危害药品安全犯罪的特点及法律适用

文◎白云山

危害药品安全犯罪的特点及法律适用

文◎白云山*

*北京市海淀区人民检察院知识产权检察处助理检察员［100043］

药品安全是重大的民生和公共安全问题，事关人民群众的身体健康和社会的和谐稳定。药品关系到人类的身体健康乃至生命安全。危害药品安全不仅侵犯了国家对药品生产领域的监管，也侵犯了不特定多数人的身体健康。随着人口老龄化、疾病谱改变、新发传染性疾病频发等问题，使药品安全面临了新的挑战，而医药产业的快速发展，产业结构调整，高新技术在医药产业的广泛应用，均对药品安全监管提出了更高的要求。危害药品安全犯罪可能涉及的罪名包括生产、销售假药罪、非法经营罪、诈骗罪、危害公共安全罪等。2011年10月至2012年10月，海淀区人民检察院共办理涉及药品安全的案件达65件82人，其中涉及非法经营罪案件3件3人，其余均为生产、销售假药罪。生产、销售假药案件占危害药品安全案件总数的95%，呈高发态势。

一、危害药品安全案件的特点

（一）犯罪主体学历相对较低，且呈一定地域性趋势

犯罪分子大部分为小学或初中文化程度，大专以上文化程度者仅有九人。犯罪分子主要系外籍务工人员，仅有四人为北京本地户籍，其余大部分来自河北、湖北等地，在北京均没有固定的住所。

（二）涉及药品种类较集中，社会危害性较大

办理案件中所涉及的多数药品主要针对目前多发且难以治愈的慢性疾病。近期案件所涉及的药品主要为“左炔诺孕酮片”（毓婷）、“米非1司酮片”等避孕药，或者“伟哥”等常用计生药品。这类药品极有可能对药品使用者造成二次伤害，具有严重的社会危害性。

（三）药品的销售场所和来源较为集中，上下家打击效果不理想

犯罪分子多在成人用品保健店内销售计生类药品，存放方式也较为隐蔽，很少将该类药品摆放在柜台上进行销售，且是在购买者提出购买此类药品要求后，才从隐蔽处把药品拿出。有的销售者用黑色塑料袋将药品包装好存放在里屋，有的销售者为了逃避查处甚至将药品存放在马桶水箱内。销售者的药品来源多为游商上门兜售，没有药品来源的手续和相关凭证。此外，销售者从前门、大栅栏摊贩处购买也占一定比例。目前对上下家共同打击力度并不乐观。以海淀检察院为例集中办理的一批销售假冒毓婷牌避孕药的案件为例，能够认定上下家销售关系的案件仅有四起。只有一起案件是嫌疑人被抓后为了立功，又将上家约至药店，被公安机关抓获，经查证该嫌疑人仅有一个固定上家，因此上家对其已经销售的药品也承担刑事责任。其余三起案件都是嫌疑人被抓获后，明确说出了自己上家的姓名并经过辨认，但上家均已起诉或执行，无法依据以往销售的数量继续追究上家的刑事责任。

（四）团伙犯罪中科技含量高，各环节分工明确

有的犯罪分子实行产销一条龙的模式经营，例如在赵某、张某等九人生产、销售假药案中，犯罪分子在没有取得《药品生产许可证》和《药品销售许可证》的情况下，租用北京四环生物科技有限公司、中国军事医学科学研究院等科研场所，自行购置菌种及生产设备，非法研制生产重组生长激素和重组胰岛素样生产因子共计20余万支，在阿里巴巴等著名购物网站张贴销售广告，将药品销往国外。该团伙生产药品时在购买菌种、蛋白质提纯、溶解灭菌处理、药品配液、质检和包装贴标工作等各个环节均实行专人负责制。在另一起销售药品的案件中，犯罪团伙在进货、包装、销售、运输等环节也均有专门人员负责。有的甚至委托快递公司送货，形成了完整的销售链条。例如在黄某等人销售假药一案中，具体分工为黄某负责包装假药，温某负责电话咨询向对方推销假药，杨某负责假药的进货或者销售，胡某负责假药的对外运输。

（五）销售药品方式多样

有的利用网络打广告后通过物流来销售药品，有的则直接去医院推销药品。例如在陈某一案中，陈某在互联网上建立一些叫“色斑网”、“祛痘网”、“祛斑网”和“JK（健康）网”等小网站后在网站上发布销售药品的广告信息并留下联系方式。通过对药品的疗效和功能做虚假的承诺和宣传，从而吸引消费者上钩。有的建立专门的虚假网站推销自己的产品。例如在上述黄某一案中，犯罪分子还建立了网址为www.tn161.com的网站销售假药。有的则公然在论坛上打出广告，例如在刘某一案中，其在百度贴吧里发帖称要转让印度产的吉非替尼片（治疗肺癌用药），并留下了联系方式称货到付款。有的则拿着别的公司的营业执照、药品生产许可证、授权代理书等书面材料，打着该公司的旗帜以其他同事的名义去找医院洽谈销售药品的事宜。例如在卜某一案中，卜某冒充其他公司的医药代表向某医院长期销售药品。

（六）惩处力度加大，但判处刑期相对较轻

今年行政机关和司法机关高度重视对危害药品安全案件的打击力度，尤其是对销售假药的犯罪行为，展开了多次专项行动。以北京市海淀区司法实践为例，公安机关和药品监督管理局联合执法大力清查街边成人用品店，在短短3个月的时间里，公安机关共计移送审查逮捕案件达45件46人，给犯罪分子以严正威慑，使该辖区内销售假药的嚣张气焰得到了遏制。但根据海淀区人民检察院提取公诉案件中的现有判例来看，销售假药的刑期普遍偏低。销售假药的数量在十盒以下的一般判处拘役刑或六个月有期徒刑，数量在几十盒的一般判处8个月至10个月的有期徒刑徒刑不等，仅有一起案件涉及的盒数达到200余盒，被告人被判处1年以上有期徒刑。罚金刑方面，被告人一般都处以1000元至2000元左右的罚金。

二、危害药品安全犯罪法律适用问题

（一）生产、销售假药罪的适用问题

刑法修正案（八）的中对于生产、销售假药进行了新的规定，生产、销售假药行为已经成为行为犯，这既解决了以往司法实践中对“足以严重危害人体健康”的认定困难，也使罚金刑的适用更具有可操作性，但同时也给司法实践中带来了一些新的困难，具体体现在以下三个方面：

1.入罪门槛和逮捕标准有待司法解释统一。首先，生产、销售假药行为的入罪门槛是以“粒”为单位，还是以“盒”为单位，尚无定论。其次，在以“盒”为单位的情况下，几盒才追究刑事责任，仍需统一。但是否一进行生产、销售假药就入罪，目前为止两高还没有相关的司法解释出台。以北京市为例，各区对该罪适用的掌握情况不一致，有的区一盒就逮捕，有的区根据数量区别对待，逮捕标准也并不统一。以海淀区司法实践为例，经过公检法三家会商，现在将五盒定为入罪标准。药品低于五盒的数量属于《刑法》第13条规定的“情节显著轻微，危害不大”不按犯罪处理，但建议行政机关即药品监督管理局对违法行为人进行行政处理。药品数量在5盒以上10盒以下的情况一律适用轻型快审程序办理，不予以批准逮捕，直接由检察院在7日内直接起诉至法院，法院将适情节判处拘役刑。数量在10盒以上或者嫌疑人在被取保候审后不遵守取保候审的规定，擅自脱保的情形，先进行逮捕程序，再经审查起诉后移送至法院。笔者认为，此类犯罪一般应予以逮捕，但对于销售假药数量较少、初犯、偶犯的，也可以慎用逮捕措施。

2.药品成分检验报告的必要性探讨。刑法中“假药”的认定依据《药品监督管理法》规定属于假药和按假药论处的药品。省级以上药品监督管理部门应对药品监督管理局送检的涉案药品出具成分鉴定，通过成分检验报告书可以准确判定涉案药品的真伪以及药品是否存在有毒有害物质。但在目前很多案件中药品监督管理部门因种种原因并未对涉案药品检验，使药品真伪始终处于不明状态。笔者认为，药品成分检验报告是能够很好反映出药品成分真假、质量的最直观证据。实际办案中有部分药品系假药是因为未取得批准文号，依据《药品管理法》的规定，按假药论处来认定的。笔者认为，如果药品仅是因为形式问题而被认定为假药，在量刑上应该同实施意义上的假药有所区分。此外，如果药品检验报告检出药品成分中含有对人体健康造成严重危害的成分时，在量刑上则需要上一个档次。

3.证据认定标准需综合考虑。销售假药罪的认定需要从两个方面入手，既要证明嫌疑人明知假药而销售，同时也要证明药品是用于销售而非他用。笔者认为，要证明嫌疑人主观明知，应结合嫌疑人的供述、从业经历、经营资质、药品的来源、包装、价格以及存放地点等多种因素进行综合判断。要证明嫌疑人实施了销售假药的行为也要综合全案证据。销售行为具体包括已经销售、正在销售和尚未销售三种情形。对于已经销售应结合账本、销售记录等凭证，是否有上下家的供述等证据；对于正在销售应结合购买者的证言和起获的实物；对于尚未销售应结合是否有证据证明曾经销售过同类药品以及药品摆放位置等证据综合证据予以考察，同时也应将尚未销售的情节认定为犯罪未遂。

4.关于加重情节的适用需进一步明确。生产、销售假药的行为会随着行为危害结果和危害情节的加重，而加重量刑档。对人体健康造成危害或者有其他严重情节的以及致人死亡或者有其他特别严重情节的认定标准还需要新的司法解释予以明确的规定。笔者认为，在没有出台新的司法解释之前，仍可以参照 《办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于足以严重危害人体健康条款进行参考并进行理解和适用。

（二）危害药品安全犯罪的罪名竞合问题

1.生产、销售假药罪与非法经营罪的界限。根据《中华人民共和国药品管理法》第73条规定：未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额2倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此根据《中华人民共和国药品管理法》以及《中华人民共和国刑法》的相关规定，无药品经营许可证而从事药品销售是一种非法经营行为。海淀检察院去年办理了三起未取得《药品经营许可证》从事药品、医疗器械销售的案件，被告人分别被判处有期徒刑1年、2年。笔者认为，药品经营也属于国家特许经营，对于未取得经营资质而销售药品的行为严重扰乱了市场秩序，应予以刑法打击。如果嫌疑人经营的药品经鉴定系假药，又达到了非法经营罪的追诉标准，应择一重罪处罚。如果嫌疑人销售的药品既有真药也有假药，且真药的非法经营数额达到了非法经营罪的追诉标准，应进行数罪并罚。

2.生产、销售假药罪与诈骗罪的界限。诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或者隐瞒真相，骗取数额较大的公私财物的行为。而生产、销售假药时也会存在一定的提供虚假信息或者隐瞒事实的手段，以此来以假充真、骗取钱财。这种行为方式上的竞合多体现在销售美容药品、保健类药片的案件中。有的犯罪分子在邮寄药品的包装内所夹带的门诊收费单上盖有某研究院的财务专用章，有的犯罪分子伪造权威研究单位出具的鉴定书以达到欺骗消费者的目的。又如在一起销售保健品案件中，袁某、王某二人假冒外国专家等身份，在得知被害人有想变成女人的想法后，谎称其销售的保健品具有丰胸、美白、变性等功效，并以可以帮助被害人办理出国变性为由，收取了被害人陆金华共计16万余元。犯罪分子在销售药品的过程中都存在夸大宣传和虚构事实的情节，但处理结果并不相同，有的认定为销售假药罪，有的则认定为诈骗罪。笔者认为，应当区分手段行为和目的行为，选择罪符合行为性质的罪名。根据犯罪行为实质所侵害的客体、客观行为以及犯罪的主观方面进行全面审查和辨析，从而得出正确的结论。如果犯罪分子在销售药品的过程中附加条件过多、虚构很多谎言附加于产品之上，诱惑公众购买的行为并不是单纯的交易行为，而是一种商业行为，主观上存在非法占有的目的，定性为诈骗罪更为合适。

3.“毒胶囊”案件定性存在争议。今年年初，我国浙江等地区爆出了多起“毒胶囊”事件，造成恶劣的社会影响。胶囊本身并不是药，且此次事件中的胶囊牵涉到的并非“假”或“劣”的概念，而是“毒”。胶囊也不同于一般意义上的食品，它只针对需要服药的那一类特定人群。胶囊究竟是属药品还是食品需要相关主管部门给出一个明确的界定。在刑法中与“毒胶囊”有关系的法条是141条生产、销售假药罪，142条生产、销售劣药罪、144条生产、销售有毒有害食品罪和145条生产、销售不符合标准的医用器材罪等。有学者认为，胶囊属于医用卫生材料，而刑法145条生产、销售不符合标准的医用器材罪中就包含了医用卫生材料，以该罪名定性更为适宜。也有学者认为，在此前的三聚氰胺奶粉事件中曾有责任人被以危害公共安全罪定罪，这一罪名对于“毒胶囊”生产者也应同样适用。还有学者认为，胶囊并非药品，也不全都作为药品的包装，因此，将其划入食品的范畴可能更为合适，因以生产、销售有毒有害食品罪追究刑事责任。笔者认为，按照罪行法定的原则，以生产、销售劣药罪或生产、销售有毒有害食品罪又或者以危险方法危害公共安全罪追究生产、销售方的刑事责任有一定牵强。因此对生产、销售毒胶囊的行为的定性问题亟需司法解释进一步明确。