论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑<br/>

论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑

2012-01-28殷磊

政治与法律 2012年2期

殷磊

《刑法修正案（八）》的公布终于使醉驾是否应当入罪的争论逐渐平息，但最高人民法院“醉驾并非一律入刑”的表态让醉驾入刑波澜又起。该院有关负责人指出，虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第13条规定的原则，危害社会的行为情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。很多民众对此却不认同，甚至有网民称这是为避罪开口子。笔者认为，厘清醉驾入刑问题，关键在于如何正确理解刑法第13条的功能定位，换言之，醉驾行为自身的性质以及刑法第13条与刑法分则各罪之间的关系决定了醉驾是否应当一律入刑。

一、（醉酒型）危险驾驶罪是抽象危险犯

我国传统的刑法理论是在讨论犯罪既遂时讨论危险犯的，认为根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同的类型：结果犯、行为犯、危险犯和举动犯。其中，危险犯是指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。1这种表述很容易造成一种误解，即认为犯罪可划分为结果犯、行为犯、危险犯和举动犯四种并列的类型。事实上，该表述仅意图说明在犯罪行为既遂时可能表现的形式，也就是根据刑法分则诸条文的规定，直接故意犯罪的完成形态既可能表现为结果犯（如故意杀人罪）、行为犯（如脱逃罪），也可能表现为危险犯（如破坏交通工具罪）和举动犯（如煽动颠覆国家政权罪），而不在于对犯罪类型进行区分。

在德日刑法语境中，危险犯是与实害犯（或侵害犯）相对应的概念。各种表述如：“侵害犯（实害犯）是指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪，……与此相对的危险犯（危殆犯）是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益，单是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。”2“根据行为构成的行为客体是受到损害或是在整体上有危险性，人们可以在侵害性犯罪和危险性犯罪之间作出区分。大多数行为构成都是侵害性犯罪。在这种犯罪中，行为的客体在构成行为既遂地存在时就必须真实地受到损害，……相反，危险性犯罪仅仅表现为一种或轻或重的对行为客体的强烈威胁。”3学界一般认为：“实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为，如将人杀害、致人重伤、将物品盗走等。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚，那么，它的可罚根据就是危险，因此，它也就是危险犯。”4在危险犯中，争议较大的是关于具体危险犯和抽象危险犯之间的区别。我国学者张明楷教授总结了四种不同观点，并指出：“具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。”5笔者对于抽象危险是一种类型性危险的结论深表赞同，但对区分的标准有两点疑问。一是二者的区分仅限于司法标准吗？若如此，具体的和抽象的危险犯不仅无需区分，而且失去了理论上存在的价值，我们只需“认定行为具有发生侵害结果的危险”已足。二是区分的标准犯了逻辑学上的错误。逻辑学上的划分有一定的规则，其中之一就是要求划分的标准必须同一，否则就是“混淆根据”的逻辑错误。在这里，“行为当时的具体情况”和“一般的社会生活经验”显然是两种不同的参照标准，由此所做的区分貌似正当，实则犯了逻辑错误，因此缺乏说服力。罗克辛指出：“具体的危险性犯罪要求，在具体案件中，对于一种通过有关的行为构成加以保护的对象，出现了一种真正的危险。……抽象的危险性犯罪,是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下,不需要在具体案件中出现一种危险的结果。这就是说，防止具体的危险和侵害，仅仅是立法的动机，而不是使这种具体的危险和侵害的存在成为行为构成的条件。”6木村龟二认为：“具体的危险犯以有侵害法益的具体危险，即发生具体危险作为其成立要件，一般讲，构成要件的内容特别需要明确表现出危险的现象。……抽象的危险犯，认为应存在侵害法益的抽象性危险，即一般有侵害法益危险而构成犯罪的犯罪，……这里，出现危险不必在构成要件上明确表示，仅仅根据立法理由，只要有构成要件的行为，一般就可据此解释为有危险为已足。”7不可否认，上述两种观点皆有可取之处。笔者认为，厘清具体危险犯和抽象危险犯之间的区别，不仅需要做司法上的界定，还应关注立法上的差异。一是在立法上，具体危险犯往往规定了具体的、现实的、可以为人所感知的危险，并且这种危险是犯罪构成的要件；抽象危险犯则出于司（执）法经验的总结和民众的普遍感受，将某种行为类型化为犯罪处理，行为（可能）产生的危险并不是犯罪构成的要件。如根据刑法第117条，破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的是破坏交通设施罪。本条规定的“倾覆”、“毁坏”危险就是具体的危险、现实的危险，并且可以为人所感知，而“足以……发生倾覆、毁坏危险”是犯罪成立的要件之一，破坏行为达不到“足以……发生倾覆、毁坏危险”的不是犯罪（比如在公路边上采挖少量砂石），因此本罪是典型的具体危险犯罪。又如刑法第333条规定了非法组织卖血罪，即非法组织他人出卖血液的行为。行为人只要非法组织他人出卖血液，其行为即已构成非法组织卖血罪，至于行为对法益的侵害性危险是否发生、程度如何则在所不问。也就是说，刑法第333条规定的是一种法律拟制的危险，这种危险不是本罪成立的构成要件，而仅仅是“立法的动机”。所以非法组织卖血罪是抽象危险犯。二是在司法上，具体危险犯的成立要求司法机关证明具体危险的存在，否则不为罪；抽象危险犯则不要求司法机关对危险是否存在以及程度如何进行证明，即“立法上假定，特定的行为方式出现，危险状态即伴随而生；具体个案纵然不生危险，亦不许反证推翻”。8如非法组织卖血罪的嫌疑人无论提出卖血的过程如何符合卫生规范，只要实际实施了组织他人卖血的行为，犯罪即告成立。

经过上述分析，我们可以对（醉酒型）危险驾驶罪的性质作出判断。刑法第133条之一规定，在道路上醉酒驾驶机动车的行为是（醉酒型）危险驾驶罪。关于醉酒的认定标准有主观与客观之说。所谓主观说是指根据饮酒人的个体情况，综合考虑生理、医学、司法等标准因人而异地作出判断；所谓客观说是指不考虑饮酒人的个体情况，采用统一标准进行认定。若依主观说，对司法机关而言实属强人所难，因为人的酒量有别，身体对酒精的反应亦不同，酒量大的人可能“七两八两不醉”，酒量小的人两三杯下肚也许就失去清醒的意识了，要求司法机关逐案进行判断，将导致司法资源的大量浪费，因此，客观标准已成为通说。按照国家质量监督检验检疫总局发布的国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为为饮酒驾车；车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为为醉酒驾车。然而，何以认为（醉酒型）危险驾驶罪是抽象的危险性犯罪呢？立法上，刑法第133条之一并没有规定具体的、现实的危险，之所以将醉驾行为规定为犯罪，正是出于对实践中大量酒后驾车行为的危害总结以及民众的普遍感受，立法机关作出的审慎选择，造成何种危险以及多大程度危险并不是本罪成立的构成要件。司法上，法官只需查明驾车人是否符合前述“醉酒驾车”的国家标准，至于危险的状态则可以不予考虑。基于以上两点，（醉酒型）危险驾驶罪属抽象危险犯。

那么，（醉酒型）危险驾驶罪是否适用刑法第13条“但书”——情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪——的规定呢？

二、刑法第13条的逻辑内涵

通说认为，刑法第13条是对犯罪概念的定义，即一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。“这个定义是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是我们认定犯罪，划分罪与非罪界限的基本依据”。9

在逻辑学上，概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态。10定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。11我们进而可以认为，定义是揭示事物的特有属性（固有属性或本质属性）的逻辑方法。定义由三部分组成，即被定义项、定义项和定义联项。被定义项就是其内涵被解释的概念；定义项就是用以揭示被定义项的内涵的概念；定义联项就是表示被定义项与定义项之间的必然联系的概念。12据此，刑法第13条对于犯罪概念的定义就包括三个部分：“犯罪”是被定义项；“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的”是定义项；“都是”是定义联项。而按照亚里士多德的理解，一类事物的本质属性就是该类事物的属加种差，因此，犯罪的定义项就由犯罪的属（一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为）和犯罪的种差（依照法律应当受刑罚处罚的）组成。至此，刑法第13条的前段已经建立了一个逻辑学上完整的定义。犯罪的三个基本属性，即通说认为的严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性都可以在此定义中得以映照，“依照法律”自然是刑事违法性，“应当受刑罚处罚的危害社会的行为”既体现了犯罪应受惩罚性的特征，也体现了犯罪所具有的严重社会危害性的特征。因为，在我国特有的以行政处罚、刑事处罚和劳动教养组成的三元化的公共处罚体系下，应受刑罚处罚的行为势必具有较其他二者更加严重的社会危害性，情节显著轻微危害不大的行为又何以“应”受刑罚处罚呢？行政处罚或劳动教养就（关于劳动教养制度存在的问题，本文不作讨论）足以担当了。比如刑法第348条规定，非法持有鸦片200克以上、海洛因或者甲基苯丙胺10克以上的行为即构成非法持有毒品罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；而非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克的行为则以违反治安管理处罚法论处，行政法与刑法之间实现了较好的衔接。由此可以认为，“应当受刑罚处罚”与应受惩罚性、严重的社会危害性之间是“一体两面”的关系，应受刑罚处罚的行为必然是严重的危害社会行为，而严重的危害社会行为（在具有刑事违法性的前提下）也一定要受到刑罚处罚。问题是，刑法第13条的后段，即“但书”，又扮演了什么角色呢？“如果说刑法第13条的本文（即但书前的内容）从正面规定了什么是犯罪，那么，但书则从反面说明了什么不是犯罪；正反两个方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪概念”。13但是，在逻辑学上，“但书”的内容已不是前述犯罪定义的组成部分了。若把前后段“拉郎配”，逻辑上便难以自圆其说。既然“都是犯罪”，又何以“不认为是犯罪”？既然“依照法律应当受刑罚处罚”，又何以存在“情节显著轻微危害不大”的情形？有鉴于此，笔者认为，刑法第13条展示给我们的，既包括前段所作犯罪的定义，又包括后段“但书”的内容，而“但书”仅仅是立法机关为防止司法人员对显著轻微的危害行为错误地追究刑责所作的提示性规定，或称注意规定。

三、刑法第13条的宣示功能

如上文所述，刑法第13条分为前段和后段，前段规定了犯罪的定义，后段则是提示性规定。然而，刑法第13条在刑法典中的功能应如何定位呢？这就涉及犯罪概念与犯罪构成的关系问题。有刑法学教材讲道：“犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的问题是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本属性？犯罪构成则进一步回答：犯罪是怎样成立的？它的成立需要具备哪些法定条件？也就是说，它所要解决的是成立犯罪的具体标准、条件问题。通过犯罪构成一系列主客观要件的综合，具体说明什么样的行为是危害社会的、触犯刑律的，因而是应受刑罚处罚的，也就是说，犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪的界限，而犯罪构成则是分清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”14这段文字可谓犯罪概念与犯罪构成关系的经典表述，它告诉我们两个问题：一是犯罪构成是认定犯罪的唯一标准，行为符合犯罪构成便成立犯罪，行为不符合犯罪构成则不成立犯罪；二是犯罪概念与犯罪构成之间的关系是形式与实质、抽象与具象的关系，“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的”——严重的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性等三个基本属性通过犯罪构成得以体现——意味着从犯罪概念到犯罪构成是从抽象到具象的演绎，而从犯罪构成到犯罪概念则是从具象到抽象的归纳。相似的表述认为：“犯罪构成的本质属性与犯罪概念的本质属性是一致的,具备犯罪构成要件的行为,也就是成立犯罪的行为。”15有学者把两者的上述关系称为双重结构的理论安排，在这种安排下的犯罪概念则是一种双重结构的犯罪概念，其分别从本质意义和具体特征意义上承担着比较复杂的理论功能和实践功能，并进一步提出新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由“立法概念”与“司法概念”组成，也就是把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”，和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”，从而使中国刑法理论中犯罪概念的功能得以完善。16这其实是把简单问题复杂化了。首先，“立法概念”和“司法概念”之间是何种逻辑关系，论者并未说淸，而事实上也很难说淸，因为无论着眼于立法还是司法，论者意图定义的概念都是唯一的，即犯罪（是什么）；其次，按照前述“概念是反映事物的特有属性（固有属性或本质属性）的思维形态”之定义，明确犯罪概念的任务就是要反映犯罪的特有属性（固有属性或本质属性），也就是突出犯罪的严重社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性，17而无须要求其承载过多的期望。因此，笔者坚持认为，刑法第13条前段是对犯罪概念的定义，而犯罪概念与刑法分则各罪的犯罪构成之间是抽象和具象的关系，二者在本质上一致，刑法第13条总体应作宣示功能之定位。

这种定位表现在三个方面。一是在刑法体系中的统领宣示功能。刑法体系也就是刑法典的组成和结构。我国刑法由总则、分则和附则组成，通常认为总则规定犯罪和刑罚的一般原理和原则，分则规定具体犯罪及法定刑，且总则适用于分则。但总则条文是否毫无例外地适用于所有分则条文，以及是否所有的总则条文都适用于分则条文，笔者认为绝不能一概而论。因为从内容来看，刑法总则条文可以分为规范性条文、宣示性条文和解释性条文。有的条文规定的是有关犯罪原理的一般规范，如刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处……”，该法条适用于分则中所有共同犯罪的情形。有的条文规定的是立法任务，如刑法第2条“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫……，保障社会主义建设事业的顺利进行”，该法条就仅具宣示功能。还有的条文对对语词概念作了解释，如刑法第93条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。……”，本条只可对分则中关涉国家工作人员的身份犯罪适用。因此，并非所有的总则条文都适用于分则条文，也并非某个总则条文都适用于全部分则条文。而一般来讲，规范性条文对分则条文往往具有限制、界定的作用，如刑法第17条关于责任年龄的规定对于所有的分则条文都是“铁律”；解释性条文只适用于部分分则条文，如刑法第91条对“公共财产”的解释，第92条对“私人所有的财产”的解释，以及前述第93条对“国家工作人员”的解释，等等；宣示性条文与分则的关系较为特殊，它不具备规范性条文的限制、界定功能，但又体现了分则的基本精神，这就是本文所指的“宣示”功能。刑法第13条的宣示性功能就在于它是刑法分则（犯罪构成）的抽象概括和归纳，是分则惩罚犯罪精神的体现。二是对国民的教育宣示功能。人们对于刑法的了解，特别是对刑法典的了解，是从犯罪概念开始的，然后才是分则的具体犯罪规定。大多数人或许从未主动了解刑法分则众多的犯罪，但大多数人对于刑法第13条的内容却不陌生。这是一种正常的思维假设，也符合我国地域发展不均衡、国民受教育程度有差别的国情。“法律不是供人仰望的云天，也不是感性的产物，而是为了化解灾难，借约束自由以创造秩序，进而生出更多的自由”。18换言之，法律包括刑法不是庙堂里供人祭拜的众神，而是贴近大众的现实的法规则。刑法第13条的教育宣示功能正在于此，而这也从另一侧面说明了刑法第13条的不可或缺，因此笔者不同意“将犯罪概念逐出刑法典”的观点。具体而言，这种教育宣示主要包括对国民的教育以及一般预防的功能，民众通过刑法第13条可以初步地理解什么是为刑法所禁止的犯罪行为，从而约束自己的行为，并自觉同犯罪行为作斗争。三是对司法活动的宣示功能。通过刑法第13条，人们很容易对一般违法行为和犯罪行为作出区分，从而决定是否进入司法程序，而不是直接展开犯罪构成的分析，这就是冯亚东教授所言“犯罪概念之大类定位功能”。19海德格尔关于前理解的表述或许能给我们以启发，他在《存在与时间》中指出，任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先把握来起作用的。解释从来就不是对某个相信给定的东西所作的无前提的把握。如果像准确的经典释文那样特殊的具体的解释喜欢援引‘有典可稽’的东西，那么最先的‘有典可稽’的东西无非只是解释者的不言自明的无可争议的先入之见。任何解释一开始就必须有这种先入之见，它作为随同解释就已经‘被设定了’的东西是先行给定了的，也就是说，是在先有、先见、先把握中先行给定了的。”20这就是说，解释并非认识者不带任何主观成分去认识客观的对象，而毋宁藉着前理解（preunderstanding）才成为可能，人总是带着既有的经验和知识或“合法的偏见”进行理解和解释。21比如某银行金库被盗，即使是普通民众也会判断出该“大盗”的行为是犯罪，而不是违反治安管理处罚法的一般违法行为，这是依据常情做出的合理推断，因为盗窃银行金库的行为的社会危害性显然比偷邻家两只鸡严重得多。司法人员面对案件时也会作同样的思考，在适用刑法之前，他会凭借自己的经验和知识首先进行“大类定位”，判断该案件是否是一起刑事案件，是否值得刑法介入。如某旅游者在一少数民族村落旅游时，谎称村民家价值2万元的古董是赝品，讨价还价后以2000元的价格买走，后村民发现受骗，遂报警。警察不会因为村民受骗就以诈骗犯罪立即展开调查，他可能马上意识到这只是一起民事纠纷，而不是刑事案件，他所凭借的就是对犯罪概念的理解和日常生活经验。也就是说，司法人员只有知道什么是犯罪，才能对犯罪构成作出分析，进而区分罪与非罪、此罪与彼罪。人们对刑法第13条的熟知，恰恰成为这种前理解的来源，而这也正是该法条宣示功能的体现。

根据本文的分析，刑法第13条后段，即“但书”仅属提示性规定，这种观点可能会受到质疑：如果认为情节显著轻微危害不大的行为本来就不构成犯罪，会不会导致刑法的打击面扩大？有论者就认为，“行为人的行为符合犯罪构成，但是司法实践当中并不视为犯罪，其根本在于立法者和司法者均认为其情节显著轻微，危害不大，所以最后的结论是无罪”，并质疑道：“有人可能会反驳说宣告无罪的依据不是刑法第十三条的但书，而是直接的法律规定。但笔者认为在司法实践当中，存在大量的盗窃者，由于其盗窃的数量刚刚符合当地规定盗窃罪要求的数额较大的标准，但是由于其主动退还赃物、具有自首情节等，公安机关通常依据但书作出了撤案处理，检察机关依据但书作出了不诉处理，社会效果和法律效果都很好，又如何解释这一现象呢？”22如前文所述，在我国三元化的公共处罚体系下，纳入刑法规制的行为必然是具有严重社会危害性的行为，同时犯罪概念的三个基本属性已然通过犯罪构成得到完整体现，判断罪与非罪、此罪与彼罪的唯一标准只能是犯罪构成，又何来行为符合犯罪构成但“立法者和司法者均认为其情节显著轻微，危害不大”的情形呢？退一步讲，即使存在所谓情节显著轻微危害不大的情形，这种行为也本不应解释为符合某犯罪构成，这也就是为什么刑法将“数额较大”的盗窃行为列为打击对象的原因，这种盗窃行为显然不属于情节显著轻微、危害不大。笔者不认为仅凭前述司法实践中公安机关撤案、检察机关不起诉的做法就可以得出刑法第13条“但书”具有出罪功能的推论，相反认为两机关的做法实属不当，对于主动退还赃物、具有自首情节的犯罪人完全可以由法院从轻或减轻处罚甚至免除处罚，而不是简单地撤案或不起诉，因为这会带来一个问题：公安机关撤案或者检察机关不起诉后，能否回流到行政处罚程序，由公安机关再依据治安管理处罚法进行处罚呢？如果不能，就会出现盗窃数额较大物品不予问责，盗窃较少物品反而被追究责任的奇怪现象；如果能，法律的权威如何体现，具体程序又该如何操作？事实上，对情节显著轻微危害不大的行为进行出罪可以通过刑法解释不予入罪来实现。如依照最高人民法院的司法解释，已满14周岁不满16周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。该解释针对的是相对刑事责任年龄人负刑事责任的情形，这里的“轻微暴力或者威胁”由已满14周岁不满16周岁的未成年人实施，其压制程度与抢劫罪的“暴力、胁迫”方法不可同日而语；索要的是其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财，数量不大，其动机和目的较为单纯，行为人主观恶性较小；且由于“未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果”，社会危害性也未达到应受刑罚处罚的严重程度。对于这类行为应当直接解释为不符合抢劫罪的犯罪构成，而不是在认定符合抢劫罪犯罪构成的基础上，再通过“但书”予以出罪。另外，实践中确实存在行为已经达到立案标准但具有特殊情形不宜追究刑事责任的案件，笔者的观点是应尽早通过立法建立前科消除制度，对那些情节轻微的犯罪人或者未成年犯罪人视情况进行前科消除，以充分体现人道主义精神，保障特殊群体犯罪人的利益，同时将这种精神贯彻到诉讼程序中，进行必要的改革和设计，如检察机关目前试行的暂缓起诉制度就是一个很好的例子。前科消除制度的实施，可以使犯罪人既明确认识到自己所犯罪行，从而起到惩戒作用，还可以激励犯罪人积极向善、痛改前非，以达到特殊预防的作用，其可能带来的社会效果比一味地作无罪处理要好得多。

四、结论

综合上述分析，笔者认为，醉酒驾驶机动车的行为已构成（醉酒型）危险驾驶罪，其性质是抽象的危险犯，司法中无需证明醉驾行为的危险程度，行为人只要实施醉酒后驾驶机动车的行为即构成危险驾驶罪。由于刑法第13条仅具宣示性功能，司法中也不能以所谓的“情节显著轻微危害不大”为由对醉驾行为予以出罪，对于特殊情形可通过刑法适用中的解释不予入罪。例如驾驶人醉酒后坐进驾驶座刚刚启动马达的行为就不构成犯罪，因为（醉酒型）危险驾驶罪客观上要求驾驶人在“道路”上醉酒“驾驶”机动车，驾驶人在停车场启动马达尚未进入道路行驶，其行为显然不属危险驾驶罪规制的情形。另外，对于情节轻微的醉酒驾车行为可在刑法第133条之一的量刑幅度内规定从轻处罚，以体现罪刑相当原则。

注：

1、9、14高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第150-151页，第46页，第52页。

2、7[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1991年版，第158页，第158页。

3、6[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第221-222页，第275-278页。

4李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第133页。

5、13张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第153页，第83页。

8林东茂：《刑法综览》，中国人民大学出版社2009年版，第50页。

10、11、12金岳霖主编：《形式逻辑》，人民出版社1979年版，第18页，第41页，第42页。

15马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第62页。

16参见王世洲：《中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能》，《法学研究》1998年第5期。

17许发民：《犯罪本质层次论》，《甘肃社会科学》2010年第1期。

18林东茂：《一个知识论上的刑法学思考》，中国人民大学出版社2009年版，第14页。