从死刑犯久判不决现象反思我国立功制度

2012-01-28徐玲利

中国检察官 2012年14期

文◎徐玲利

从死刑犯久判不决现象反思我国立功制度

文◎徐玲利*

[基本案情]2003年11月期间，周某、马某、黄某、刘某伙同张某、老三等人，在东莞厚街、沙田以嫖娼为由抢劫卖淫女及男友3宗9人，财物价值9500余元，并致郑某死亡（以下简称犯罪事实①）。2004年4月20日，东莞市中级人民法院作出一审判决，以抢劫罪判处周某死刑，马某死刑，黄某有期徒刑13年，刘某有期徒刑8年。随后，马某上诉检举。2005年12月14日，广东省高级人民法院以可能有遗漏犯罪事实将本案发回重审。东莞市人民检察院就2001年7月26日周某、马某、孔某在东莞寮步抢劫摩托车，致司机祁某死亡的犯罪事实（以下简称犯罪事实②）补充起诉。东莞市中级人民法院就犯罪事实①②进行审判，2006年4月18日作出重审判决，以抢劫罪判处周某死刑，马某死刑，黄某有期徒刑13年，刘某有期徒刑8年，孔某有期徒刑6年。随后，周某上诉检举。2008年9月9日，广东省高级人民法院以可能有遗漏犯罪事实将本案发回重审。东莞市人民检察院就2003年9月6日马某、黄某在东莞厚街抢劫摩托车，致司机李某死亡的犯罪事实（以下简称犯罪事实③）补充起诉。东莞市中级人民法院就犯罪事实①②③进行审判，2009年2月17日作出重审判决，改判周某死刑，缓期二年执行（认定重大立功），判处马某死刑，黄某有期徒刑15年、刘某有期徒刑10年、孔某有期徒刑6年。随后，马某等人上诉。2011年6月13日，广东省高级人民法院作出终审判决，改判马某死刑，缓期二年执行（认定立功），维持周某、黄某、刘某、孔某的定罪与量刑部分。2011年8月18日，孔某刑满被释放。

一、问题的提出

本案诉讼跨越九年，经历了三次上诉，两次发回重审、两次改判，罪行从三宗增至五宗，致死人数从一人增至三人，主犯刑罚却从死刑减至死缓，至今仍被羁押待决。［1］综观本案，存在以下四大怪象：一是罪行越多刑罚越轻，违背罪刑均衡原则；二是功利性立功获取从轻，严重背离刑法正义；三是反复检举与发回重审导致循环审判、重复审判，毁灭一审既判力，消解司法效率；四是极重罪犯久判不决，阻却刑罚目的实现。这样的司法判例离公平正义渐行渐远，无异于社会“毒瘤”。探究上述怪象成因，立功与发回重审的弊端不容回避。［2］立功的本质是什么？功利与正义该如何平衡？立功要不要限制、如何限制？以减损司法权威为代价的发回重审有无存在之必要？下文将透过本案种种怪象，检讨我国立功与发回重审制度并提出完善之策，以期对健全法制、捍卫司法公信、维护社会稳定有所裨益。

二、以刑法正义为依归的立功限制理念之主张

从表面上看，马某、周某只是做了渐进的、交替的立功，而这种“技术”操作使得本案久拖不决，致死数条人命的恶性案件在冗长的诉讼中演绎成罪行越揭越多量刑却越来越轻的诉讼闹剧。本案种种怪象折射出我国立功制度因过度功利化加之规范缺失而导致的种种弊端：

一是主观悔罪要件缺失，导致立功过度功利，严重冲击刑法正义。我国《刑法》第68条规定的立功并未要求立功主体必须具备悔罪的主观心态，只单纯注重立功客观方面的考察，这种制度缺失所带来的后果是减损与毁灭刑法正义。本案一审判决后，马某编造假名检举企图骗取立功未果，周某揭露马某罪行争取立功。然而，马、周二人的主观恶性并未降低，毫无悔罪心理。相反，他们面临对方揭露自己罪行均拒不供认。由于没有主观要件的锁定，仅凭检举罪行被查实的客观结果，周某被认定重大立功并因此改判死缓。马某不甘心第一次失败继续从同仓犯人中获取信息争取立功，并获得成功，也被改判死缓。至此，一审法院两次作出的死刑判决被彻底否定，主观恶性深者得以规避法律获得从宽。而被检举罪行均系马、周的“老账”，如果二人真心悔罪，早在一审判决之前就该如实供述。但事实上，这些罪行被拿来立功，用作换取减刑的筹码。马、周二人不仅没有因为自己的错误行为受到更加严厉的惩罚，反而从中获得巨大利益。这种沦为交易的立功不仅荒唐可笑，更是对刑法正义的亵渎。

二是立功的程序性规定存在立法空白，给立功被操作留下漏洞。现行刑事诉讼法关于立功的程序性规定空白，导致立功现象存在于刑事诉讼中，却游离于刑事诉讼规范之外，这给立功被技术操作留下巨大漏洞。本案的两次检举都是一审前的犯罪事实，且系涉及人命的重罪。由于没有立功线索提出时间的规定，马、周二人可以按照自己的意愿决定提出时间，即 “按需立功”。这种渐进的交替检举拖延诉讼进程，给人以作恶多端善用法律漏洞的罪犯反而比偶然作恶不善钻营的罪犯活得长的示范效果。正如“推迟的刑罚尽管给人以惩罚犯罪的印象，然而，它造成的印象不像是惩罚，倒像是表演。”［3］立功线索应当在什么阶段提出？立功的正当性是否需要审查？所举事实的诉讼进展到何种程度才能算作立功成立？立功是否应当有次数限制？特定阶段的立功是否应当作性质上的区分？这些问题不解决，必将导致如下悖论：“立功不止，案件不结，生还有望。”即立功无阶段限制，无次数限制，加之审查机制缺位，会使得无穷无尽的立功成为可能，这一可能又使得死刑犯永远不被执行成为可能。

三是立功对于量刑的影响立法过于原则，且无禁止性规定，导致因立功而轻判的随意与滥用。《刑法》第68条规定立功可以从轻或减轻处罚，重大立功可以减轻或免除处罚。“可以”应作何理解？从轻、减轻有何区别？从轻、减轻应有怎样的限定？是否能随意突破量刑档次或原判刑罚？极重罪犯的立功与量刑又该有哪些禁止规定？法律都没有作出相应规定，这使得立功条款很容易被滥用。本案无论从情节、手段、危害后果均堪称恶劣，马某、周某均系极重罪犯，一审已判处死刑，如果按照诉讼常态进展二人本该早已伏法。然而，由于缺少禁止性规定，立功对于量刑的影响在实际操作中陷入无序混乱：“可以”从轻被误读为“应当、必须”从轻，从轻与减轻混同，“立功”被错误的与“罪轻、无罪”等同，减轻处罚演变为随意突破量刑档次。立法上的缺失催生了本案“罪行越揭越多，量刑却越判越轻”的怪象。罪刑法定、罪刑均衡两大原则告诉人们，犯什么罪，判什么刑。而马、周二人却因检举他人犯罪而获得了生死两重天的改判，而本案引起的社会危害性和人身危险性，以及被害人身心的巨大创伤，无人问津。这样的判决抛弃正义，有违法理、常理，理当警醒我们去修补立法层面的孱弱。

四是缺乏立功线索来源的审查机制，立功手段异化成为可能且呈泛滥之势。看守所有监管的便利，审查立功线索来源的正当性本来最具优势。然而出于深挖扩线的需要，在押人员互探消息、互换情报往往被默许，甚至一些管教民警、律师也参与其中。这不仅导致立功线索的审查错失了最具可行性的一环，反而使这一环节变成最需要被监督的阶段。随着犯罪嫌疑人在看守所时间的推移，他们渐渐熟悉了看守所的运行规律，学会了“经营”。如：买功、帮助立功、暴力胁迫立功、制造犯罪立功、与律师或管教人员串通立功等等。本案中，马、周二人长期纠合在一起，对彼此罪行互相心知肚明，对于同道中人的“圈内事”也有所见闻。归案后，他们或互揭余罪立功；或检举他人犯罪立功；或从同仓犯人获取信息立功；或从同仓犯人起诉书中获取线索立功；甚至涉嫌买功……仅马某一人在押期间的检举竟达27宗之多，3宗被查实，线索来源有提审中得知、与同仓犯人交谈中得知、从同仓犯人的起诉书中得知，应该说这些线索来源的正当性均值得考证，但由于审查机制的缺位，它们均被作为认定立功的依据。

建国以来，我国立功制度经历了主客观要件并重到重客观轻主观的变迁，立功手段从正当单纯到花样翻新的异化。97刑法实施后，先后出台了三个关于立功的司法解释，［4］这既是立法进步的体现，也是遏制功利渐欲压倒正义之立功乱象的表征。然而，仅有司法解释还远远不够，我国立功制度首先要将刑法正义作为首要价值，在制度上进行完善，在适用上予以限制。

1．明确立功本质，注重主观悔罪。现行立功制度充分利用犯罪人趋利避害的本能换取犯罪线索，为国家节约司法资源。它携带着国家功利的基因诞生，对犯罪人主观方面的考察先天不足。这虽由立法目的决定，但如果不加补充与限制，立功适用必将唯利是图。从维护刑法正义出发，必须对这种功利价值取向进行矫正。关于立功本质有主观说、［5］客观说、［6］主客观统一说。［7］单纯考察犯罪人是否真诚悔罪、主观恶性是否降低，有难以把握、难以证明之嫌；片面注重客观导致立功过度功利化，刑法正义难以为继；唯有主客观统一说既体现了刑法主客观相统一原则，又充分照顾到正义与功利的冲突与平衡。立功中悔罪心理不可缺少，首先，立功本意是将功赎罪的内心救赎，强调“真诚悔过”与“赎罪”的主观要件。早在建国之初，中央人民政府颁布的单行刑事法规对“立功赎罪”便作出明确规定。如1951年公布的《惩治反革命条例》第14条规定：“……在揭发、检举前或者以后真诚悔过立功赎罪者”，“得酌情从轻、减轻或免于处刑。”［8］其次，注重悔罪性的考察是刑法正义的要求。刑法正义体现在罚当其罪、同罪同罚，而缺乏悔罪性的功利立功，将导致犯罪人主观恶性未除而获轻判，造成罚不当罪、同罪异罚；此外，功利立功还易导致立功交易，令财产与人脉资源处于劣势者获取立功机会较少，造成人为不公。最后，关于悔罪性证明的问题，依照客观反应主观的原理，悔罪心理是可以被证明的，比如，考察犯罪人的检举内容、检举时机、线索来源、认罪态度均可作为衡量其悔罪性的依据。

2．统一实体条件，准确认定立功。（1）立功主体。凡是实施了危害社会的行为，须依法承担刑事责任的自然人，都可能成为立功的主体。立功必须是犯罪人本人实施的行为，亲友代为立功或帮助立功，不应认定为犯罪人的立功表现。［9］实践中，应注重审查立功主体的身份背景、社会资源等因素，防止因不同主体占有社会资源的优劣造成立功机会不均等。（2）检举内容要有明确性、关联性、有效性。［10］犯罪人检举、揭发本人罪行以外的其他罪行，为司法机关提供侦破案件线索，或协助抓捕其他罪犯及其他立功的内容必须客观真实，具有明确性、关联性，对于侦查案件或抓捕犯罪嫌疑人具有实际作用，即有效性。值得强调的是，检举材料的明确性是建立在合理性基础之上的，有的犯罪人检举他人多达10余宗犯罪，对每次的时间、地点、参与人、作案经过都准确无误，甚至比被检举人的供述还清楚、明确。这种超乎寻常的记忆力以及线索来源的正当性，值得追问。（3）立功时段。从理论上讲，立功时段始于犯罪预备终于刑罚执行完毕。［11］《刑法》第68条的“犯罪分子”应理解为实施了犯罪行为的自然人，当然包括已经着手实施犯罪但未归案者，实践中他们协助司法机关抓捕犯罪嫌上人、阻止他人犯罪活动理当属于立功行为。如果依照98《解释》将立功时间限定在“到案后”，那么这些人将被排除在立功之外，而该《解释》也有背离司法解释应有之义，创制新规定的嫌疑。（4）立功行为。《刑法》第68条与98《解释》第5条已有规定，不赘述。其中，对于其他有利于国家和社会的突出表现的立功应作适当限定（可参照《刑法》第78条），以免此条款沦为人情立功、虚假立功的“口袋”。

3．规范立功程序，构建审查机制。凡是关乎立功的犯罪事实必须依照普通刑事诉讼程序，公、检、法各司其职。（1）受理。看守所、案件所在诉讼环节的办案部门、其它司法机关均应受理犯罪人的检举。受理部门应派2人以上对检举人制作谈话笔录，收集检举人手书的检举信及相关证据等。（2）初步审查。案件所在诉讼环节的办案部门负责对检举材料进行初步审查（如果是看守所及其它司法机关受理则必须将检举材料移送案件所在诉讼环节的办案部门，以免立功材料“案外成长”导致“突袭”立功）。初步审查包括主体与线索来源，［12］审查主体应关注检举、揭发是否犯罪人本人所为，有否亲友代为立功、帮助立功。审查线索来源一是审查检举手段的正当性，有否采取贿买、暴力、协迫非法手段，有否唆使被检举人犯罪等；二是审查检举人与检举内容之间的逻辑关联性，有否因职务行为获得检举内容，有否因会见时违规获取线索等；三是审查检举人与检举材料受理者的关系，有否监管人员涉嫌渎职，与检举人串通、杜撰立功等。只有当主体适格且线索来源正当才能移送侦查。（3）侦查。对被检举的犯罪事实有管辖权的侦查机关负责侦查。（4）审查。案件所在诉讼环节的办案部门负责对查证后的拟立功材料进行审查，除了再次审查检举主体与线索来源之外，还要对被检举犯罪事实的诉讼进展或犯罪构成进行审查。特别强调对检举材料的明确性、与查实犯罪事实之间的关联性、有效性的审查。（5）审判及监督。对立功的认定权最终归法院所有。检察机关应当对拟立功事实材料进行审查、参与庭审调查，并依法履行法律监督。

此外，统一认定立功标准也很重要。第一，检举、揭发他人犯罪行为的立功，其认定标准原则上应为被检举之他人犯罪行为被作出有罪判决，基于被检举犯罪事实的诉讼进程总是迟于原案件的考虑，可将查证属实的标准提前至移送审查起诉，以起诉意见书为据。第二，提供侦破其他案件的重要线索的立功，其认定标准为侦查终结，以侦查终结报告为据。第三，阻止他人犯罪活动的立功，其认定标准为他人犯罪中止、未遂，以案发地公安机关出具的证明材料及相关证据为据。第四，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的立功，其认定标准为该犯罪嫌疑人被刑事拘留，以拘留证为据。第五，其他有利于国家和社会的突出表现的立功，属兜底条款，原则、抽象，须在实体上进行限定，在认定标准上从严掌握。需要强调的是，上述所举各种法律文书只是立功之必要条件，而非充分条件，审查立功成立与否的关键是相关证据体系，［13］切忌本末倒置。

4．设立禁止规定，抑制赏罚失衡。为防止犯罪人规避法律，利用立功逃脱法律制裁，有必要设立禁止性规定：（1）刑罚裁量情节的立功检举、揭发，应限定在侦查终结之前。这有利于实现诉讼效率和抑制不正当立功，一是被检举事实多为犯罪人被羁押（到案）前所掌握之他人犯罪事实，侦查终结之前检举，最能体现悔罪性；二是可确保诉讼效率，刑罚裁量情节的立功须在庭审结束之前查实，而公诉与审判阶段的诉讼时限又非常紧凑，检举得越早越有利于及时查证；三是侦查终结前检举，能大大降低不正当立功的可能性。（2）禁止审判等待。［14］侦查终结后至刑罚执行完毕，犯罪人的检举、揭发应当受理，但不得阻碍原案件诉讼进展，禁止以补充侦查、中止审理、建议延期审理、发回重审等方式等待检举线索查证结果。检举线索未能在庭审结束之前查实的，将不能作为刑罚裁量情节的立功，而只能作为减刑情节的立功。（3）禁止按需立功。为抑制贡献与收益的失衡，应对检举、揭发次数进行限制。对于侦查终结前掌握的多宗犯罪事实，犯罪人必须在侦查终结前检举，且只能检举一次，不得分次检举。如检举相同宗数的事实，一次检举获取功利小，而人为将次数分拆反而获取较大功利，这种“一样的检举，不一样的功利”不利于实现公平正义与诉讼效率，且有玩弄法律之嫌。（4）立功对量刑的影响应有限制。一是禁止不论立功大小，一律减免刑罚。应综合考虑犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、主观恶性和人身危险性，以及立功者的悔罪性、认罪态度、线索来源、立功行为的贡献大小决定是否从宽处罚；［15］二是区别“从轻”与“减轻”，禁止跨格降档量刑。从轻处罚，是同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期。减轻处罚，是在法定刑以下判处刑罚，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。［16］这里明确规定是“下一个”量刑幅度，而不是跨格；三是设置量刑底线，禁止无度从轻、减轻。立功后判处的刑罚不能少于没有立功情况下一定比例（如9/10至1/2）；四是规定例外情形，对部分立功者不予从宽。如：犯罪情节特别恶劣、犯罪手段特别残忍、后果特别严重、主观恶性极深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而自首、立功的，可不从宽。又如：累犯、毒品再犯，前罪为暴力犯罪，或前、后罪为同类犯罪的，可不从宽。再如：共同犯罪人如从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，可不从宽。［17］（5）特殊程序限制。对于一审已判死刑的犯人，因立功要改判死缓或更轻刑罚的，须报经最高人民法院核准，并且在裁判文书中列举相关证据及说明改判理由。

三、以司法公信为取向的取消发回重审之提倡

本案中马某、周某交替检举启动了两轮发回重审，由于发回重审的制度漏洞与滥用，导致了循环审判、久押不决、浪费司法资源、消解司法效率、减损司法权威等恶果，从维护司法权威与公信力出发，取消发回重审制度势在必行。

本案折射出发回重审制度的弊端：一是标准模糊，易被滥用。《刑事诉讼法》第225条第3项规定，原判决事实不清或证据不足的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，法律没有明确规定事实查到何种地步才算“清”，证据举到什么程度才算“足”，正是由于发回重审标准和理由规定不明确，赋予了法官极大的自由裁量权，从而导致了发回重审滥用的可能。［18］本案根本不属于事实不清证据不足的情形，却也被发回重审两次，显系对发回重审的滥用。

二是容易导致循环审判、重复审判，浪费资源、消解效率。本案经历了“判决→上诉、检举→发回重审→补充起诉→判决”两轮循环审判，犯罪事实①、犯罪事实②、犯罪事实③分别经历过四次、三次、两次审判，诉讼历时六年，这种“炒冷饭”式的重复审判，不但诉讼效率低下，浪费司法资源，其必要性也值得质疑。

三是造成久押不决，损害刑期相对较短同案犯的合法权益。发回重审令案件长期处在悬而未决的状态，案件判决不生效便得不到执行，那些刑期相对较短的同案犯就不能被投劳，他们无法获得减刑的机会。如果按正常程序投劳服刑，本案中的孔某就可获得减刑，但由于本案久押不决，他能获取减刑的权利被剥夺，只能以被羁押在看守所的时间来折抵刑期，彻头彻尾地服完全部刑期。

四是否定既判力，减损司法权威。发回重审直接导致的后果是程序倒流，重新启动一次一审程序，这意味着原本已经终结的一审程序全部作废，原审判决的既判力荡然无存。本案经历了两次发回重审，使案子在一审和二审法院之间来回裁判，并且呈现罪行越揭越多量刑却越判越轻的咄咄怪象，对司法权威与公信力造成巨大损害。

五是阻却了二审纠错功能的发挥。设定二审程序是为了让一审裁判可以受到上级法院审查，纠正一审裁判中可能存在的错误，以确保法律的准确适用。由于发回重审存在很大的不确定性和扩大滥用的空间，实践中极易沦为二审法院回避矛盾、拖延诉讼、“挂案”的工具，二审的纠错功能难以施展。本案原本无错可纠却被两次发回重审，便是纠错功能被虚置的例证。

目前，关于发回重审的存废，理论界存在两种不同意见，一种观点持保留态度，即修改后《刑事诉讼法》第225条第3项规定 “原判决认定事实有错误或事实不清楚的，可以在查清事实后改判，也可以直接作出证据不足的无罪判决或者发回原审人民法院重新审判。”“发回重审以一次为限。”另一种观点认为应取消发回重审，主张将上述条款修改为“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；经审理仍不能查清事实，不能确定犯罪的，应当撤销原判，宣判无罪。”［19］虽然修订后的刑事诉讼法持第一种观点，但是结合实践，我们仍然赞成取消的观点，原因有：一是可以避免程序倒流导致的循环审判，节约司法资源；二是有利于维护一审的既判力，体现司法权威与公信力；三是有利于保障被告人合法权益；四是有利于充分发挥二审的纠错功能；五是有利于提高诉讼效率，避免久押不决。

注释：

［1］2011年11月30日广东省人民检察院就本案向最高人民检察院提请审判监督程序抗诉，待进展。

［2］本文仅限于讨论《刑法》第68条规定的刑罚裁量期间的立功制度。《刑法》第50条规定的附属死缓立功制度，《刑法》第78条规定的附属行刑立功制度，《刑法》第449条规定的附属特殊立功制度不在本文讨论之列。

［3］[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第57页。

［4］1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98《解释》），2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称09《意见》），2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称10《意见》）。

［5］参见黄祥青：《立功与自首探微》，载《中国刑事法杂志》1999年第3期。

［6］参见袁登明：《立功认定中若干问题研究》，载《法律适用》2004年第3期。

［7］参见石泽中：《论刑法中的立功》，载《理论月刊》2004年第2期。

［8］马克昌著：《刑罚通论》，武汉大学出版社2002年版，第394页。

［9］参见 09《意见》第 2 条第 1 项，10《意见》第 4 条第3项。

［10］参见 09《意见》第 2条第 2项。

［11］同注［8］，第 396 页。

［12］参见 09《意见》第 2 条第 4 项，10《意见》第 4条第1项、第2项。

［13］参见 09《意见》第 2 条第 3 项，10《意见》第 7条第2项。

［14］参见 10《意见》第 6条第 2项。

［15］参见 10《意见》第 8条第 1项。

［16］参见李立众编：《刑法一本通》，法律出版社2011年版，第53-54页。