仲裁亦或诉讼——基于顾客让渡价值的分析①

洪祥星

仲裁亦或诉讼
——基于顾客让渡价值的分析①

洪祥星∗

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（接上期）

在仲裁中，当事人所交纳的费用是用来维持整个仲裁机构和仲裁程序正常运作的，没有这笔收入，仲裁机构将难以为继；而诉讼中，法院的开支实际上并不需要当事人负担，因为法院背后有国家财政强有力的支持，从税收分配的角度看，当事人在纳税时就已经支付了这笔费用。②关于诉讼成本分担理论，主要有全体纳税人负担说和受益者负担说两种学说。参见王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第284页。因此，理论上法院的收费应当远低于仲裁机构。但从上述分析不难看出，当前的法院收费并不具备价格竞争的优势，尤其是在大额争议中，法院过高的收费标准变相阻拦了许多当事人选择诉讼的行为，使之在这个双头市场上失去不少顾客。另外，法院的收费标准中还有很多不合理的收费内容。如在承认送达是人民法院职权行为的同时，③《国家司法考试辅导用书（第三卷）》，法律出版社2003年版，第541页。又要求当事人承担送达费用；又如现行《人民法院诉讼收费办法》本身的制订就是缺乏法律依据的。④参见纪佃澎：“法院收费问题的理性思考”，载《中国律师》2003年第7期，第42页。这些不够清晰的收费规定也使法院丧失了一部分当事人的信任。简而言之，就案件费用看，诉讼与仲裁相比并没有多少优势，当事人，尤其是大额争议的当事人，更可能选择仲裁。

2.委托代理费用

此处所指的委托代理费用包括律师费用和公民代理费用。根据《仲裁法》第二十九条和《民事诉讼法》第五十八条的规定，我国在仲裁和诉讼中实行的是公民代理而非律师代理，除了法律的明文限制外①如《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第六十八条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。，基本上所有公民都可以作为仲裁代理人或诉讼代理人，向当事人提供有偿的法律服务。因此，除了律师费用，委托代理费用中还包括因公民代理由当事人负担的费用，笔者此处只能使用“委托代理费用”而非“律师费用”一词。

对于尚未在仲裁与诉讼之间作出选择的当事人而言，要比较委托代理费用在货币成本中的位置，可以从两个方面入手：一是看以往的当事人接受有偿法律服务的比率，即在先前的案件中，当事人在选择哪一种解纷方式时更愿意接受有偿法律服务。二是从代理人（主要是律师）对仲裁和诉讼的具体收费差别上入手。总结起来，预期的委托代理费用与接受有偿法律服务的可能性和代理人的具体收费数额均成正相关关系，可以得到如下公式：

预期的委托代理费用=接受有偿法律服务的比率×代理人的具体收费额

此处以律师代理的收费情况为代表考察代理人的具体收费额。目前我国的律师收费有三种形式，即计时收费、计件收费和协商收费。②我国现行法律法规没有规定统一的律师收费标准，而是由省、自治区、直辖市人民政府价格部门根据本地区的实际情况，在国务院价格部门规定的价格、幅度内确定本地区实际标准，并报国务院价格部门备案。现在，上海、福建、湖北等二十多个省、自治区、直辖市都制定了自己的律师收费办法。而从这些收费办法的规定看，律师收费基本上可以分成计时收费、计件收费和协商收费三种形式。参见刘爱君、闫燕、袁茜：“盘点律师收费新规”，载《法制日报》2003年9月17日。从律师行业的实际收费情况看，本文所讨论的财产案件基本上都是计件收费，即按争议金额的一定比率提取律师费。在一般情况下，当事人所负担的律师费用不会因选择的解纷方式不同而发生变化。

综合上述两方面的情况，如果争议金额较小，当事人会选择诉讼，因为当事人所预期的委托代理费用会较低。但在大额争议中，由于当事人无论是仲裁还是诉讼都会委托律师代理，“接受有偿法律服务的比率”也是大致相等的，因此两者的委托代理费用基本持平，当事人只能根据其他因素决定自己的最终选择。

3.其他辅助费用

这部分费用是指当事人为进行仲裁或诉讼而支出的差旅费、调查费、误工费等。案件费用中的其他费用是由当事人向仲裁机构或法院支付的，而此处所说的其他辅助费用则与之不同，是当事人为获得胜诉而自己支出的，其中最主要的是当事人自行调查取证（包括委托律师调查取证）的支出。笔者认为，这一部分费用是与胜诉的可能性和双方当事人的对立程度相联系的。由于我国在案件费用负担上实施的是败诉方负担原则，而案件费用在当事人的货币成本中所占比重很大，因此，如果当事人认为胜诉的可能性小，那他就会支出更多的成本用于调查，以增加胜诉的可能性，从而通过向对方当事人转嫁案件费用的支出来减少货币成本。同时，如果双方当事人对立程度高，相互之间就会出现竞争态势，若一方不断增加调查投入以获得更高胜诉可能，则对方也会倾向于增加投入，从而至少抵消对方投入所增加的胜诉可能。①参见[美] Richard A. Posner：Economic Analysis of Law，中信出版社2003年版，第565-567页。从这一点看，由于仲裁中双方当事人对立的程度相对较低，胜诉与败诉的区别没有诉讼那么明显②仲裁自始至终贯彻当事人意思自治原则，当事人通过协商可以处分的实体权利和程序权利的范围比诉讼大得多，因此双方会倾向于通过协商解决问题，对抗性相对较弱，达成和解或调解的可能性随之增加。而如果以和解或调解结案，胜诉与败诉的区别就不太明显。，因而当事人在其他辅助费用方面的花费会比诉讼少一些。③参见周小平：“企业成本的再认识”，载《会计之友》2004年第8期，第71-72页。

4 从程序着眼的比较

从上文可以看出，在争议金额相对较小、以自然人形式存在的当事人经济条件不佳、双方对立程度较低的情况下，当事人更愿意选择诉讼。而如果争议金额较大（尤其是在争议金额超过20万的场合），则仲裁稍有优势。不过，仲裁的真正优势并不在此。与诉讼的两审终审不同，仲裁实行的是一裁终局。对于一个纠纷的最终解决来说，通过诉讼可能要花费两次费用才能得到一个生效裁判，而通过仲裁则只需一次。从概率统计的角度看，对于尚未作出选择的当事人而言，其在进入诉讼前可以预期到的获得生效裁判的总货币成本为：

预期总货币成本=一审成本+二审成本×二审发生率（即上诉率）

此处着重讨论二审的问题。二审的案件受理费通常与一审相等，即使一审法院判决的赔偿少于原告请求的金额，或者上诉人承认一审法院判决的部分债务而就余额提起上诉，法院仍然是根据一审的“争议金额”收取案件受理费的，而委托代理费用和其他辅助费用也会相应增加（其中，其他辅助费用可能会比一审少，因为有了一审裁判中的事实认定作基础，当事人在二审中所支出的调查费用等会比一审少）。可以看出，即使当事人在仲裁程序中的花费和诉讼中的一审程序是相等的，其依旧会倾向于选择仲裁，以避免由于诉讼中可能启动二审而产生的额外货币成本。尤其是在争议较复杂，当事人预期可能要经历二审才能获得生效判决的场合，其付出的货币成本将为仲裁的一倍以上两倍以下。这一结果将进一步促使当事人选择仲裁，以避免经由两次审判带来的成本翻倍。

为保障当事人的权利获得充分的救济机会，同时也为避免裁判错误，并进行事后监督，我国在当事人获得生效裁判后还设置了仲裁中的申请撤销仲裁裁决程序和诉讼中的审判监督程序这两个相似的纠错程序。根据《最高人民法院关于审理当事人申请撤销仲裁裁决案件几个具体问题的批复》，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决，应当按照非财产案件收费标准计收案件受理费，即每件交纳十元至五十元。而根据《〈人民法院诉讼收费办法〉补充规定》，因当事人有新的证据，足以推翻原判决、裁定而申请再审的，或是当事人在一审判决、裁定或调解书已发生法律效力后申请再审的，如果人民法院经审查决定再审，当事人应当根据一审的“争议金额”交纳案件受理费；而在其他情况下，当事人免交案件受理费。基于本文的“理性经济人”假设，我们可以假定不会出现当事人在裁判生效后又依新的证据申请再审（即当事人出于“自利”考虑会在先前的程序中穷尽所有证据），或在一审判决、裁定或调解书生效后又申请再审的情况（即“理性经济人”会及时上诉，避免裁判生效给自己带来的不利后果）。在委托代理费用和其他辅助费用等等没有多大差别的前提下，两相比较，显然诉讼中的救济程序货币成本更低，但较之仲裁救济程序中多出来的十至五十元，诉讼的优势并不明显。同一二审动辄几万的货币成本相比，我们甚至可以忽略这十至五十元的差异。

最后，在执行程序中，根据《人民法院诉讼收费办法》第八条的规定，仲裁裁决和诉讼裁判的执行收费是一致的，都是以执行金额的一定比率进行征收。同样，仲裁裁决的执行和诉讼裁判的执行中，委托代理费用和其他辅助费用也比较一致，由此，可以看出两者的总执行成本基本一致。因此，在获得生效裁判后的救济和执行程序中，仲裁和诉讼的货币成本趋于相等，当事人一般不会因为这些程序中的货币成本问题决定自己的选择。

综合上述，从货币成本来看，诉讼对争议金额比较小、经济条件不佳的自然人比较有吸引力，这种设置回应了接近正义运动中“为贫困者提供法律援助”和“扩散利益保护”这两次浪潮，而仲裁的优势则主要体现在“一裁终局”带来的成本减少，其回应了接近正义运动中“纠纷处理与诉讼外的替代政策”这一浪潮。①关于接近正义运动的三次浪潮，参见[意] 莫诺·卡佩莱等：《福利国家与接近正义》，刘俊祥译，法律出版社2000年版，序言。但从总体来看，仲裁的货币成本较诉讼低，对大多数当事人（尤其是大额争议的商事公司）而言，仲裁的吸引力更大。

（二）时间成本

此处先对仲裁和诉讼的时间成本的计算方式作一点说明。第一，下文中所指的诉讼和仲裁的时间成本都不包括公告期间、鉴定期间、审理当事人提出的管辖权异议的期间。从实际情况看，这些期间的长短在仲裁和诉讼中大致是相同的，例如，完全没有理由认为仲裁中的鉴定会比诉讼更快。因此，此处假设无论当事人选择仲裁还是诉讼，这些期间都为零，即不会因为这些期间造成纠纷解决迟延。其次，同样的，此处还假设同一个案件在仲裁和诉讼中将适用同样的程序，即在仲裁中适用普通程序的案件，在诉讼中也将适用普通程序，反之亦然，因为没理由认为在诉讼中通过普通程序处理的案件，在仲裁中会适用简易程序。再次，在当事人做出选择前，其可以对各种程序所可能花费的时间进行预期，即估算预期时间成本；而在真正处理案件时，其花费的时间成本则为实际时间成本，因此下文将以典型的普通程序②《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》第四十一条和《民事诉讼法》第一百三十五条都规定，在案件出现特殊情况时，经一定的批准程序可以延长仲裁期限或审理期限。此处的“典型”，意指不考虑经过批准程序延长仲裁期限或审理期限的情况，即案件没有经过延长期限的程序这一极少出现的特例。为例分析仲裁和诉讼各自的预期时间成本和实际时间成本。在此之后，作为补充，再比较当事人获得生效裁判后的其他程序中的时间成本。

1.预期时间成本

如前述，由于仲裁机构的民间性质，虽然1995年国务院办公厅发布了《仲裁委员会仲裁暂行规则示范文本》（以下简称《示范文本》），但这只是一个示范性文件，全国各地的仲裁委员会可以在此基础上作些变通。然而，考察了重庆、广州等地仲裁委员会的仲裁规则后发现，这些仲裁规则与国务院办公厅发布的《示范文本》基本一致，并没有作过多的修改，只是对《示范文本》中没有规定的内容进行了细化，因而此处将依据《示范文本》中的规定进行分析。根据《示范文本》第十条和第十七的规定，仲裁委员会应该在收到仲裁申请书之日起的5日内作出是否受理的决定，之后，当事人应当自收到受理仲裁通知之日起的15日内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员，如果没有在此期限内作出约定，则由仲裁委员会主任指定。组成仲裁庭后，仲裁期限就开始起算。根据第四十一条的规定，仲裁庭应当在仲裁庭组成后4个月内作出仲裁裁决。如果再加上仲裁裁决作出后的送达时间，从当事人申请仲裁到获得生效裁判所需要的时间一般在5个月以内。

此处再看看在诉讼中可以预期的、获得生效裁判的时间成本。当事人起诉后，法院可以有一个审查起诉期限，如果成功立案，则此后影响当事人时间成本最重要的因素是《民事诉讼法》中关于审理期限（即从立案次日起至判决宣告、调解书送达之日止的期间）的规定。对于一个尚未作出选择的当事人而言，其可以预期的、通过诉讼获得生效裁判所需要的时间成本为：

诉讼的预期平均时间成本=审查起诉期限+一审审限+二审审限×二审发生率（即上诉率）。

由于本文所讨论的案件以合同纠纷为典型，此处将采用概率统计的方法，计算出合同纠纷经由诉讼获得生效裁判所需要的预期时间成本。

依据《民事诉讼法》第一百一十二条的规定，人民法院的审查起诉期限为7天。由于以下进行计算时将全部以月为单位，为使计算单位统一，此处将7天/30天，转换为0.23个月。在最典型的情况下，一审普通程序应该在6个月内审结，二审程序3个月结案，如上述，当事人预期的二审时间成本是与二审发生率（即上诉率）相关的，此处的二审发生率将依旧采用上述的合同纠纷上诉率，即10%。以此计算，通过诉讼获得生效裁判所需要的预期平均时间成本为：0.23+6+3×10%=6.53，即约为6个半月。当然，这只是一个依据统计数据得出的平均数，实践中，如果当事人经由一审普通程序即获得了生效裁判，其花费的时间应当在6个月加7天以内；而如果当事人随后又经历了二审，则应该在9个月加7天以内。但是，对于尚未进入诉讼程序的当事人来说，6个半月的时间是一个可以预期的平均数，即选择诉讼后可以预期的一般时间成本。

很明显，同样是普通程序，当事人在仲裁中可以预期的时间成本比诉讼少1个多月，仲裁的时间成本比诉讼小，其中最主要的原因依旧是诉讼二审风险带来预期成本增加，造成诉讼的预期时间成本增大。

2.实际时间成本

上述计算方式是以仲裁期限和审理期限为依据的，两者都是仲裁规则和诉讼法中规定的办案人员应当结案的“最迟期限”。如果裁判者不遵守这些期限的规定，也可能出现违反常规的超期现象。但实践中的仲裁很少出现超越仲裁期限的情况。对法院而言，由于近年来媒体的曝光和政府的重视，相应的监督和责任机制正在不断完善，如最高人民法院制定并发布的《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》建立了执行案件审理期限的监督、检查程序，并将案件超审限纳入《人民法院审判纪律处分办法（试行）》规定的处分范围，这也使超审限的诉讼案件大量减少。根据官方统计，1998年至2003年，全国各级法院审限内的结案率已达到97.9%。①《最高人民法院工作报告——2003年3月11日在第十届全国人民代表大会第一次会议上》，载http://www. court.gov.cn/work/200303280001.htm。最后访问日期：2005年9月28日。因此，实践中，无论是仲裁机构还是法院都很少会超过上文所述的“最迟期限”。但是，从笔者在仲裁委员会和法院的亲身体会看，由于两者办案人员的具体情况不同，仲裁的时间成本远远低于诉讼。②笔者曾亲身参与过的两起相似的工程欠款纠纷。这两个纠纷案情相近，都是因为在工程结算阶段发包方和承包方对结算方式有争议而引起的。

与法官相比，仲裁员基本都是兼职的，在仲裁员的身份之外同时担任着其他职务，用于案件处理的时间和精力十分有限，因此他们更倾向于在短时间内对案件作集中统一的解决（从这一点看，仲裁可以更好的体现直接言词原则），一般不会等到案件快到期才处理。而在许多已经设立了仲裁委员会的当地人民法院，

案例1：2004年2月3日，四川某建设有限责任公司向C市仲裁委员会提出仲裁申请，被申请人为成都某产业股份有限公司。仲裁委员会收到申请后，迅速受理了此案并组成仲裁庭，于2004年3月11日和12日进行了集中审理。2004年4月7日，仲裁庭作出仲裁裁决，第二天双方当事人都收到了生效的裁决。从申请人提出申请到收到生效的仲裁裁决，整个案件仅经历了两个月时间。

案例2：2003年6月13日，天津某建设工程公司向C市仲裁委员会所在地的中级人民法院提起诉讼，起诉该市某房地产开发公司。法院虽然在法定期限内立案，但却一直没有开庭审理。2003年9月25日，法院终于进行了第一次开庭审理，但由于办案法官当天上午还要开另外一个庭，庭审仅进行了1个半小时，在原告出示了部分证据后就草草结束，法官宣布下次开庭时间另行通知。11月24日，由于已临近该案的法定结案日期，法院组织了第二次庭审。因第一次开庭和第二次开庭的时间间隔已有两个月，承办法官对案情的记忆已不太清晰，于是，其在庭上对第一次开庭时双方当事人已陈述过的相关事实又进行了询问。这次开庭使法官意识到案情复杂，必须集中时间审理，于是在12月4日和5日，法院又组织了历时两天的第三次庭审。最后，法院在12月11日向双方当事人送达了判决书，整个案件的处理经历了6个月时间。因该案争议金额较大，根据最高人民法院的司法解释属“重大案件”，所以由该市中级人民法院管辖，而不是由基层人民法院管辖。由于近年来民商事案件激增，民事法官每年的人均结案数很多都在200件以上，①就笔者的了解，C市J区民一庭全体法官2004年上半年的平均结案数就已经超过了120件。而据G市中级人民法院民四庭的法官介绍，2004年该庭的法官只有在全年结案数超过200件的情形下才能保证所经办的案件没有一件超审限。法院案件堆积如山、不堪重负的状况可见一斑。因此法官只能“就着审限办案”，也就是先行处理快到期的案件，对尚未接近法定审限的案件则暂时搁置，这使得很多案件的结案日期虽然没有超审限，却离法定期限很近。另一方面，不仅仲裁中的许多时限、裁决期限都较诉讼短（如仲裁中审查申请的期限为5天，诉讼中审查起诉的期限为7天），而且仲裁庭可以在当事人同意的基础上灵活处分一些程序（如经当事人协商一致，仲裁庭可以在裁决书中不写明争议事实和裁决理由），不一定要像诉讼那样严格遵守程序法的规定，这样往往能缩短仲裁的时间。因此，仲裁的实际时间成本要比上述5个月的预期时间成本更短。而诉讼的实际时间成本则与预期基本一致，而且由于二审风险的存在，有时实际发生的时间成本还要比预期的更长。

3.获得生效裁判后的其他程序中的时间成本

再来比较申请撤销仲裁裁决程序和审判监督程序这两个相类似的纠错程序中的时间成本。仲裁中，依据现行《仲裁法》第五十九条、第六十条的规定，当事人应当在收到裁决书之日起的六个月内提出撤销仲裁裁决的申请，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。从这几个规定看，当事人在仲裁裁决生效后的纠错程序中所花费的时间成本相对较少。而在诉讼中，根据《民事诉讼法》第一百八十二条的规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出。在当事人提出再审申请后，法律虽没有规定复查案件的审查期限，但在司法实践中，各地法院根据自身的实际情况均做出了规定，有的规定审限为六个月，有的规定审限为三个月等。②孙宝林：“构建民事再审立案审查程序的思考”，载《河北法学》2004年第9期，第98页。如果法院裁定再审，法律对再审期限也没有明文规定，实践中有的法院规定，无论再审是按一审还是二审程序审理，审限均为六个月，有的则干脆留白。③尽管早在1987年最高人民法院就发布过《关于地方各级人民法院不应制定司法解释性文件的批复》，但地方法院发布司法解释的现象并没有得到遏制，尤其是各省高级人民法院往往会对本省范围的法院发布内部“司法解释”，这种解释不能在裁判文书中引用，但在裁判案件时却起到实质性作用。参见贺日开：“司法解释权能的复位与宪法的实施”，载《中国法学》2004年第3期。由于《民事诉讼法》对审判监督程序的审限没有规定，各地依自身情况对审限作了各种各样变通性的司法解释，也有的地方干脆认为再审没有审限限制。在再审期限没有规定的场合，如果当事人在一开始选择了诉讼，其在裁判生效后通过审判监督程序纠错所付出的时间成本将是一个“无底洞”。当事人选择诉讼后只能尽量避免再审，否则将承担无法估算的时间成本。即使法院内部对再审期限作了规定，从上述情况看，诉讼纠错程序的时间成本也远大于仲裁。此外，在执行程序方面，除了不予执行仲裁裁决这一点外，仲裁裁决和诉讼裁判的执行程序基本都是适用《民事诉讼法》第三编的规定，时间成本大体相当。因此，从总体上看，获得生效裁判后如果当事人还想通过其他程序实现纠纷的最终解决，仲裁的时间成本远远小于诉讼。

将上述各个程序所花费的时间成本相加，可以得到当事人在仲裁和诉讼中各自所花费的时间成本。无论从当事人预期的时间成本还是实际的时间成本来看，仲裁都具有诉讼所无法比拟的优势。而且，如果获得生效判决后当事人想通过其他程序获得救济，仲裁的时间成本也远低于诉讼。现代社会的生活节奏不断加快，人财物的流动速度都是以往任何时代所不能相比的，当事人（尤其是商事活动的当事人）对时间成本的重视程度会不断提高，因而仲裁的及时性优势将得到更多当事人的青睐。

三、总顾客价值

无论仲裁还是诉讼，其向当事人提供的均为解决纠纷、生产正义的一种服务，总顾客价值就蕴涵在这种服务之中。如果某一解纷服务能带来足够大的总顾客价值，当事人甚至可能不计较总顾客成本上的巨大支出，而选择能给自己带来更大服务价值的解纷方式。虽然仲裁和诉讼服务所体现的总顾客价值包涵着许多层次，但能够满足当事人解决纠纷需求的价值才是最重要的，具体包括程序公正、实体公正和效益这三个价值。其中，效益价值反映的是成本和收益之间的函数比值关系。成本在总顾客成本部分已经有了较详细的讨论，而收益则主要体现在程序公正和实体公正这两个价值中，因此，下面仅围绕程序公正和实体公正这两个价值作点探讨。

（一） 程序公正价值① 在我国，由于学者和实务界普遍使用“程序公正”一词来指称程序正义，所以本文除另有说明外也使用“程序公正”一词。

从程序法的角度看，正义可以通过具体的程序规则和制度设计体现出来。近代以后，“自然正义”逐步成为处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准。①龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社1993年版，第126页。根据《牛津法律大辞典》的解释，“自然正义”包括以下两项具体内容：第一，任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；第二，任何一方的诉词都要被听取（oudi alteram partem）。②[英] 戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第628页。引申可知，上述第一项是对裁判者中立性的要求，而第二项则是对双方当事人的平等性保障。从程序上看，仲裁基本上具有与诉讼相同的结构，③[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼（增补本）》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第402页。两者所展现的都是一种双方当事人平等对抗与协商、中立第三方对纠纷进行裁判的基本结构。在这种结构中，程序公正价值同样可以从上述两个最基本的方面体现出来。下面围绕这两项最低标准比较仲裁和诉讼的程序公正价值。

1.裁判者中立

由于仲裁一裁终局，不能上诉，因此，相对于诉讼而言，仲裁对中立性的要求更高。为保证仲裁员的中立性，我国《仲裁法》第十三条对仲裁员资格规定了比较高的专业条件，如仲裁委员会所聘任的仲裁员或者应当具备八年以上的法律解纷经验，或者应当具有法律方面的高级职称。这一规定的立法目的是通过对仲裁员提出较高的专业性要求使之获得裁判权威，并达到令当事人信服的中立性。此外，《仲裁法》第三十四至三十八条还对仲裁员的回避和披露义务作了规定，如规定仲裁员回避的范围、当事人提出回避申请的程序、回避决定的作出及其后果等等。而各地的仲裁机构为了保障仲裁员的中立性，也制定了《仲裁规则》和《仲裁员守则》，明确回避和披露义务，并规定仲裁员违反中立义务的相关后果。

然而，我国仲裁制度中对仲裁员中立性的保障远远达不到实际需要。首先，《仲裁法》第十三条对仲裁员道德条件的规定只有四个字——“公道正派”，这一规定过于粗疏，形同虚设。其次，在回避问题上，第三十四条所规定的回避范围显然过于弹性，仲裁员是否应主动披露、是向仲裁委员会还是向当事人披露等等也语焉不详。再次，虽然《仲裁法》规定仲裁员违反中立义务时应当依法承担法律责任，仲裁委员会应当将其除名等等，但法律上并没有落实具体的操作措施，而且仲裁机构的相关责任在《仲裁法》中只字未提，《仲裁法》对仲裁责任的规定是十分不明确的。从外部监督来看，相对于诉讼，仲裁的秘密性原则使得外界难以对仲裁员的中立性实施有效监督，而且在我国“重实体轻程序”的背景下，这种监督容易从程序监督变成实体监督，从而破坏仲裁的独立性，所以操作起来也很困难。

实际上，当前实质支撑仲裁员保持中立的，只有因牵涉到自身利益而由仲裁员实施的自律行为。与法院不同，仲裁机构和仲裁员完全靠当事人所交纳的仲裁费用维持正常运作，如果当事人在本次仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，则以后发生纠纷时就不会再选择仲裁。另外，由于仲裁的启动以双方当事人协商一致为前提，因此，在双方就纠纷解决机制进行磋商时，如果一方当事人在先前的仲裁中对仲裁员的中立性产生怀疑，那么其不仅不会再次选择仲裁，而且还可能说服对方在其他纠纷中也不要选择仲裁，从而不仅导致仲裁程序无法启动，而且这种“仲裁中立怀疑理念”会“一传十，十传百”，扩散到相关群体中。久而久之，仲裁员将遇到信任危机，不仅无案可收，而且在仲裁之外的其他实务工作中处处碰壁。这种情况迫使仲裁员必须自觉保持中立性，获取当事人的信任，避免裁判不公产生的恶性连锁反应，至少维护自身利益不受损失。但是，这种良性循环是建立在完善的市场机制下的，只有当市场在资源配置中能够起到基础性作用、各个市场环节发育比较成熟时，上述情形才会出现。就我国目前的情况看，仲裁服务市场仅初具雏形，真正的竞争局面还未形成，离实现仲裁员市场的“优胜劣汰”也有一定距离；①参见胡大伟：“积极培育、完善和发展我国仲裁服务市场——《中华人民共和国仲裁法》构建的仲裁服务市场研究”，载《仲裁文集（第1辑）》，法律出版社2005年版，第119-123页。而且，我国的诚信观念还不是完全建立在市场经济之上的，即不是以契约为媒介，而是部分以小农经济和熟人社会为基础的，②参见杨峰：“试论我国诚实信用原则的道德基础——从身份到契约的转变”，载《河北法学》2005年第4期，第16-19页。这些都阻碍了上述效应的正常发挥，仲裁员的自律行为也因此大打折扣。从这几年仲裁的发展情况看，经济较发达的地区，如沿海城市、省会城市等地的仲裁委员会发展速度比较快，案件数量逐年攀升，其中部分原因是上述良性循环发挥作用、仲裁员严格自律的结果；而中小城市、经济欠发达地区的仲裁委员会，由于市场还不甚发达，上述效应还没有完全发挥作用，有些仲裁员“做一天和尚撞一天钟”，仲裁工作的开展也就比较艰难。①在全国已成立的仲裁委员会中，还有45%的仲裁委员会处于维持运作的初级阶段，这些仲裁委员会多分布在中小城市（人口几十万）及经济欠发达的边穷地区。参见刘铭英：“关于中小城市如何推行仲裁制度的思考”，载《仲裁文集（第1辑）》，法律出版社2005年版，第163-167页。从总体制度上看，当前我国仲裁中对仲裁员中立性的保障极不充分，这是对仲裁价值的极大损害，阻碍了当事人将选择仲裁的意愿付诸实践。

在诉讼中，以《民事诉讼法》为核心的法律及司法解释群对审判人员的中立性也作了相应要求，如《人民法院组织法》第十六条和《民事诉讼法》总则第四章规定了回避的范围、申请回避的程序、回避决定的作出和复议程序，《法官法》规定了法官的中立义务及违反中立义务的相应后果，《法官职业道德基本准则》更是将“保障司法公正”、“保持清正廉洁”等作为法官最基本的职业道德准则。最高人民法院和各级人民法院也通过各种途径让法官参加职业培训，提升法官的职业道德素质。然而，与仲裁的情况相似，这些规定和措施也未能发挥实际作用，制度上的规定或者不够具体，或者未能执行，各种培训更有形无形地成了法官休假旅游的借口，实际效果有限。

但是，与仲裁中由于规定不严导致仲裁员中立性保障不足不同，在诉讼中，影响法官中立的因素居多都是体制性的，如司法中的群众路线，法院管理的行政化、官僚化，传媒的不当干预等。不过，此处必须强调的是，这些因素也可能在影响法官中立的同时促使法官保持中立。如由于诉讼以公开审判为原则，媒体对法官中立问题频频曝光，可能在舆论上使法官产生避免偏袒、保持中立的自觉行为。当前促使法官保持中立的因素中，起实质作用的是那些法院内部的行政化考评规则。现在，基本上所有的法院内部都有相应的考评机制，以作为法院行政化一个不可或缺的内容。这种考评将法官的办案数量和质量进行量化，以对法官的“政绩”进行评定，而评定结果将决定法官的月奖金、季度奖、年终奖直至职称升降。作为对办案质量的要求，基本上每个基层人民法院都会规定法官所办的案件不能超过一定的二审改判和发回重审比率，而二审法院则要求不能超过一定的再审改判和发回重审比率，超过这些比率将直接影响法官的经济收入和仕途。显然，大多数情况下，只有当事人认为案件未得到公正处理才会不停地上诉、申诉，而且上诉和再审的结果也能在一定程度上反映原审法官的办案质量。虽然这种做法可能因过度强调主审法官的个人利益而破坏合议制度，但从“理性经济人”的角度看，将法官的办案质量与其利益挂钩，能促使法官保持中立，兢兢业业的办好每个案子，避免当事人因法官偏袒“往上告”。从最高人民法院推广主审法官制以来，基本上各级法院都建立了相似的考评规则。尽管规则本身的正当性尚成疑问，但这些规则无形中逼迫着法官恪守中立原则，在保持裁判中立方面起到实质作用。

中立性是现代程序的基本原则，是“程序的基础”。①季卫东：“程序比较论”，载《比较法研究》1993年第1期。对当事人来说，中立性是确保纠纷得到妥善解决的最基本条件。然而，目前仲裁和诉讼中对裁判者的中立性保障却都存在着许多缺陷。如前所述，由于仲裁员的中立性和市场发育程度相关，而许多地区的仲裁市场尚处发展的初期，所以仲裁员的中立性在很多情况下都很难落实。而在法院体制中，尽管对法官的中立性保障也做得很不到位，但由于所有法院基本上都建立了相应的考评机制，这种机制能对法官的中立性产生真正约束，因此，法官中立性的落实情况会比仲裁更好。对于尚未作出选择的当事人来说，诉讼可预期的中立性价值要比仲裁高。

2.双方当事人平等

对双方当事人的平等性保障包含两个方面的内容：一是“静态的平等性”，即赋予双方当事人平等的程序权利；二是“动态的平等性”，即在裁判过程中给予双方当事人平等的参与机会。②参见杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第22页；樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第172页。

静态的平等性涉及两个因素，一是当事人所拥有的具体程序权利的种类，二是双方所拥有的程序权利是否平等。由于仲裁自始至终贯彻当事人意思自治原则，双方当事人所享有的程序权利的范围要比诉讼大很多。他们不仅有权选择仲裁，还有权选择具体的仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁规则，而且还可以对仲裁协议的效力提出异议。另外，根据《仲裁法》第五十六条的规定，如果当事人认为仲裁裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中有遗漏的事项，当事人还可以申请补正。这些权利都是诉讼当事人所不享有的，而且仲裁的双方当事人都平等地享有这些程序权利。而在诉讼中，双方当事人所享有的程序权利的种类则没有仲裁多。如合同纠纷中，虽然诉讼当事人可以通过协议管辖挑选具体的管辖法院、诉讼地点，却无法选择具体的经办法官，也无法规避民事诉讼规则。不过，虽然诉讼当事人拥有的程序权利较少，但双方也平等地享有这些程序权利。换言之，虽然仲裁当事人拥有的具体程序权利的种类更多，但从“把双方置于对等的地位”①王亚新：《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第74页。这一点看，仲裁和诉讼都赋予了双方当事人平等的程序权利，两者都能使双方处于“武器对等”的状态，并没有偏向一方而忽视另一方，因此，单从静态的平等性看，很难断定两者中哪一个能提供更好的平等性保障。

本文认为，仅仅从纸面上赋予双方当事人同样的权利是不够的，对双方当事人进行平等性保障的重点应放在动态的平等性上。当事人参与程序的能力会受到各种因素的影响，如社会背景、文化程度、经济能力等等，从而使双方的抗辩力量发生失衡。这就要求设计解纷机制时要尽量消除这种不平衡现象，在裁判过程中给予双方当事人平等的参与机会。

由于仲裁当事人享有的程序权利的种类和范围要比诉讼多得多，如果双方当事人力量对比不平衡，这些“重装备”的程序权利在仲裁的运行过程中就会发生异化，可能造成的失衡会比诉讼严重得多，导致“强者更强，弱者更弱”。而在矫正双方当事人力量失衡这一点上，仲裁所起的作用是相对有限的。虽然一些仲裁规则也规定了一些对抗辩力量不均衡导致的不公正进行补救的措施，但这些措施不仅数量太少，不成体系，而且由于仲裁本身的自由度，极有可能被一方当事人通过挑选其他的仲裁规则所规避。②如根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）第四十六条的规定，仲裁员可以通过在裁决书中给予受害一方合理补偿来制止另一方滥用程序权利的行为。但是，当事人可以选择不适用上述仲裁规则，来避免受这一规定的约束。最典型的情况是，在双方当事人磋商仲裁的相关内容时，力量较强的一方出于“自利”的考虑往往会挑选对自己更为有利的因素，规避不利因素（如选择更有利的仲裁机构），而力量较弱的一方则无法及时作出反馈，从而使合意结果更多体现强势方的利益。

从总体上看，仲裁制度存在“阿基利脚跟”。③在古希腊神话中，阿基利出生之后被其母倒提着在冥河中浸过，除未浸到水的脚跟外，浑身刀枪不入，遗憾的是，他也有致命的弱点，那就是未浸到水的脚跟。参见左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，第224页。“体现当事人意思自治是仲裁制度的首要原则，意思自治是仲裁活动的灵魂，应该贯穿于仲裁的全过程。”④毛利奇：“仲裁与当事人意思自治”，载《法学杂志》1996年第4期，第31页。仲裁秉承契约自由精神，在给予当事人充分程序选择权利的同时，要求其自行承担选择后所产生的各种后果。除非出现重大误解、显示公平、欺诈胁迫等例外情况，一般只要双方当事人意思表示真实，仲裁就不会干涉当事人对仲裁程序的协商结果，破坏仲裁的基础。正因如此，对双方抗辩失衡可能造成的不公，在仲裁本身的框架内是很难调整的。即使在仲裁框架之外，国家对仲裁双方力量失衡所能进行的干预（如对仲裁协议效力的审查判断、对仲裁裁决的司法监督）也是十分有限的，除非有比较明显的瑕疵，否则仲裁协议和仲裁裁决的效力也不会受到质疑。而且，目前学界普遍认为我国现行《仲裁法》中国家对仲裁的干预过多，必须修改（这也是国际趋势），①如对仲裁裁决的过度监督，造成实质上的“第二审”等等。参见宋朝武、张晓霞：“论仲裁制度中的意思自治原则”，载《探索与争鸣·仲裁研究第三辑》，第28-30页。未来《仲裁法》所规定的国家干预将更少，这势必造成对双方当事人的平等性保障进一步削弱。总之，如果仲裁的双方当事人不是处于实质的平等地位，仲裁中的诸多程序权利将难以得到平等保障。

而诉讼对当事人的平等性保障则相对更加到位。首先，诉讼程序由一方当事人起诉而开启，而不是由双方协商一致启动，不存在类似于仲裁中因干预合意结果而可能破坏仲裁基础的情况，作为国家立法，诉讼程序具有强制性，因而强势方无法通过挑选有利因素（如仲裁规则）实现规避。美国学者认为，诉讼外纠纷解决与诉讼解决纠纷形态的不同在于，在诉讼外纠纷解决过程中，当事人可以控制纠纷的解决过程，而在诉讼中，这种自由和自主性在很大程度上将被法院剥夺。②参见[法] 福郎克·E·A·桑达：《法院内外的纠纷解决》，宫永文雄译，《法政研究》第62卷第2号，第91-92页。转引自[日] 棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学社2000年版，第78页。笔者认为，虽然诉讼给予当事人的程序选择权利较少，但同时也避免了当事人协商选择时可能产生的不公，这种由法律直接作出规定的方式对弱势方较为有利。其次，诉讼制度框架内还专门设计了许多保护弱势群体的规则，如允许口头起诉、案件费用免交、先予执行等等，这些规则可以实实在在的提高弱势方的对抗能力，而仲裁中则不存在也不可能存在类似的规则。例如，当事人申请仲裁时必须有书面的仲裁申请书，不可能口头申请仲裁；基于维持日常开支的需要，仲裁机构不可能免除当事人的案件费用；仲裁裁决的强制执行依赖于法院，所以也不存在未经仲裁先予执行的可能性等等。再次，在诉讼中，法官可以通过对弱势方进行适当的引导，如告知当事人有关举证的权利、启发当事人补充和提供证据、告知当事人可以变更诉讼请求等等，辅助弱势方更好地与强势方对抗，有效确保双方当事人享有平等的参与机会。①长期以来，我国的民事诉讼均奉行超职权主义模式，法官在诉讼过程中拥有绝对权利，但随着社会主义市场经济的发展和审判方式的改革，法官的诉讼指挥权正在逐步弱化。尽管目前学界对我国民事诉讼模式的未来走向仍存在许多争议，但笔者认为适当保留法官的诉讼指挥权是十分必要的，尤其应当规定释明权。正文所列的内容基本上都是法官释明权的范围，这些应当是法官可以行使的基本权力。关于释明权的问题，参见张晓薇：“论法官释明权”，载《新疆大学学报（哲学·人文社会科学版）》2005年第1期，第44-47页。而仲裁中，这些内容基本上是由双方当事人约定或者是由仲裁规则所决定的。在当事人约定的场合，合意结果可能不利于弱势方；而在由仲裁规则决定的情况下，仲裁机构向当事人送达仲裁规则后即推定当事人熟知仲裁规则中的相关内容。而且，在仲裁员看来，当事人为了降低风险，如不能很好的利用仲裁，一般不会选择仲裁，即选择仲裁的当事人被推定为熟知仲裁程序。作为双方协商的产物，仲裁程序主要应当由当事人来推动，而不是由仲裁员来引导，因而仲裁员在仲裁的进行过程中一般不会再对弱势方作进一步引导。

总之，尽管仲裁当事人拥有更多静态的程序权利，但是，在双方当事人力量对比不平衡的情形下，诉讼可以更好的矫正抗辩失衡，为当事人提供更好的动态平等性保障。因此，如果当事人对程序权利有较强的掌控能力，其可能倾向于选择仲裁，否则，诉讼将是当事人（尤其是弱势方）的更好选择。

毫无疑问，作为解纷方式，仲裁和诉讼本质上都是一种程序，因而程序公正价值均为这两者的内在价值之一。从当事人的角度看，选择解纷方式之初，最终裁判结果是不明确的，如果某种解纷方式本身在程序上更为公正，则不仅获得公正裁判结果的机会大大增加，而且程序上的公正性能使这种解纷方式的过程本身显得更加合理，满足当事人“合理解决纠纷”的需求，尤其是在案件事实无法查清的情况下，程序公正是使裁判结果获得正当性的重要方式。因而，对当事人而言，总顾客价值中的程序公正价值是居于首位的。从上述讨论可以发现，在保障裁判者的中立性方面，诉讼做得更好；而在维持双方当事人的平等性上，如果双方力量对比不平衡，诉讼可以为弱势方提供更好的保障。因此，在当事人（尤其是弱势方）看来，诉讼所体现的程序公正价值更大，吸引力更强，挑选诉讼的意愿更强。

（二） 实体公正价值

当事人通过解纷程序所要达到的理想境界即是公正的裁判结果，而公正的裁判结果即意味着实体公正。在我国“重实体，轻程序”的社会背景下，实体公正的实现有时可以抵消当事人因程序公正保障不足产生的不满情绪，使之感受到较满意的服务价值，因此实体公正也具有极其重要的价值。在诉讼法理论中，实体公正价值主要体现在事实认定真实和法律适用正确两方面，二者构成了实体公正的标准。①参见樊崇义主编：《诉讼原理》，法律出版社2003年版，第178页。而在当事人看来，解纷过程中实体公正价值的直接展示也在于真实地再现争执事实和合理地适用实体规则。以下将从这两个方面进行分析。

1.事实认定

当事人参与解纷程序，目的之一是使争执的事实得到再现和固定。仲裁和诉讼对争执事实的展示主要都是围绕当事人和裁判者的证据活动来完成的。但是，由于两者在证据规则繁简程度上的差异，通过这两种程序所固定的“事实”与客观真实的相符程度也有所不同。一般来说，庭审是查明争执事实的核心程序，当事人举证、裁判者调查取证等所收集到的证据都必须在庭审时经过各方讨论并加以固定，从而最终认定争执事实。但是，由于《仲裁法》没有涉及举证时限的问题，实践中的仲裁庭审沦为形式，而且经当事人协商一致，仲裁也可以实行书面审理，仲裁庭审并不是必不可少的；而传统的民事审判方式中，纠纷的实际解决不一定发生在庭审中，庭审不是居于审判的核心位置，“先定后审”、“庭审形式化”等词汇已充分表达了诉讼庭审的尴尬地位。②吴泽勇：《论我国民事诉讼庭审程序的正当化建构》，载因此，此处只能主要围绕当事人和裁判者的其他证据活动展开论述。

仲裁中，在当事人的证据活动方面，现行《仲裁法》第四十三条第一款规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。”但这一条仅强调了“谁主张，谁举证”原则，并没有实际解决当事人举证责任的分担问题。各地仲裁机构的仲裁规则多数也没有对当事人的举证责任做细致规定，有少数机构则照搬了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等民事诉讼规则中的少数条款，但也没有民事诉讼中的证据规则那么详尽。这样一来，仲裁制度关于当事人证据活动的规定基本上就只有“谁主张，谁举证”这一高度概括的原则及其他零星规则。而如前所述，仲裁对双方当事人的平等性保障较弱，在双方举证能力不平衡的情形下，通过仲裁程序固定的证据将更有利于强势方，相应的，所认定的“事实”也将有利于强势方。其

http://law-thinker.com/show.asp?id=2307。最后访问日期：2006年3月27日。次，《仲裁法》没有涉及举证时限和证据交换的问题，对当事人逾期举证是否承担证据失效的法律后果也没有作任何规定。而我国法院对仲裁裁决进行的是实体审查①姚远：“论法院对民商事仲裁的制约”，载《政治与法律》2005年第1期，第139-140页。，尤其是事实认定方面进行的是实体审查，这将造成仲裁庭因担心法院通过采纳逾期证据推翻仲裁裁决而不断的让逾期证据进入仲裁程序中，从而使通过仲裁所展示的“事实”随着证据的不断变化而变化，不利于实现当事人固定争执事实的愿望。

而在裁判者的证据活动方面，《仲裁法》第四十三条第二款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”这也只是一条弹性极大的自由裁量权规范，因为法律并没有明确在哪些情况下的证据是属于仲裁庭必须收集的。而且，无论在理论上还是实践中，仲裁庭自行取证只是仲裁庭的一项自由裁量权，而不是仲裁庭的义务，“仲裁当事人的举证责任在仲裁程序中始终居于首要地位”。②张建华：《仲裁新论》，中国法制出版社2002年版，第212页。再者，由于仲裁机构的民间性质，仲裁庭自行调查取证的权限往往受到极大的约束，当事人以外的其他单位和个人没有协助仲裁庭进行调查取证的义务，拒绝作证更不会有相应的法律后果，现行立法也没有涉及法院应仲裁庭的请求协助取证的问题。这样，仲裁庭在查明事实方面所能起到的作用就很小。在仲裁庭认证的问题上，目前也没有详细的规则可以遵循，实践中主要依靠仲裁庭的自由裁量权去解决，规则的稳定性较差。可见，仲裁制度对证据规则的规定较为简单，通过仲裁程序所发现的“事实”可能会比较不稳定，与客观真实的差距也可能因此变得比较大。

而在诉讼中，《民事诉讼法》第六章对证据的相关问题作了框架性规定。此外，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对当事人和法院的证据活动也作了比较详尽的规定，其中不仅规定了当事人举证责任的含义、举证责任的分担、司法认知、自认规则、举证时限、证据交换、逾期提供证据的法律后果，还规定了法院依职权调查收集证据和依当事人申请调查收集证据的范围和程序、鉴定的相关问题、质证和认证规则等等。虽然这些规定仍存在许多问题③参见丁巧仁主编：《民事诉讼证据制度若干问题研究》，人民法院出版社2004年版。，但与仲裁相比，这些规定至少可以使解纷过程中的许多证据规则有章可循，使诉讼中发现的“事实”做到相对稳定。其次，根据《民事诉讼法》第六十五条的规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，当事人以外的其他单位和个人有协助人民法院进行调查取证的义务。对拒绝或者妨害法院调查取证的单位和个人，人民法院可以依据《民事诉讼法》第十章的规定采取强制措施。这些规定大大强化了裁判者的调查取证权，可以使法院在查明事实中起到更大的作用。再次，从我国《仲裁法》的现行规定看，当事人只能在仲裁程序开始后提出证据保全申请，而《民事诉讼法》第九章所规定的证据保全制度则包括了诉讼程序开始前和诉讼程序开始后的证据保全两种类型。诉讼程序开始前的证据保全可以防止证据灭失或者以后难以取得，更及时的固定证据，使查明客观事实的可能性大大提高。总之，由于诉讼中的证据规则相对较为详尽，其所发现的“事实”与客观真实的差距会比较小。

由于仲裁的民间性质，仲裁的证据规则永远不可能像民事诉讼证据规则那么详尽。在仲裁中，真正起作用的“证据规则”或者通过当事人的意思自治来选择，或者通过裁判者的自由裁量权来处理，这就使仲裁的证据规则不够稳定，所认定的“事实”也随之“左摇右摆”。相同的纠纷经过不同仲裁机构的处理，最终所被认定的“事实”可能会有比较大的差异。而诉讼中的证据规则则更为精细，从而可以使事实认定更为稳定，案件“事实”与客观真实也更为接近。可以看出，证据规则的精密程度和所认定事实的准确程度呈正相关关系，如果当事人想要得到更准确的事实认定，就应当选择证据规则更为精密的诉讼程序。不过，对于举证能力强、善于运用程序规则的当事人来说，在仲裁中自由发挥的空间更大，如果处理得好，通过仲裁所获得的“事实”将对其自身更为有利。

2.实体规则适用

实体规则适用的合理性受两个因素的影响：第一，解纷方式所能采用的实体规则本身对当事人权利义务的分配是否公正合理。“恶法非法”，①先贤亚里士多德有言：“法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订的良好的法律。”因此，实体规则本身的合理性是法治的内涵之一。参见[古希腊] 亚里士多德：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。如果实体规则本身即是不合理的，则由此所作出的裁判无论在实体规则适用上如何正确，也不能满足当事人合理解纷的需求。第二，裁判者能否恰当行使自由裁量权，将争议事实与特定的实体规则相联系。

第一，实体规则的合理性。由于仲裁和诉讼在法律属性上的差异，两者所能采用的实体规则也有所不同，从而使两者对权利义务的分配情况产生差异。

一般而言，仲裁所采用的实体规则比较灵活。例如，根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005版）第四十三条的规定①在仲裁案件的受理上，我国已有所突破，现在中国国际经济贸易仲裁委员会也可以受理国内仲裁案件。因此，此处讨论该仲裁委员会的仲裁规则并未超出本文引言中所限定的“只讨论国内仲裁”这一范围。，仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。这表明，仲裁中可以采用的实体规则除了国内立法（主要为民事实体法），还包括当事人的合同规定、国际惯例、公平合理原则等，甚至可以通过“参考国际惯例”这一条间接采用我国尚未加入的国际公约中的规定。仲裁所采用的实体规则不限于国内立法，可以在一定程度上克服国内立法相对落后的局限性，为更好地实现实体权利义务的合理和公正分配提供前提。不过，我国《仲裁法》第七条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”这一规定并没有授予仲裁庭在实体规则适用上的自主权②荷兰等国家认为，无论仲裁是否有涉外因素，只要有当事人的授权，仲裁员就可以依据公正合理和商业惯例等实体规则裁决纠纷，而不必拘泥于仲裁地法律的规定，但目前我国尚未承认这种“友好仲裁”制度。参见杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第42页。，因此，只有在国内立法没有明文规定的情形下，仲裁庭才可以根据具体情况考虑采用其他规则。也有学者认为，《仲裁法》的这一规定应当理解为仲裁庭应“符合法律强制性条款的规定”，对于强制性条款之外的其他实体规则，则可以依具体情况灵活处理。③杨荣新主编：《仲裁法理论与适用》，中国经济出版社1998年版，第19页。总之，由于《仲裁法》第七条的限制，仲裁所采用的实体规则基本上是国内规则，但在极少数情况下可以采用其他实体规则。

而作为国家主权的表现形式之一，原则上诉讼必须采用国内立法，而不能采用其他实体规则。我国《民事诉讼法》第七条规定：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”此处的“法律”主要是指国内立法，前面的限定语用的是“必须”，这就限制了法院采用其他实体规则的可能性。从理论上看，诉讼中法院行使的是司法权，而司法权作为国家主权的表现形式之一，关系到国家形象和民族尊严，如果法院规避国内立法转而采用其他规则（如国际公约、国际惯例等），将有损国家主权，因此，法院不可能采用其他规则。实践中，即使国内立法没有明文规定，法官也经常层层向上请示，通过上级批复和司法解释的形式来确定适用的实体规则，而不会直接采用其他规则。这些泛立法化的“司法解释”不仅不会考虑诸如国际公约等其他规则中的内容，相反还带有极强的政策性和一定的随意性，甚至有些令随言出的味道。①参见贺日开：“司法解释权能的复位与宪法的实施”，载《中国法学》2004年第3期，第6页。这样，诉讼中采用其他规则的可能性就基本趋于零了。

可以发现，仲裁中可以选择的实体规则范围更广，在极少数情况下可以采用国内立法之外的其他规则，而诉讼则基本只能采用国内立法。由于国内立法的相对落后，仲裁中所采用的实体规则对权利义务的分配可能会更为公平合理，当事人所感受到的实体公正价值可能更优。但是，实体规则本身的合理性提供的仅仅是一种实现实体公正的可能，要使实体公正得到具体落实和体现，还必须详细剖析裁判者的自由裁量权这一因素。

第二，裁判者的自由裁量权。适用实体规则是裁判者的职责所在，也是裁判者自由裁量权的表现形式之一。由于价值观、人生态度等各种主观因素的差异，不同裁判者适用实体规则的过程和结果是有所不同的。一般来说，裁判者的素质越高，适用实体规则的准确性和合理程度也就越高。另外，如果裁判者对纠纷所涉及的专业问题比较了解，对纠纷所涉领域的实体规则比较熟悉，则其适用实体规则的情况也将大大改善。因而，此处主要围绕仲裁和诉讼中裁判者的素质高低和专业化程度展开论述。

相对来说，仲裁员素质较高，并具有“专家办案”的优势。首先，以《仲裁法》第十三条中规定的仲裁员资格为基础，各地仲裁机构对仲裁员都提出了一定的身份资格和专业水平的要求。这些要求往往高于法院对法官的任职要求，如《仲裁法》第十三条就直接将“曾任审判员满八年”规定为可以担任仲裁员的情形之一。另外，为了保证裁判的公正性，当事人一般倾向于挑选能对所涉纠纷进行专业分析的仲裁员来断案，而且会从具有相似专业背景的仲裁员中挑选更为资深和专业的人员，这种“选拔”也在客观上抬高了仲裁员的资格要求。这两方面因素相结合，不仅强化了仲裁员的专家性质，而且使得仲裁员群体的素质总体上高于法官群体。其次，民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域，由具有该领域专门知识的专家充当仲裁员，可以充分发挥其对该领域内的实体规则较为熟悉的优势，提高实体规则适用的合理性。“随着仲裁制度的不断发展，国内的一些仲裁机构已开始分专业建立仲裁员队伍，并根据不同的案件类型设计相应的仲裁规则，如广州仲裁委员会已率先在消费、金融、证券、期货、旅游、科技、电子商务、体育竞技等领域进行仲裁专业化的尝试，并制定了消费争议、金融争议仲裁规则，证券、期货等专业仲裁规则也正在酝酿之中。”①陈忠谦、马占军：《广州仲裁委员会十年发展述评》，载http://www.gzac.org/study/02/2005030511.html。最后访问日期：2006年3月24日。这种分专业设计的仲裁员名册和仲裁规则，可以进一步突出仲裁员在某一领域中的专业优势，在提高解决纠纷的效率的同时，提高实体规则适用上的合理性。

而与这些某一行业的内行人相比，法官不仅在总体素质上不如仲裁员，而且也不具备任何特殊的专业知识。法官唯一的专业知识就是法律，但法律的背后往往涉及其他领域许多错综复杂的专业问题。②笔者就曾接触过一个建筑工程承包合同案件。表面上看，该案的主要争议是合同履行问题。但实际上，该案涉及到建筑土方的计算、建筑材料的国家标准等等大量建筑专业的问题。对这些问题的规定虽然主要表现为建设部的部门规章，但如果没有较深厚的建筑专业的背景知识，则根本无法理解这些条文的含义，更谈不上将这些条文适用到案件当中。一旦承办的案件涉及到不熟悉领域中的实体规则，法官只能在合议庭评议时向其他法官咨询。但是，合议庭的其他法官未必对该领域就十分精通。这样，在中国当前法院高度行政化③关于我国法院行政化的问题，参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第64-75页。的背景下，该专业问题只能在法院内部逐级上报，经庭务会到审判委员会，再到上级法院乃至最高人民法院以求得解释。但同样的，其他法官对该专业领域可能也只是一知半解。最终的处理结果可能有两种，一是通过上级法院行政批复或领导指示的形式，利用行政手段求得在解决该问题上的权威；二是该问题“外溢”，通过向其他政府部门或单位咨询得到解决。但是，这两种处理方式都有相类似的缺陷：一是环节太多，效率太低；二是信息在传递过程中可能发生减损，最后得到的答案可能并不适合于处理该纠纷，降低实体规则适用的准确程度；三是由于最终的解释主体来源太杂，容易造成政出多门，使得相同的权利义务关系得不到相类似的处理，降低当事人对诉讼实体公正的信任度。

显然，仲裁中的“专家办案”优势更有利于实体规则的准确和合理适用。但由于目前对仲裁员中立性的保障较诉讼差，仲裁制度也就成了一柄“双刃剑”：如果仲裁员能够充分发挥其专业特长，合理运用自由裁量权，在更为广泛的范围内选择最为合理和公平的实体规则解决纠纷，则仲裁中实体公正价值的总量和实现程度将远远高于诉讼，当事人所获得的总顾客价值就高；如果仲裁员因得不到适当约束而欲枉法裁判，他也可能通过仲裁的外衣规避部分国内立法，挑选有利于某一方当事人的实体规则，那么，仲裁中实体公正价值的实现状况就远不如诉讼，总顾客价值就低。可以发现，实体公正价值的大小与裁判者的中立程度是呈正相关关系的。由于仲裁员的中立性保障不足，当事人在选择仲裁时所面临的风险将远大于诉讼。对于畏惧风险的当事人来说，虽然诉讼中实体规则适用的合理性和准确度不如仲裁，但其在诉讼中可以更好地避免枉法裁判的风险，选择诉讼似乎是一个更为保险的做法。

表面看来，由于仲裁中可以采用的实体规则范围更广，对当事人权利义务的分配可能更为公正，仲裁为当事人提供的实体公正价值似乎更多。但是，无论实体规则对权利义务的分配是多么公正，如果解纷过程不能很好地认定事实和适用实体规则，使实体规则中的公正理念得到表达，则实体公正价值最终无法实现。

综合上述，在事实认定方面，仲裁处于下风，而在实体规则适用上，仲裁的风险又远大于诉讼。如果当事人举证能力不强，对仲裁员的中立性也不是很有信心，那么他一般会放弃仲裁转而倾向诉讼；而对于举证能力强，而且充分信任仲裁员“专家办案”优势的当事人而言，在仲裁中他可以更好地发挥自己的优势，并充分利用仲裁员的权威性，得到对自己更有利的裁判。因此，对不同的当事人而言，仲裁和诉讼的实体公正价值大小对比是不同的。

另外，也不能忽视程序公正价值对实体公正价值的影响。“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。”①顾培东：《社会冲突与诉讼机制（修订版）》，法律出版社2004年版，第67页。可以把程序公正理解为实体公正价值的一个系数（0到1之间），程序公正系数越小，最终得到实现的实体公正价值的减损就越严重。如前所述，仲裁的程序公正价值不如诉讼，即仲裁中程序公正系数比诉讼小。这样，仲裁的实体公正价值就会因系数较小而受到较大的减损，而诉讼的实体公正价值受其程序公正系数的减损则较少。所以，从最一般的意义上说，诉讼所能提供给当事人的实体公正价值较大。

四、结论

将总顾客价值减去总顾客成本，当事人就可以得到顾客让渡价值，从而挑选出对自己更为有利的纠纷解决方式。

可以发现，仲裁和诉讼各具特色，可以迎合不同当事人的需求。仲裁的优点集中表现在两个方面：其一，经济性，最明显的就是通过“一裁终局”缩减货币成本和时间成本。另外，仲裁在大额争议中的案件受理费相对较低，在其他费用的收取上更为灵活，预期的其他辅助费用较少，能在短时间内集中统一快速审理，有效减少各方的精力支出，仲裁裁决生效后的纠错程序所花费的时间成本也较少，这些都能缩减总顾客成本，从而体现仲裁的经济性优势。其二，灵活性。仲裁当事人所拥有的程序选择权利较多，仲裁员可以采用的实体规则范围较广、自由裁量权较大，仲裁证据规则也较松散，这些都体现了仲裁的灵活性。

而诉讼的特色则主要是能为弱势群体提供更好的法律保护，保障他们得到解决纠纷的平等机会。例如，小额案件中收取较低的案件受理费和较低的预期委托代理费用，对特定群体免交案件费用并提供免费的司法救助，通过口头起诉、先予执行等等措施和法官诉讼指挥权的行使在程序上更好地保障弱势方的平等程序权利，通过严密的证据规则和法官的调查取证权协助弱势方更好地查明争议事实等等。

根据上述讨论结果，不同的当事人可以根据自身情况挑选更适合自己的解纷方式。对于商事争议的当事人（尤其是商事公司）来说，如果案件的争议金额较大，双方对立程度较低，善于运用仲裁程序，又都有较强的举证能力，而且当事人用于解决纠纷的精力有限，注重解决纠纷效率，信任仲裁员的专家权威，那么仲裁将是他们的首选。而对争议金额较小，经济状况不甚理想，不太善于控制解纷程序，主要依赖裁判者“主持公道”的自然人而言，选择诉讼可以通过保护弱势群体的特殊规则缩减成本，同时得到较满意的服务价值。

（责任编辑：姚创锋）

Arbitration or Litigation? ---- An Analysis Based on the Customer Delivered Value

By Hong Xiangxing

Adopted the customer delivered value as the analytical framework, this article tries to explain the factors affecting the choices between arbitration and litigation by the parties. After analysis, it is discovered that the advantage of arbitration is economic and flexible, and the advantage of litigation is vulnerable group protection. Different features of both dispute resolution methods may help the parties to develop a choice satisfactory to their own needs.

customer delivered value, total customer cost, total customer value, arbitration, litigation

①本课题研究过程中得到了四川恒和律师事务所、四川锦江法院、以及广州中级人民法院的帮助和支持，并得到了香港大学胡凌博士等人的点评，特此表示感谢。

∗香港大学法学博士。