后京都时代到来之前CDM项目开发运营的应对策略

2012-01-26杨婧

中国水利 2012年2期

杨婧

（水利部综合事业局，100053，北京）

根据联合国清洁发展机（CDM）行理事会网站统计，截至2011年10月30日，我国共有1 753个CDM项目成功注册，占东道国注册项目总数的46.81%；预计产生的CO2年减排量共计356 171 235 t，占东道国注册项目预计年减排总量的63.80%。注册项目数量和年减排量均为世界第一。然而，《京都议定书》第一承诺期将于2012年年底到期，2012年后CDM市场形势并不明朗。

一、2012年后碳市场国际形势分析

CDM市场前景主要取决于CDM需求市场，而需求市场又取决于两个因素：一是国际谈判结果，二是国际经济形势。从国际谈判讲，鉴于2009年丹麦哥本哈根峰会、2010年墨西哥贝坎昆谈判和2011年南非德班会谈的情况，在2012年年底之前是否能达成具有法律约束力和明确减排目标的协议，目前也很难下定论。从国际经济形势来看，始自2008年的全球金融危机导致发达国家经济滑坡，从而导致对温室气体减排量的需求以及因为资金短缺对项目投资大量减少，造成CDM需求市场不振。2011年在欧债危机的影响下，不少参与方对2012年后的前景显得信心不足。

联合国气候变化公约秘书处（UNFCCC）对2012年后CDM的分析认为，CDM是《京都议定书》的一部分，《京都议定书》是无限期的一个合法的框架公约。虽然通过谈判形成的附件Ⅰ国家减排目标是有承诺期的，但是CDM本身是个长期的机制，其延续性并不依存于特定的承诺期。只要人们仍然关注气候变化，关注人类的生存环境，即便CDM不存在，也会有一个替代机制。只有市场机制的参与，才能最有效地调动各方力量解决气候和环境问题。以2012年年底为分界点，讨论三种不同情况下的减排量法律后果。

1.2012年年底之前产生的减排量

从国际碳市场的现状来看，碳市场有两大支柱：一个是京都机制，一个是欧盟排放贸易体系。其他地区性的交易市场有美国芝加哥气候交易所、澳大利亚新南威尔士温室气体排放贸易体系、加拿大蒙特利尔气候交易所等。京都机制中CDM交易很大程度上依赖于欧盟的减排市场。欧盟作为一个整体，为了实现《京都议定书》承诺的减排目标，发布了《欧盟排放交易指令》和《链接指令》。

《欧盟排放交易指令》第11条明确规定，即使在2012年年底前未达成全球减排协议，欧盟各成员国的主管机构在2015年5月31日前应当继续受理关于项目级减排量（CERs/ERU）的申请。从指令措辞看，这个规定是针对欧盟各成员国的义务，具有强制性。根据欧盟交易指令，第一承诺期内产生的减排量可以在2015年5月31日前进行交易，这是没有疑义的。

2.2012年年底之前注册2013年起产生的减排量

2009年新修订的《欧盟排放交易指令》对2012年年底之前注册的项目从2013年起产生的CERs作了详细说明，在未达成有法律效力的国际减排协议的情况下，欧盟各成员国至少在2015年5月31日前有权利但非义务使用特定项目类型的CERs。欧盟气候委员会于2011年1月21日通过的草案明确规定，2013年1月1日起 EU—ETS不得使用来自HFC23项目和己二酸N2O项目产生的 CERs，2013年前产生的 CERs可以使用到2013年4月30日。

尽管欧盟修订的指令中仅仅是以权利但非义务的方式对待2012年年底之前注册2013年起产生减排量的碳资产，但是由于联合国气候变化公约秘书处2012年之后针对发展中国家原则上不再注册新的CDM项目，并且结合HFC等工业气体项目的补充规定分析，欧盟各成员国至少在2015年年中之前不可能放弃大部分2012年年底之前注册2013年起产生的减排量，否则其很难完成2020年的减排目标。

3.2012年年底之前未注册项目

2009年修订版的指令明确规定，对2012年后启动的CDM项目的减排指标采取不同的处理方式，如果来自最不发达的发展中国家，则原则上照单收下，而如果不是来自这些国家，则需要签署多边或者双边的协定。也就是说，如果南非德班新一轮气候谈判甚至2012年年底卡塔尔谈判无法达成全球关于2012年后京都第二承诺期减排协议，我国2012年年底之后注册项目产生的减排量将无法在国际市场进行交易。

4.两种开发模式分析

针对目前的市场形势，国内出现了两种CDM开发模式。一是先签订减排量购买协议，由买家承担前期开发成本和风险的双边模式。二是由业主承担前期开发成本和风险、待项目注册成功后再寻找买家的单边模式。

两种开发模式各有优劣。双边模式要按照碳减排购买协议规定交付CERs，并根据项目监测和核证方面的要求，认真做好每一次的监测和核证工作，而且需要与国外买家和第三方经营实体加强沟通，举多方之力共同开发。弊端在于：如果参与方之间沟通配合不好会影响开发进程，从而延误项目顺利注册；如果交付时间在减排量购买协议里有明确约定，则会导致违约或售碳收入受到影响。单边模式的优势在于项目业主可以先自行开发，认真研究和分析碳市场价格的走势，选择一个相对好的时机出手确定购买方，从而获得收益的最大化。但是在这种模式下，项目业主承担前期开发费用和风险，需实时跟踪市场情况，在将风险和成本控制在一个较低水平的同时，尽最大努力推动项目在CDM理事会获得注册。

二、加强项目开发运营管理能力建设

1.项目业主管理能力建设

项目业主能力大致有两类：一是不具备单独开发项目的业主，二是具备单独开发项目能力的业主。不具备单独开发项目条件的业主，可以委托咨询机构开发，但项目业主方仍需要配备专门的管理力量，有健全的组织保证，对每个项目开发的各环节有了直接的把控和参与，才能保证项目顺利开发。

有能力单独开发项目的业主大多是项目资源丰富、实力雄厚的集团公司，它们往往成立诸如碳资产公司这样的子公司专门进行CDM项目的开发工作，相当于一个咨询公司在单独运作项目。

这两类项目业主都需要不断加强自身开发运营管理能力建设，才能为CDM项目开发运营提供组织保障。

2.咨询机构管理能力建设

目前大部分国内项目都是委托咨询机构开发，咨询机构水平的高低直接决定了CDM项目开发的质量和速度，其开发运营管理能力建设也直接影响到我国后续项目注册的成功率。

咨询机构在目前形势下要着重加强以下几个方面的能力建设：一是项目资源的获取能力，这是咨询机构的生存之本。一方面，国内的项目资源已经很少，需要进一步发掘机会；另一方面，将眼光投向海外，帮助其他发展中国家或最不发达国家开发CDM项目，实现双方共赢。二是项目开发能力，这是咨询机构的立身之本。项目开发能力包括了前期谈判、编写PDD文件、与项目各参与方包括与第三方审核机构的沟通协调、项目现场审核把控、后期监测与收益回收等多方面能力。三是跟踪市场或适应形势能力，这是咨询机构的胜出之本。在碳市场形势好的情况下，抓住机遇快速发展；在市场形势不明朗的情况下，认清形势随时应对；在市场形势不好的情况下，考虑如何转型发展，以适应新的形势需要。

三、注重减排量购买协议中的法律风险防范

减排量购买协议是直接规范碳交易双方权利义务最主要的具有法律效力的文件。由于碳交易的特殊性，减排量购买协议中的条款不同于以往的国际货物买卖合同，买卖双方都需要谙熟并仔细推敲协议各条款，对国内业主来说，对协议中的法律风险加以防范尤其重要。

1.碳资产买家

目前在碳市场上存在着各种买家，包括CERs的最终用户，碳资产、碳基金等金融机构或中介公司等，一定要加强对国际规则和国外公司的了解，如果在对交易对方的资信等情况一无所知的情况下就把数千万或数以亿元计的合同签订下来，就有可能带来不可预估的风险。尤其在现阶段，项目业主一定要慎重选择碳资产买家，不能一味看重CERs价格而忽视其资信和履约能力，应进行重大交易前的尽职调查，尽量选择CERs最终用户或信用等级高的碳基金公司。

2.选择权的规定

关于选择权的典型条款如：项目单位同意购买方以与本协议相同的条件行使额外减排量的购买选择权。这种排他性的条款使得项目业主对于额外减排量或2012年之后的减排量失去了自由选择第三方交易对象的权利。如果届时市场价格上扬，业主只能以既定的价格执行交易；如果减排交易市场不景气，购买方不愿意购买选择权部分的CERs，就会造成项目业主剩余的CERs卖不出去，导致浪费的严重后果。这也对项目业主向其他购买方出售CERs产生实质性的影响，导致项目业主在履行与其他购买方协议时受到制约，从而增加了项目业主违约风险。要慎重对待此类选择权条款的约定。

3.陈述与保证条款

陈述与保证条款是英国法的独特制度设计，也是减排量购买协议中的重要条款。该条款的目的在于谈判中使对方披露相关的信息和问题，合同订立后如果发现相关的陈述虚假不实，可以索取违约赔偿，在严重的情况下甚至可以解除合同。相对国内业主，国外买家处于强势地位，因而卖家承担了越来越多的合同上的披露义务。业主方在协议中表述这样的条款时，需要注意以下几点：第一，陈述与保证只能是对订立合同之前事项的陈述和保证，不涉及对未来事项的承诺，避免将陈述与保证条款和对未来事项承诺条款放在一起，因为两者法律性质不同，违约后的救济方式也不同。将两者放在一起，不仅造成合同理解上的困难，而且在违约后的责任认定上易引起争议，对陈述方很不利。第二，应特别注意陈述条款被要求重复的规定，仔细分析和区别哪些陈述与保证条款可以重复做出，以防止违约。通常而言，有关陈述方的合法性陈述及财务状况的概括性陈述与保证可以被重复，而有关工程项目时间点、无诉讼之类的变化范围超出陈述方控制范围的事项，不应当被重复。折中的做法是可以考虑将那些不适宜重复做出陈述和保证的条款变更为承诺条款，由陈述方承诺尽最大努力确保在某些时点某些事项的实现，或给予陈述方一定间隔期间进一步披露的权利。第三，尽量避免所谓的“常青条款”，该条款规定所有的陈述与保证内容适用于整个合同期，也是为了防止动辄违约。第四，对于项目业主来说，有关财务报表、股权结构变化等与交易并无直接联系，无需在减排量购买协议中披露。

4.单位减排量价格

单位减排量价格往往是项目业主最关注的问题，但在目前二级市场价格不景气的情况下，我国的项目业主几乎没有议价的能力。有的认为只要项目减排量能卖出去，执行国家发改委最低价就可以，有的则一味追求高价而却忽视其他。在选择买家时，建议借助环境交易所平台或咨询公司的推荐，寻找多个买家报价。价格的确定不仅要看国际市场形势，还要综合考虑对方资信情况、不能交付的风险、支付风险、预付资金情况及违约风险、语言条件、管辖风险、法律适用风险等因素，因此未必选最高报价的买家，要选最合适的买家及报价。

5.交付与付款问题

实践中减排量购买协议下的交付与付款方式比较简单，卖方将CERs转入买方登记账户后，交付即告完成，而付款通常在交付后的一定时间内完成。由此可见，卖方在交付与付款问题上面临更大的风险。需要注意诸如此类的条款：担任同清洁发展机制执行理事会之间的所有通信的唯一主联系人，包括有关项目碳指标的移送或分配的通信。如果买家担任同清洁发展机制执行理事会之间的所有通信的唯一主联系人，那么卖家想获得清洁发展机制执行理事会或秘书处所有与本项目有关的通信，也只能通过买家抄送或转发，尤其在碳指标的移送或分配问题上，卖家将处于十分被动的地位。实践中买家对于这一点非常坚持，而很多卖家却没有意识到类似条款带来的风险。

6.合同终止事项

合同终止有可能是由违约导致，也有可能是因为特定终止事项出现所致。合同终止不一定是因为违约，违约也不一定导致合同终止。碳交易相对于其他国际交易行为有太多特殊性，因此不能简单地用现有的法律框架和国际惯例直接适用于碳交易，于是交易双方通常以详尽的合同条款来弥补，规定了非常复杂的合同终止事项。虽然规定得详尽可以避免不确定事项，但也给国外买家动辄终止合同提供借口。

要综合考虑合同终止后的救济手段。损害赔偿是主要的救济手段，但非仅此一种。对买方而言，最主要的合同终止事项是卖方交付失败，买方首要的救济手段当然是寻求损害赔偿，除此之外，还可以解除合同、已经支付情形下可以取回货款、主张合同继续有效并要求卖方支付替代的减排量。对卖方而言，最主要的合同终止事项是买方不付款，此时卖方面临更大的风险，主要的救济手段就是要求按市场价格计算赔偿额或是要求支付货款和利息。在减排量购买协议中提前约定付款担保似乎难以实现，这就依赖于卖方的谈判实力和谈判技巧。

7.争议解决的途径及法律适用

履约过程中如发生争执，解决途径有仲裁和司法管辖。当事人选择仲裁一定要在协议中事先约定仲裁的意思表示，明确仲裁机构及仲裁的事项，否则仲裁条款无效。如事后不能达成有效的仲裁协议则不能仲裁。

减排量购买协议所适用的法律也至关重要，它将决定合同是否有效、如何履行、违约责任的承担等关键问题。国际交易合同所适用的法律可以由双方当事人协商确定。为了更好地保护本方利益，合同双方都希望能够适用自己国家的法律。折中的办法是选择第三国法律。在实践中，很多减排量购买协议文本都以英国法作为合同适用的准据法。但是，英国法属于英美法系，遵从的是案例法，与我国的法律体系和风格完全不同。从我国业主方的角度来讲，如果合同适用他国法律，所带来的风险是企业自身很难预料的。一旦发生争议，企业便陷于被动。因此，合同准据法的坚持非常重要，尽量坚持本国法律，退一步适用第三国法律，如英国法。