小额普通发票犯罪的司法实践难题及其对策——兼论普通发票犯罪定罪量刑的发票份数与面额标准之协调

杨得志 吴加明

持有伪造的发票罪是《刑法修正案（八）》[以下简称刑修（八）]增设的罪名之一，2011年11月14施行的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）补充规定》（以下简称“补充规定”），将持有伪造的普通发票追诉标准界定为200份以上或面额累计80万元以上。从司法实践中已经办理的此类案件看，大量的无证经营者和个体小商贩因持有伪造的小额普通发票200份以上被刑事追诉，其发票总面额往往只有数千元，远不及面额标准80万元。持有伪造的发票罪追诉标准中的份数标准与面额标准为何呈现如此巨大反差，值得研究。由此引发的小额普通发票案的刑事违法性与社会危害性之反差、法律效果与社会效果之矛盾，更值得关注。

一、正打歪着——持有伪造的发票罪立法本意与实践现状的错位

刑修（八）之前的发票犯罪，主要集中于增值税专用发票以及可以抵扣税款的其他发票，对于上述两类以外的普通发票规制较少。刑修（八）增设了虚开（普通）发票罪和持有伪造的发票罪，对普通发票犯罪予以了充分的关注。

（一）持有伪造的发票罪的立法缘由

制售假发票犯罪猖獗的重要原因之一，是现实中对假发票的巨大需求。如果没有购买，制售行为就无利可图。以往的立法规定和司法实践虽然对制售假发票的犯罪打击力度很大，但对于购买、持有假发票的行为却缺乏有效制约。鉴于此，刑修（八）增设了“持有伪造的发票罪”，力图通过打击非法持有假发票的犯罪行为，有效遏制制售假发票犯罪，并在一定程度上遏制偷逃税款、贪污腐败、非法套取资金等违法行为。1

“在查处发票犯罪案件时，经常在嫌疑人的身上、住所或者运输工具上查获大量的假发票，但无法查明假发票是否系嫌疑人伪造。虽然根据各种迹象判断这些假发票很大可能是用于出售，只是还未出售出去而已，但由于没有其他证据很难以非法出售发票罪追究刑事责任。这样，对这类出于伪造与出售假发票中间环节的行为处理存在法律上的盲区。”2因此，立法机关采纳了相关建议增设本罪。作为假发票犯罪的兜底条款，堵截此类犯罪的法律适用漏洞。

可见，与其他持有型犯罪一样，持有伪造的发票罪的立法本意是间接地指向制售假发票行为，在证据无法证实上述行为时兜底适用。因此，最高司法机关将该罪主要适用情形归纳为四种：一是利用假发票偷逃税款的单位和个人；二是利用假发票列支非法支出的单位和个人；三是利用假发票挪用、侵占单位资金的业务人员；四是利用假发票套取财政资金的机关和事业单位。3而从当前的司法实践看，已经或正在查办的持有伪造发票案却主要不属于上述情形。

（二）司法实践中持有伪造的发票案主要集中在小额普通发票

2012年4月以来，上海市某区人民检察院共受理持有伪造的发票案件134件170人。从发票类型看，均为普通发票，而无增值税专用发票等特殊发票；从犯罪主体看，主要涉及私营洗车铺、街头小商店、私人停车场等经营者，其中涉及私营洗车铺共96件123人，案件数和人数分别占71.6%和72.4%。涉案人员大多为家庭共同经营，夫妻、父子甚至一家人都被作为打击对象予以处罚；从发票涉及领域看，主要集中在出租车车费发票、服务娱乐业统一发票、商业零售统一发票、收费停车场定额发票。此外，案件涉及的发票数量数额均较小，80%以上案件的涉案发票数在500份以内，且均为5元或10元的小面值定额发票，涉案假发票总面额不超过5000元；从案发原因看，涉案人员多属于个体或家庭式无证经营者，无法通过正规渠道领取机打式《上海市商业零售统一发票》或定额发票，同时又缺乏申请税务机关代开发票的必要条件，其为满足顾客索取洗车发票、停车发票或购物发票的需求而购买并持有伪造的发票，其主观恶性与社会危害性均较小，只有个别案件系持证经营者出于偷逃税款降低成本的目的而购买持有假发票。

（三）立法本意与实践现状的错位

不难发现，持有伪造发票罪的实践现状已经偏离了立法之初衷。虽然从形式逻辑上看，犯罪构成符合、追诉标准已够，对此予以刑事追究不存在法律障碍。但从实质正义角度考察，对上述案件动辄予以刑事追诉缺乏合理性。

首先，主观恶性不大，甚至可以说情有可原。诸多的街头小商贩、个体商店分布于城市各个角落已是既成事实。囿于现实条件的限制抑或有限的经营成本，其无法办理相关营业证照，自然难以通过正规渠道获得正规发票，但为了满足有发票需求的顾客（往往是公款消费人员）、多做一单生意以获取微薄的利润，不得不另外花钱购买一批假发票，哪怕这批假发票成本低于真发票，也必然挤占其本已不多的养家糊口之资。另外，这种持有行为并非以牟利为目的，其赖以谋生的还是洗车、经营小店、摆摊等。这种行为虽然不合法，但与为制造、出售假发票的持有行为相比，主观恶性较小，甚至可以说情有可原。

其次，客观的社会危害性不大。假发票犯罪的危害主要在于国家税款的流失，进而间接危害国家税收管理秩序，因此涉案的发票总额应当是判断社会危害性大小的主要标志。小额普通发票面额最小的仅为1元，主要是5元、10元面额，以200份的刑事追诉标准，其总面额只有1000元至2000元，一般不超过5000元。而参照持有伪造发票罪的另一个追诉标准为总面额80万元以上，这样的面额显然是九牛一毛，其社会危害性自然也难以达到严重程度。

综上所述，简单依照刑法规定的份数追诉标准，动辄对持有小面额假发票者予以刑事追诉，不仅缺乏实质合理性，更有违刑法的谦抑精神。

二、追根溯源——普通发票犯罪追诉的份数与面额标准之反差

为何会出现上述立法初衷与司法实践的错位？除了因为这类案件容易查处、取证工作简单、满足公安机关立案指标考核需求等，从法律规定角度看，普通发票犯罪追诉标准中的设计缺陷也是重要原因。

（一）普通发票犯罪追诉标准的演变及其问题

2001年最高人民检察院（以下简称最高检）和公安部出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（公发2001第11号）对非法出售普通发票的入罪标准界定为50份以上，没有面额标准的规定。追诉标准单一导致实践中出现只要份数没有达到，如单张发票面额几万元甚至几十万元的机打发票，即使累计面额再大也无法追诉的尴尬结果。

2010年5月7日最高检和公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，将此罪的标准修改为“100份以上或票面额累计40万元以上”。这一修改一方面提高份数标准，一方面增加了面额标准，以应对份数少而总额大的单张大额发票犯罪。2011年11月14施行的、与刑修（八）相配套的“补充规定”延续了上述两种标准并行的模式和比例，将持有伪造的普通发票的入罪标准界定为“200份以上或票面额累计80万元以上”。

“200份与80万元”，这两个并行的追诉标准其所对应行为的社会危害性应该是等同或大致等同的。而这种等同必须建立在普通发票单张面额较大的前提下，如果简单将面额标准与份数标准相除计算，每张面额应当是4000元。当然，我们不能苛求两种追诉标准能够精确的平衡，但二者至少不应呈现畸形分裂，也就是说，单张普通发票面额一般应在4000元左右，至少不能差距太大，方能实现两者的大体平衡，这应该是立法者预设的理想状态。而前文已述，实践中大多数普通定额发票单张面额远不及此，1元、5元、10元等面额普遍存在，如果量化来计算，其分别只是理想状态下单张面额的四千分之一、八百分之一和四百分之一，这样的反差可谓天壤之别。

前文所述相关案件就是上述反差在司法实践中的体现——以总额标准远不及犯罪门槛的行为，却可以以份数标准入罪。这种巨大反差在实践中的后果就是社会危害性与刑事违法性的冲突、实质合理与形式逻辑的背离、法律效果与社会效果的违背。

（二）普通发票犯罪两种追诉标准之间的比例参照的是特殊发票

那么，是否有必要考察一下普通发票犯罪这两种追诉标准比例是如何得出的呢？先看看我国现行刑法中的发票犯罪及其追诉标准。

我国刑法中发票类犯罪追诉标准对比

从上述表格不难发现，我国刑法对发票犯罪及其追诉标准的区分主要体现在以下两个方面。一方面将发票根据其用途分为三类，从重到轻依次是增值税专用发票，用于骗取出口退税、抵扣税款的发票，普通发票。在客观行为相同的前提下，这三种发票之间的追诉标准比例是1:2:4。另一方面，同种发票中积极的伪造、出售等行为与消极的持有行为之间的追诉标准比例均为1:2。而份数标准与面额标准之间的比例关系，并没有体现出不同发票种类、不同行为之间的差别，而是一以贯之的，即一比四千。

换言之，关于普通发票两种追诉标准之间的比例，实际上简单延续了增值税专用发票等特殊发票犯罪的比例。这样的延续忽视了特殊发票与普通发票的两点差异：其一，面额大小差异。以增值税专用发票为例，其面额一般都是万元版、十万元版、乃至百万元版，而普通发票中的定额发票面额不一，一般是百元面额，最小的有1元、5元或10元，两者差异巨大。其二，面额计算方式差异。增值税专用发票面额往往按照单张最高面额计算，如万元版以万元计、十万元版以十万元计，这就导致这类特殊发票单张面额较大；而实践中查获的普通发票犯罪，不少是定额发票，其面额是以实际票面计算的。

综上所述，普通发票与特殊发票单张面额存在巨大差异，而立法者设计追诉的份数标准与总额标准比例时没有充分关注上述差异，而是简单延续、复制特殊发票的比例，这是普通发票犯罪的立法与司法实践错位的法律根源。

三、权宜之计——以刑法第十三条为据作出罪化处理

处在刑事诉讼流程下游的检察院和法院，面对大量的刚刚达到200份标准的持有伪造普通发票案，应该以什么样的理念对待？除了批判现行的办案考核制度的不合理之外，是否还有更主动的应对之策，以解决刑事违法性与社会危害性的矛盾，力争法律效果与社会效果的统一呢？

（一）理念转变：从打击犯罪到化解社会矛盾、推进社会管理创新

一直以来，我国的司法机关强调打击犯罪、保障人权的职责要求，历年来的刑事案件量屡创新高。然而，这种一味强调打击、甚至是严打的刑事司法理念并没有很好解决犯罪问题，社会治安维护和管理也没有得到预期效果。

近年来社会形势的新变化对刑事司法工作提出了新要求。随着市场经济的进一步发展，人民物质水平获得较大提升的同时，社会矛盾已从以往的人民内部矛盾、敌我矛盾转化为“基础性社会矛盾”，即经济发展不平衡、公共政策失当、特别是利益分配不均带来的阶层和群体间的对抗，是影响社会稳定的深层次矛盾，如城乡矛盾、贫富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等。4此类纠纷多是由社会管理水平不高引起的，其中常潜藏着某种群体间的对抗，处理不当则容易引发群体性社会冲突。机械适用法律、简单对案件作出评判，不仅不能消除具体纠纷，还可能引致更大、更严重的社会冲突，进一步扩大和激化基础性社会矛盾。5因此，在最高司法机关的工作报告中，打击犯罪等字眼逐渐淡出，代之以“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新”等。这种转变不仅是应对刑事司法工作的应急之策，更是司法工作应对社会转型的必然要求。

与此相应，刑事司法工作的中心应当从对单个案件事实的关注，扩展至案件背后社会矛盾发生原因的重视和消解，裁量的依据也应从单纯的依“法”扩展到对多重规则、多种价值（如公序良俗、道德伦理、习惯）的综合权衡。6回到本文开头所提的持有伪造发票案件——对此类主观恶性小、社会危害性不大的持有伪造发票案，动辄予以刑事追诉，以强大的公权力针对弱小的社会底层人员，以正义的名义将一个个小商贩，甚至是一家人，送上刑事被告席，其法律效果和社会效果如何统一？有人说，期待可能性是“刑法对在压力重重的现代社会生活中的人民倾注的同情眼泪”，姑且不论这类案件是否存在刑法上的期待可能性，但是我们的法律、我们的司法者，是否也应对饱受生活压力的社会底层人员、弱势群体倾注些许宽容或一丝怜悯？

（二）应对策略：刑法第十三条的大胆适用

刑法第十三条从正面规定了犯罪概念之后，又用“但书”规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是是犯罪”。这实际上赋予了司法机关一定的实质合理性判断权，即认定某一行为是否构成犯罪时，除了根据犯罪构成要件之外，还必须考虑包括犯罪情节在内的所有要素对相关法益造成的侵害或威胁是否符合严重社会危害性的本质特征，综合衡量法律效果和社会效果，而得出定罪量刑的结论。从刑法总则与分则关系来看，认定犯罪成立决不能超越犯罪概念的约束，这是总则指导性、制约性的体现，也是罪刑法定原则实质化判断的需要——借助犯罪概念将不具有严重社会危害性的行为予以出罪。7

然而当前的实践中，与明确的犯罪构成、刚性的司法解释相比，司法人员适用这样主观性较强的、弹性较大的条款显得极为谨慎，甚至是不敢适用。将形式上已经构成犯罪的案件，以社会危害性不大而予以出罪，对于大多数司法人员而言，这样的做法是需要勇气的。姑且不论做无罪处理所需要报批的繁琐程序（如填写各种报告、科室讨论、领导审批、检委会或审判委员会讨论等），仅仅考虑到无罪处理对前一环节的否定（如不起诉对公安侦查工作的否定、无罪判决对检察院起诉工作的否定）以及随之而来的相关办案人员利益受损（如考核不利），就足以让拟做此选择的司法人员打退堂鼓。这是当下司法环境复杂背景下，司法人员为了免受不必要麻烦而可能作出的无奈选择。

可见，当前以社会危害性不大为由对此类案件做无罪化处理，所遇到的障碍不在于法律层面（或者说主要不在法律层面），而在于司法人员的观念和操作程序方面。这就亟待每一位“心中充满正义”的司法人员，“目光不断往返于事实与规范之间”之后更加大胆的运用法律赋予的判断权，对相关行为进行无罪化认定。

（三）可鉴之资：非法持有枪支弹药犯罪的类似情况

关于刑事违法性与实质合理性的矛盾，在非法持有枪支弹药类罪中也曾有过类似情形。2001年5月最高人民法院（以下简称最高院）颁布《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）对此类犯罪规定了极低的入罪标准，在有力打击此类犯罪的同时也带来一些问题：“有些案件中，行为人非法制造、买卖枪支、爆炸物均用于日常的生产生活，尚未造成严重后果。而如果严格依照‘解释’，这些案件的被告人将面临较重的刑罚。这些案件都发生于偏远的山区乡镇，有的一个几十人的村庄，竟有10余人参与此类活动。这些案件当事人生活贫困，惟一的致富途径就是靠开山炸石搞一些小型石料厂……行为人为图省钱就找当地农民帮助做一些炸药。他们的主观目的就是挣钱，而无实施其他严重危害社会行为的恶意……如果不讲刑事政策，一味追究刑事责任甚至判处重刑，社会影响显然不佳。”8

基于此背景，最高院审时度势，于同年9月颁布针对“解释”的执行意见（法2001年第129号），明确规定：对于“解释”施行前，行为人因生产、生活所需非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现的，可以依照刑法第十三条的规定，不作为犯罪处理。上述执行意见很好地解决了刑事违法性与社会危害性的矛盾，无疑是解决此类问题的可鉴之资。9

四、长远对策——修改完善普通发票犯罪的追诉标准

上述对策只是解决此类问题的权宜之计。当前的司法实践中，不能将弥合上述法律与现实裂缝的希望过高寄托于刑法第十三条和司法人员的主观判断权。解铃还须系铃人，长远来看，还应在法律上寻求相应对策。

（一）以假币犯罪追诉标准为参考协调普通发票犯罪的两种追诉标准

普通发票与增值税专用发票等特殊发票的区别除了上文所述，单张面额大小和计算面额方式的差异外，还有其作用的不同。特殊发票具有抵扣税款、退税的功能，可以凭此套现获益，这是我国刑法对特殊发票犯罪一贯严厉打击的根本原因；而普通发票主要是作为买卖的凭证，用于记载交易记录、办理报销等，作为财务报销凭证，作为生产经营成本抵扣营业税或所得税，其并没有退税套现之功能，因此刑法对普通发票犯罪关注较少、较晚，处刑也轻得多。换言之，虽然同为发票，但不具备退税功能的普通发票实际上并没有被纳入刑法所严密保护的“狭义发票”（特殊发票）范畴。从普通发票的功能和利用普通发票实施犯罪的目的看，其更类似于货币，故普通发票有“第二货币”之称。因此笔者认为，普通发票犯罪的两种标准比例应该参考假币犯罪。

至于假币犯罪中份数标准与总额标准，不论是2000年最高院的《关于审理伪造货币案件具体应用法律若干问题的解释》，还是2010年最高检和公安部的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准（二）》，两者比例均为一比十，即平均每张面额为10元。这个平均比例刚好是最常用的货币之一，是常见的最小货币面额0.1元（目前分币已流通不多）的100倍，是最大货币面额100元的十分之一。这样的比例应当说是适中的，至少不会出现像普通发票一样的不当比例。因此，笔者认为可以参照假币犯罪追诉标准的份数和总额之间比例，适当调高普通发票的份数标准或降低总额标准，缩小两者之间的比例。具体的降低或提高数字，应由相关部门论证后确定。

（二）参照枪支弹药犯罪的司法解释增设出罪事由

任何标准的设计都不可能完美，无论多么精密的立法也无法达到将现实发生的事实直接归之于具体法条之下的程度。10因此，除了上述两种标准的协调之外，还应在相关司法解释中增设此类犯罪的出罪事由规定，以应对刑事违法性与实质合理性矛盾的情形，使“心中充满正义”的司法人员更加理直气壮地将社会危害性不大的“犯罪”行为予以非罪处理。

笔者认为，可以借鉴涉枪涉爆犯罪的司法解释，将以下情形列为持有伪造的普通发票的出罪事由：不以牟利为目的持有，刚刚达到犯罪追诉标准，确有悔改表现的；初犯、偶犯，确有悔改表现；其他情节显著轻微、危害不大的情形。

（三）像对待货币、特殊发票一样重视普通发票管理

“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，刑罚只是治理社会的最后手段，是不得已情况下才发动的惩治措施，在经济、金融等领域更应秉持这样的理念——从制度上完善管理，杜绝犯罪存在的空间才是应对之策。假发票问题的解决方式首先是发票造假是否有适当的非刑法遏制方式，比如制造环节防伪技术的改进、流通环节的辨别措施的加强、电子记载与纸面记载同步措施的推广等，让假发票没有生产、流通、使用的空间。我国对增值税专用发票犯罪行之有效的打击、增值税专用发票管理的规范过程就是典型的先例。11如果主管部门能够像对待货币、增值税专用发票等特殊发票一样重视、对待普通发票，从制度和机制上杜绝假发票的使用，相信假发票犯罪一定可以得到有效遏制。

注：

1、3参见张军、胡云腾主编：《刑法修正案（八）条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第231-232页，第232-233页。

2黄太云：《刑法修正案解读全编》，人民法院出版社2011年版，第110页。

4参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。

5、6参见李斌：《从积极公诉到降格指控》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。

7参见赵秉志、张伟珂：《醉驾入刑的法理分析》，《检察日报》2011年5月17日第3版。

8参见孙军工：《关于〈最高人民法院对执行（关于审理关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）有关问题的通知〉的理解与适用》，载《刑事审判参考》2001年第11集（总第22集），法律出版社2001年版，第68-69页。关于我国部分地区持有枪支弹药的特殊原因分析，还可以参见李德胜：《渝东南少数民族地区“涉枪涉爆”犯罪研究》，《犯罪研究》2012年第3期；李林、张一薇：《司法考核制度下非法持有枪支罪司法认定实证研究》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。

9目前上海市级公检法层面已经就此问题达成初步意见，即自2012年7月31日起，上海区域内持有伪造普通发票600份以下的不应立案，已经立案的由公安机关撤案；600份到1000份的可以移送检察机关审查起诉，检察机关可以作出相对不诉；1000份以上的移送法院判决。

10参见李洁、李晓欧：《我国假发票犯罪刑罚立法的反思及评判》，《政治与法律》2010年第10期。

11参见廖俊莲：《增值税专用发票类犯罪研究》，中国政法大学2005年硕士学位论文，第3-11页。