民主政治决策之博弈分析——以美国立宪选择为切入点

青维富

(西华师范大学 法学院，四川 南充 673009)

政治博弈论有两个基于社会理性选择理论的基本假设:一是，政治活动的参与者，即博弈主体是“理性的”，该假设意味着政治活动中各利益主体总是在既定的政治制度下，追求自身利益最大化。二是，政治博弈参与者的战略行动不仅受到自己偏好等因素的影响，且受到其他参与人行为的影响。一般而言，政治博弈论包含如下要素，首先必须有政治博弈的参与者，即政治活动中的个人、政党、团体等政治活动中的主体;第二，应当是一种战略集合，即可供政治博弈参与者选择的全部(包括可替代性的)战略的集合;第三，政治博弈的最终取向在于收益或支付，指在一个战略组合下参与者得到的效用，或者是参与者的期望效用函数收益。因此，政治博弈是在一定的历史条件下，政治博弈的参与者基于特定利益的考虑，围绕着“秩序”控制，在获取社会公共权力和实现社会公民权利的过程中，结成一种合作与冲突的社会关系。由于“政治是由一些基本问题构成的”，这些问题的产生与解决取决于政治权力之间以及政治权力与政治权利之间的相互博弈。而政治学所追求的“理想模式在于寻求公民权利和国家权力的合理比例，划分自由与权威的恰当界限”，从而达到政治博弈之预期效果。①安东尼·唐斯:《民主的经济理论》，姚洋译，上海:上海人民出版社，2005年，第5-6页。

一、作为两阶段式博弈之民主决策

民主政治之决策可以被模制为包含两个一般性阶段的政治决策的一种复杂博弈。第一阶段(有时又称之为根本性阶段)是一种相互民主协商的博弈过程;在此过程中，有道义的 (即理性的和公正的)参与者共同认可制定和批准一部具有政治契约性质的 (成文的或非成文的)宪法典提升他们公共的善或公共福利。通常，作为政治契约的宪法典可能设计一些根本性的政府制度 (包括立法程序、选举和任命官员的方式、宪法修改程序等等)，厘定分权与制衡机制 (尽管从根本上巩固美国式分权体制并非必需)，且列举了人民的某些基本性权利。此外，一致认同制定的这样一部宪法适当地界定了有道义的代理人所应当从事的行为。例如，它可以预定，在政治决策的更高阶段，任何有道义的代理人都是一个预期效益的最大化者，且他们按照自身所处的一种假定状态 (如自然状态)的无知之幕本能地设计其社会地位。在这种状态中，他们对于自身在社会中的实际地位并不确定，因此，他们只能根据他们每个人所占有职位的可能性来分配其相应的职责。如果按照这种假定，那么有道义的代理人将同意制定一部功利性宪法，这部宪法所规制的行为可能使公共福利效用最大化。

第二阶段 (也称之为较次要的阶段)是一种非协商性博弈过程，在这一阶段，无知之幕被剥离开来，且每一个有道义的参与者基于第一阶段所选择的宪法规则与其他人竞争，并追求他们的特殊利益。在这一政治决策的较次要阶段，每一个人可能将依照他所充分知晓自己和与他共存的社会其他成员的实际状况 (包括权力、健康等等)而承担相应的责任。可以预测的是，一般而言，他们必须遵守共同的宪法规则，因为这些参与者将可能不断地意识到他们对宪法性阶段一致认可的宪法因道义上的承诺而对他们产生约束力。在这一阶段，任何一代人 (不只是奠基时期的那一代人)的任何有道义的参与者 (不仅仅只是立宪奠基者那一代人)无论如何都能按照他的偏爱参与进来。①因而有道义的代理人能够确保遵守宪法典，即使他不是宪法的实际制定者之一。当他适当地预测自身处于无知之幕所假定的自然状态时，所有的情形在于，他和他社会的每个其他的人一样将赞同作为修正案的宪法。See John Ferejohn，Jack N.Rakove and Jonathan Riley，Constitutional Culture and Democratic Rule.Cambridge University Press，2001，P.203.就理想状态而言，一个有道义的代理人都能显示其足够的美德和正义感，从而阻止他违背这些规则。在这里，美德和正义感可能累积为长期有效的私利或被托克维尔所称之为的“被默许的正当私利”。

就一定程度而言，这些代理人又总是担心他们或其他人在第二阶段并非总是能够表现出美德和正义感那必不可少的部分。因此，当他们在第一阶段选择一部宪法典时，他们将估计到在一定程度上会产生违背宪法原则的可能性。因此他们赞同将宪法制度设计为对那些不遵守道德规则的代理人提供一种可接受的预兆和回报，即使他们对宪法没有任何的道义承诺，对于这些代理人而言依然会感到遵守宪法规则具有“永久性的”刺激性。就遵守宪法而言，如果要对缺乏勤勉而投机取巧的政府官员的非宪法性活动构成阻力的话，那么分权与制衡机制就明显地是为了减轻这些情形所必需的装置。例如，立法者可能遭受频繁的选举、罢免程序和其他制约机制从而激励他们实行民主的立法程序，正如边沁所荐存的。或者，权力可能在不同机构的官员 (包括立法官员、行政官员和司法官员)之间被分离和共享;在这种情形下，至少可以激励或部分地激励每个机构制约其他机构在行使权力的过程中出现不适当或不合法的行为。因此，依此相互制衡机制，甚至不守道义规则的官员在很大程度上也可能抑制每个其他官员侵犯彼此之间的权力或践踏以基本人权保有的人民权利。这正是合众国宪法设计者所做出的杰出的战略决策。

民主政治决策的这种纯理论性的两阶段构想并非完全可以免予歧义。宪法的正式修正案是属于立宪政治类型范围内还是属于后立宪政治类型范围内?例如，如果在立宪阶段有道义的代理人共同建构一种简单多数的修正程序，那么修正案可能在后立宪时期对一般社会组织的影响比对作为宏大的社会联合体要小得多。多数人利益群体将被授权把制定的新宪法条款施加于不情愿的少数人利益群体。既而按照宪法规则，如果代理人联合一致通过宪法修正案之规则，那么修正案则是立宪政治类型的一种决策，与最初所制定和批准的宪法具有同等重要性。而两阶段式模型则不仅考虑到这种可能性，而且事实上还能顺应时代的变化。在最初，一致同意制定修正案规则之后，代理人可能一致同意修正已经制定的宪法，而修正案方案则按照多数人原则或绝对多数人原则设计修正程序，既而转化为一致同意的规则。②在这里我并非要讨论超出正式修正程序而民众认同的宪法修正案的可能性，除非阻扰制定正式宪法修正的所要达到的共同目的。阿克曼 (1991，1998)争辩道，美国制定宪法修正案的可能性超出了宪法第5条的修正程序。See Bruce Ackerman，We the People:Foundations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1991，P.137;and We the People:Transfomations，Cambridge，Mass:Harvard University Press，1998，P.238.

显然正如我们所描述的，无论如何有道义的代理人在两阶段式民主决策中其动机随不稳定的联合体之变动而变化。当他们选择或认同一部新宪法典时，这些个体由于对他们自身所处的社会状态一无所知，既而在选择一般性规则和原则时，他们变得更为公正。因此，在所呈现的无知之幕 (能够不断地改变认识的厚度)下他们能够做出这样的选择似乎更具有合理性。解释这种原因的最好方式集中体现了宪法典的长期有效性。①James M.Buchanan and Gordon Tullock，The Calculus of Consent，Ann Arbor:University of Michigan Press，1962，PP.137-141.如果他能够预测不确定的未来，那么代理人可能相信，他所关注的个体 (包括他的孩子、他们的孩子等等)总有一天可能按照其作为社会成员的一分子找到自己在现实社会状态中所处的实际境遇。当他们对自身利益进行构想时，这些代理人把现存的价值按照其自身在社会中的境遇构想各自的社会处境，且依此方式分配给其子孙作为未来效用的回报。但是，由于他也不能确定他后续的家庭成员将总是处于他现存的社会状态，因此当他选择一部宪法使社会相互协调和相互约束时，他像对待不知道自身的现实境遇那样寻求一种审慎的行为方式。当然，实际上他所选择的宪法典在他生活的那类人们之间本身也在无限期地反复发生作用。而就对私利持长远观点的人而言，当他们选择宪法典时，他们总是保持偏向于有利于其朋友或亲属。

另一种解释原因在于，代理人出于宪法的目的，把自身置于无知之幕。而这种解释直接地求助于道德动机而不是长远的私利 (这并非必然宣称品行与长远利益的所有概念不相容)。按照罗尔斯的观点，任何有理性且有正义感的人把自身置于无知之幕以至于不可能确定他在现实社会中的地位。从这种观点而言，代理人选择宪法原则的目的在于使处于社会中最不利的社会成员的生活境遇效益最大化 (处于不利的社会成员按照主要物质指数确定)。相反，按照哈萨利的观点，寻求社会公正的任何理性代理人将在无知之幕下从自身的境遇出发进行构想，即在无知之幕下，他按照他自身所处的社会地位确定同等的机会率，且选择一部宪法典使社会成员的平均预期效用最大化。②John C.Harsanyi，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games and Social Situations.Cambridge:Cambridge University Press，1977，PP.196-211.

在最大程度上，人们被预期遵守宪法规则，但是相比较而言，他们却以一切方式优先地追求他们自身、他们的家庭和他们的朋友的利益而不是其他陌生人的利益。因此，事实上可以预期，他们中的一些人将背弃他们所确定和知晓的规则所赋予他们的义务。由于他们认识到自身可能会犯的错误和意志的潜在弱点，因此，有道义的代理人有正当理由担心，像他们那样的人们是否将像有道义的代理人那样行为。但是如果他们遵守已认同的规则寻求个人利益，并适当地受到已经建构的制衡机制的制约，那么这些代理人同样要受到宪法规则的约束。

当然，理性而公正的代理人在两阶段式模型中受到其动机的驱使而显示出微妙的均衡思想与两种简约的代理理论形成鲜明对照。第一种理论认为，理性的代理人之所以会成为有道义的代理人仅仅受其目前狭隘利益的关注所驱动。期待效用最大化的短视者预先按照自身的境遇设计和占有社会职位，几乎不能希望把他们置于无知之幕以便选择或批准一部宪法典。即使他们按照规定应当相互合作，但是他们仅仅将按照他们所知道的每个其他人的现实地位从事交易行为，即纳什交易行为 (Nash Bargaining)。③有关纳什均衡之方法，See Amartya K.Sen，Collective Choice and Social Welfare.San Francisco:Holden-Day，1970，126-128;and John C.Harsanyi，Rational Behavior and Bargaining Equilibrium in Games and Social Situations，Cambridge:Cambridge University Press，1977，PP.141-167，196-211.作为一种纳什交易行为规则的任何宪法典将形成帕累托最优(Pareto-Optimal)，即按照一部可选择的宪法，没有人将过得更好，也没有人将过得更差。但是，一般而言，这在公正的诉求中将不包含自由的民主内蕴在内。这些规则的内容将影射出在交易权力中的现存分配制度的不平等。事实上，可以设想，在这种情形下没有一部宪法 (更不用说包含自由民主内容在内)对战争状态呈现帕累托最大化 (Pareto-Superior)。相对而言，例如，一些家族或组织将可能集聚大量的财富和军事力量，然后阻止他们认为的每项脱离现状的尝试，即他们宁愿选择现实利益 (尽管是“肮脏的”、“残忍的和短视的”)而不愿意选择一部宪法所规定的任何和平利益。

另一种观点大致是，有道义的代理人仅仅只是出于对公共利益的客观关注之动机所驱动，甚至在一定程度上如果需要为更大的利益与其他人进行协商时，他们宁愿牺牲自身的特定利益。无论如何，可以预见，这种公正的代理人可以解除无知之幕的限制。他们决不会在后立宪时期无限制地追求自身的特定利益。进而言之，这些高尚的人们在行为过程中只能在两种事中选择其一:要么他们可能直接地制定一部过于明确而具有侵扰性的宪法典，即它的一般性规则是如此之详尽以至于尽可能地确认和制裁公民为实现公共利益所承担的全部义务的每一个行为 (包括集体行为);要么，如果在第一阶段这种限制自由的民主决策纯粹地不具有可行性，那么他们可能授予某些团体中同样具有道义的代理人绝对权力制定影响每一个人政治行为的规则，从而代替任何限制政府权力的宪法。

然而，对于人类完全受直接的个人利益驱使的假定似乎更适合于魔鬼的社会而不是人类社会;相对应地，对于人类完全出于公共利益的目的而受到正义的利益所驱使的假定似乎也仅仅适合于天使的社会。一部开明的民主宪法在两种语境中的任何一种都是不可信的诉求。如果他们同意制定任何宪法的话，可以预测，具有理性的魔鬼也可以按照既定的历史条件所赋予的完全不平等 (也许是极为不平等)的交易利益分配方式制定一部宪法或专门设置他们的宪法机构。而自由的宪法将可能只是暂时的现象，也许会人们可能注意到，这样的宪法仅仅只能够作用于这些地方，即广泛地存在具有竞争性的组织的交易权力。当然，天使也不会为自由的民主制度虚费时光。他们可能相信，按照他们认为适当的方式制定对任何一位社会成员均有约束力的法律和政策，并假定立法者将与任何其他人一样的高尚。

虽然自由的民主决策对于魔鬼或天使的社会而言没有什么意义，然而难道还有更好的理由说明它对人类社会有意义吗?也就是说，人类有道义的代理人构想宪法规则的同时，他们可能理性地担忧自身在一定条件下也可能会逐渐地陷入不遵守道德准则的状况中;而这种情形也包括授予任何人同样的绝对权力去统治其他人的情形。因此，宪法设计者们基于理性选择和审慎思考，不仅可以避免制定一部授予绝对权力的宪法，而且必然要设计某些制约机制限制某些绝对权力。

二、民主决策之基本内核:权力制约的社会效应

麦迪逊主张，在一个民主共和国里，制约暴政的主要控制方式在于人民的定期选举，除此之外，还应该有“辅助性制约措施”:“经验教导人类，辅助预防措施是必需的。”①麦迪逊指出:……在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于首先必须使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自身。……但是经验告诉我们，设计辅助性的预防措施是必需的。See Alexander Hamilton，John Jay and James Madison:The Federalist，New York:The Modern Library，1982，P.349.总统否决制和司法审查制正是与美国式民主相容的两种辅助制约方式。②两院制在共和国里是必需的，麦迪逊争辩道，它可以防止占优势地位的立法机关僭越其他部门的权力的倾向。的确，"防止把某些权力集中于同一部门的最可靠方法，就是赋予各部门的负责人抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。"例如，如果众议院是立法部门中较强大的部门，必要的慎思选择就是由怀有特定目的的参议院和行政机关联合制约，包括任命政府官员和签订外交协定。See Federalist，1982，P.350.然而麦迪逊似乎相信复审委员会符合法定条件的否决更能有效地制约国会。正如他所提到的:“复审权力所针对的客体将可能限制立法机关侵蚀其他平行机关的权力，或人民行使的自由权利，或在其范围内制定不明智的法律，或立法形式产生偏差;而立法复审的效用在于把司法机关的智慧与行政机关的权重结合起来似乎是无可辩驳的。”③在制宪会议上，麦迪逊多次提出由行政机关和司法机关联合组成委员会行使立法否决权，在他看来，复决委员会可以防止多数人的暴政，可以防止不明智的法律，甚至可以防止国会议员把个别意志强加于主权人民之上;更为重要的是，立法复决是政策性，可以用政策性的程序推翻，而司法审查是 法律性的，只能通过法律程序予以否决，即只能通过制宪会议制定修正案方能推翻。See Max Farrand，ed.The Records of the Federal Convention of 1787.Rev.ed New Haven:Yale University Press，Vol.1.1966，P.139.

那么，为什么在美国式的民主情形下，如果不把行政机关和司法机关的否决权合并，就不能对立法暴政包括侵犯人民基本权利的立法行为提供一种有效的制约方式呢?关于这一点，众所周知，行政机关和司法机关分别行使对立法的否决权是基于立法程序中的不同时期和大体上出于不同的目的。如果一个机关行使对法案的否决仅仅出于权宜之计或党派目的，而另一机关行使对法律的否决则是出于宪法原因，那么制宪会议将不会赞同使两个机关形成稳固的联合从而制约立法机关。而在复审委员会方案中，把委员会的立法行为塑造成在总统和法官之间经过协商而达成一致的协议可能是有意义的。而不是使它们各自独立地否决法案;这样，委员会的成员可以运用其实践知识决定是否基于宪法的或政策的原因而联合发起否决，因为他们把委员会的威望视为赌注。因此，制宪会议希望扩大复审委员会的范围以便复审委员会成员内部达成一致而行使立法否决权。行政机关和司法机关在复审委员会中形成的这种协商性合作在针对国会内部的更大范围内的非协商性博弈中可能产生重要作用。由此，如果行政机关和司法机关在美国式民主制度中以复审委员会名义联合而不是分别地行使对法案的否决权，那么它们极有可能运用其否决策略达成一致的成功。这样，如果总统和法官相互联合，相信他们对国会行使的这种制约权是合宪的和具有民主的正当性，因为它把有法律实践经验的最高法院与民众选举和授权的行政首长结合起来。然而，如果分别行使，总统和法官可能极不情愿地行使其对国会的否决权，尤其是当他们认为立法者是民众多数所支持的情况下。①从1787年以来，美国联邦最高法院每年平均宣布不到一部的联邦法律部分或全部无效，而宣布州法律无效超过一千部。显然，联邦最高法院容忍国会可能不具有合法性的法律，使其成为公开争论的对象。当然这与法官不能明确地界定政治问题有关，但是法官总是试图界定所谓的"政治问题"的范围。Baker V.Carr，369，U.S.186 (1962).and Gilligan V.Morgan，413，U.S.1(1973).如果由具有独立性的法院宣称其假定作为代议制民主的代言人而具有司法至上性，那么因其处境的尴尬，相对而言他们将有极少机会宣布国会的法律无效。如果真如此的话，总统即使纯粹基于政策的原因也不太可能独立地对国会行使否决权，更不用说基于宪法的原因。因为总统的否决主要运用于基于政策的原因，在这种情形下，总统基于政策的原因单独提出否决比复审委员会集体提出否决更易于推翻国会的法律。②Max Farrand，ed.The Records，Vol.1.1966，PP.139-158.

如果我们假定行政机关和司法机关除非在委员会中联合一致将不可能切实地实施其制约，那么美国式立法程序就从非常态的方式呈现了出来。常识告诫我们，如果行政机关和法院不情愿地各自提出否决，那么有效的立法程序事实上将演变成立法专制，国会多数将有制定法律的绝对权力。两院制将变成惟一能够相互制约任意制定规则的权力，如果两院达成妥协或一院占绝对优势，那么所谓的民主立法程序就变成了专制主义的立法程序。当然，如果与这种立法专制相比较，麦迪逊式立法程序似乎是保护自由最完美的典范，因为不论其成员是否达成一致，复审委员会都将承担着行使否决权的职责，从而制约立法机关，防止立法暴政的出现。

事实证明，似乎所有民众对立法的支持才是立法取得成功的必要条件。与此相应，在议会民主立法程序，过半数就将控制对宪法的解释。当然，事实上不能把议会民主模式与美国式民主的变种模式相混淆，在议会民主模式下所产生的结果将是行政机关与司法机关不能对国会行使制约权。立法机关与行政机关之间的某些独立性在议会民主下被其特有的相互制约机制所维持，即立法多数对行政机关可以投不信任票，而行政机关也可以解散议会。但是，如果二者不能达成妥协，那么选举产生的多数将凭借恢复任现职的立法者裁定任何有关宪法的冲突。因而，与麦迪逊式民主相比较而言，议会制民主更易于改革和侵犯公认的人民权利。上述所论证的各种民主类型的各理想绩点可以通过图示1、2清晰地表示出来:

在上图中，H指中位数众议员的理想绩点; S指中位数参议员的理想绩点;P指总统的理想绩点;h指提出否决中位数众议员的理想绩点; s指提出否决的中位数参议员的理想绩点;C指宪法复审会员会下法院的理想绩点;J指中位数法官的理想绩点;z指宪法复审委会员的理想绩点;y指参众两院中位数议员所提出的议案;V指全体公民中位数投票者理想绩点;PM指首相的理想绩点;子博弈完美的均衡点位于X*，SQ指众议院提出的议案;h(SQ)指众议院提出参议院批准之议案。同时，以下分析是以美国式民主(司法至上)、麦迪逊式民主(宪法复审会员会下的国会至上)和英国式民主 (议会至上)为前提。

图示1所阐释的前提条件是在设置复审委员会的方案下实施制约，而在美国式立法程序中不存在此种制约。方格(1)和方格(2)所表述的论点是，只有或仅仅只有在彼此有利的情形下且在委员会里联合达成协议X*=Z=f(J，P)，那么总统和法官才能实施否决。否则，绝不能简单地认为行政机关和司法机关在美国式民主制度中会分别实施否决。实际上，根据他们各自的偏好或需求，P和J从政治上而言并非能够产生预期的效果，因为他们只有在迫不得已的情形下方能行使这些必不可少的宪法资源。

现在就图示2加以说明。方格 (a)阐述在美国式民主立法程序中的立法专制情形，均衡点X*=y，因为众所周知，行政机关和司法机关即使对国会议案持反对态度，但是他们并不愿实施否决。方格 (b)说明在类似的情形下，即使此时国会的立法出现违背中位数投票者的意愿，制约仍然不产生实际效用。这种悖谬的情形是可以想象的，因为行政机关和司法机关在已经确定的选举日期之间无权解散议会。方格［c］和方格［d］简述在麦迪逊式民主制度下的两种可比性方案。显然，假定在方格 ［d］中X*=SQ，此时，在委员会制度安排下，对国会的制约比在美国式民主制度内更具有效力。方格 ［e］和［f］提供了一种可比性的议会民主制度方案以利于我们比较分析。与方格［b］所描述的立法专制方案相比较，在方格 ［f］描述了与此相联系的具有特色的议会民主的均衡点X*=PM(= V)，反映了民众多数的偏好。当然，民众多数也可能支持议会侵犯基本权利的法案;在此种情形下，对比方格 ［d］麦迪逊式体系的制约模式，则反映了与保护自由相联系的情形。或者，也许方格［b］的立法专制试图违背基本原则，与民众多数的偏好相对立。其结果只能是，具有可比性的麦迪逊式的程序再次凸显出有利于保护人民权利的愿望。因此在任何情形下，不论是依据多数人的偏好制定不公正的法律，亦或相反，麦迪逊式的民主制度机制都表现出了对国会进行最强有力的制约的愿望和要求。

简言之，麦迪逊提议，复审委员会制度安排在对立法专横的制约方面似乎优越于美国式民主可能是基于这样的理念:总统和法院在与国会冲突时更希望联合行动而不是孤立地行动。在这种制度安排下，立法机关的至上性得以保证，而总统与法官的联合行动使他们可能在相互更加信任的基础上实现对国会的制约。确实，如果总统和法院基于宪法原由联合行使否决权，那么，对国会最强有力的制约方式就是建构复审委员会。①纽约的立法复审委员会比现代的总统和法官联合动用否决权更为频繁，按照斯特里特 (1859)所记录的，纽约立法复审委员会在1777－1821年间否决法案169项，立法机关推翻此种否决51次。Richard A.Waston.Presidential Votes and Public Policy.Lawrence:University Press of Kansas，1993，PP.13-17.由此，麦迪逊精准的共和主义原则似乎并不具有妥协性。如果立法者能够在选举日前后寻求3/4绝对多数的议员支持，那么国会同样可以再次推翻复审委员会的否决，既而使代议制政府 (主要指国会)就具有对宪法的最终解释权。②在制宪会议上，威尔逊最初支持授予“行政权与司法权联合行使绝对的立法否决权。”这将使委员会而不是立法机关在政府中有最终发言权。这种委员会至上在麦迪逊的共和政府里是不适当的，麦迪逊主张立法机关至上。如果像威尔逊所支持的那样，即使总统是直接由人民选举产生的，这种不适当也不会消除。See Farrand.Vol.1，1966，P.987.

三、民主决策之基本目标:法治的稳定性

运用博弈理论及其研究方法似乎并不能完整地诠释麦迪逊所要表达的另一个问题。他宣称，法治在其立法至上兼委员会 (supreme-legislativecum-council)程序中比美国式的制度安排更趋于稳定。委员会的否决限制专横、武断和任性的立法议案，从而绝不会使特定的合法性预期落空。因此，它可能使议会制定的法律呈现出持久性和稳定性。他指出，确保法律达到预期效果的关键在于，符合社会目的，包括经济效益和政治秩序。事实上，稳定而公正的法律使私有财产和债权的保护成为可能，且对于经济效益和分配正义也是必需的。在一定程度上，司法至上凭借其宣布国会已经持续发生法律效力的法律无效或威胁要宣布法律无效搅乱了法律的这种安定性。它可能毁损至关重要的经济和社会目的。正如麦迪逊所强调的，法律的不稳定性使各种形态的投入丧失信心，而且不稳定的财产法为精明练达的人、有野心的投机者和少数富有者提供不合理的利益。他们能够审时度势，并能够预测其结果。既而，少数投机者可能“不是通过自身而是通过他们大量的同胞公民的辛劳和努力获取利益”。①麦迪逊指出:政策和公务多变，继而引起法治的不稳定性，这有利于精明大胆而又富有的少数人，却不利于勤勤恳恳但不了解情况的同胞公民，这种结果当然是不合理的。一切新的规定，不论是涉及商情或税收的，凡影响各种财产的价值的，都会成为关注行情变化动、精于估算后果的人作为牟利的机会;这些人不劳而获，占据了大多数同胞公民辛勤劳动的成果。情势如此，如果认为法律是为少数人而不是为多数人制定的，在一定程度上，是合乎情理的。See Federalist，1982，P.421.在这里，麦迪逊所关注的是，如何通过仿照美国式立法程序在贝叶斯式 (Bayesina)中位数立法者面对某些不确定性因素时，提供解决上述问题的对策。假定国会和法院都同样被视为博弈的参与者，且每一方都有能力预测和知晓特定情形下对方将如何做出选择。与此相应地，国会在不充分和非对称的信息下参与博弈，国会将在SQ和已提议达成的协议y=g(H，S)之间做出非策略性的选择;而法院在信息充分的情形下可能知道，在未来的某个时期法院审理具体案件可能涉及到y或SQ。立法者对于中位数法官的偏好处于非确定性状态，因为任现职的法院成员在审理相关案件前可能改变观点，且法院在未来时期内可能存在不同的意识形态。每一位法官在适用与SQ和y有关案件的情形时，可能具有独特的中位数偏好。当决定是否维持或否决立法的时机到来时，法官知晓法院存在的特定意识形态类型及其变化;而当国会在SQ和y之间进行选择时，却并不知道法院所存在的这些情形。既而必然是，仅仅只有法官知晓这些信息，又知晓在特定情形下国会已经作出的决定。这样，中位数法官就他自己所认为的适当时机，选择宣布法律无效或维持现状。而这种不确定的情形却限制了国会在行使合宪性解释权时作出行为的方式。以图示3树型图使论证更加清晰明了。

图示3，国会的筹略用“γ” (制定新法律y)和“δ”(什么也不做)标识。法院的筹略用“α”(维持)和“β”(否决)标识。然而，如果法院否决了SQ，假定中位数法官“制定法律”J。通过否决SQ，法院填补了立法空缺，在此意义上，不存在合宪性解释的立法政策。但是如果按照图示5所描述的在宪法解释和政策之间一一对应，法院的否决暗指理想绩点J。既然国会制定法律不具有合宪性，那么，法院所提出的否决就暗指J是“己制定的法律”。在这种情形下，中位数立法者预期效用最大化。如果国会制定y，A型法院维持y的概率为ρ，而B型法院否决y的概率为1－ρ。然而，如果国会什么也不做，A型法院将否决SQ，且“制定法律”J= y的概率为ρ，而B型法院将否决SQ“制定法律”J=P的概率为1－ρ。既而通过选择δ，可以预测国会可能仅有3个单位的效用，即 ［5× 0.6+0×0.4］。

在树型根部的历史性机会节点 (chance node)表明“类型的自然特性”已经做出选择，即要么对国会进行更多的特殊限制，要么依据“类型的自然特性”决定对不同类型法院进行分配的概率。无论那种情形都可能出现这种情况，即在法官必须选择维持现状或否决法案时，现存法院将逐渐地适应其变化。如果我们假定法院的两种类型的划分具有可行性，那么现存法院将逐渐地演进形成类型A的概率为р和形成类型Β的概率为1－р，0≤р≤1。再，假定A型法院的成员持中位数法官的“右翼”观点，即他的理想绩点J在SQ的右边。因此，J可能呈现与图示4(1)方案相一致的状态。相反，假定B型法院显示出“左翼”观点，即J位于SQ的左边。因此，J可能呈现出与图示4(2)中P相一致的状态，以至于中位数法官反对国会的议案，且宁愿维持SQ而不愿批准y。如果为他们提供充分的信息，立法者和法官都会意识到概率分布呈扇形展开。但是，立法者不同于法官，他们无知于这些法院类型，而这些类型在国会提出相关的议案可能出现维持或否决时就已经形成。由于国会无知于法院实际上在SQ与y之间进行选择时所形成的类型 (尽管他们知道其概率分布)，因而立法者处于不对称信息状态。

围绕树型图绘制的两个国会节点的括弧线代表的“信息集”(information set)显示，当他们进行选择时，立法者不能在这些节点之间做出区分。如果他们不能区分这些节点，中位数立法者在两个节点中必须做出同样的决定。假定σ=0.6且枢机嬴线 (cardinal payoff)结构在图示3中显示出，贝叶斯式中位数立法者制定新政策y而不是停留在SQ上，使预期效用最大化。

然而，与国会不同的是，法官拥有充分的信息，因为他们知晓法院类型的存在且知晓提出维持或否决的中位数法官的选择和国会将如何行动。因而，法官在做选择时能够把四个法院节点区分开来。如果贝叶斯式的国会制定y，A型法院将维持y，因此y是预期值;而B型法院将否决y，既而SQ是预期值。然而，如果有40%的概率，B型法院将逐渐形成。在这种情形下，可以预测，国会一定会在5次机会中遭遇2次失败。

因此，基于上述分析，在美国式的制度安排中法治的某些不确定性因素必将出现;而在英国式的议会政体中，这种不确定性因素是不可能出现的。但是英国式的议会政体下没有司法审查制度。①为了使这种不稳定性最小化，国会将竭力要求适当地控制法院的法官以便能够预测法院中位数法官的偏好。且立法者和司法者都要求推动制宪会议或发展宪法解释的标准，从而能够促成相互一致的预期效果。See John Ferejohn，Jack N.Rakove and Jonathan Riley，Constitutional Culture and Democratic Rule.2001，PP.201-216.当然，在麦迪逊式的民主政体下也不可能出现法治的不稳定性，因为法治的不稳定性通过复审委员会的否决可以避免，而委员会的否决又只能运用于立法法案。因此，无论是总统还是法官在麦迪逊式民主政体下都不能宣布国会所制定的法律无效，这样就保持了国会的至上性地位，使国会立法具有了相当程度的稳定性。

综上所述，结合我国政治制度之理论和实践可以得出结论:一是，政府职能适当分开，避免产生过度的职能混同而影响政治决策实现的最终效果;二是，建立常态性权力制约机制。政府权力之制约主要是通过选举制度把不符合民意的官员驱出办公室，但是还应当有一些辅助性预防机制，即以权力制约权力从而防止权力滥用;三是，保持法的稳定和维持社会法治秩序的稳定，使依法执政和依法行政成为社会治理的常态。