鉴定制度理论研究述评

章礼明

（广州大学公法研究中心，广东广州510006）

课题研究，免不了梳理已有的理论文献，借助于鉴定制度方面的课题获得立项的契机。笔者对我国30余年来公开发表的相关论文进行了集中性收集和整理，由此，对我国鉴定制度的理论研究状况得到了一个总体性认识。通过对这些论文的深入阅读，笔者对这一领域的理论研究也产生了一些感受，本文以归纳的方式将这些收获呈现出来。这样做，目的在于未来研究者、甚至期刊编辑者能够更清楚地了解这个题域内的研究现状，基本特点以及主要缺陷，从而受到启示，共同推进该领域内的理论研究。

1 鉴定制度研究的概况

考察鉴定制度理论研究的状况，范围应当包括专著和论文两大类。目前，这方面的专著较少，大约四五部。这些为数不多的著作原型通常为博士学位论文。由于其内容的精华部分或多或少在不同期刊上发表，本文将考察重点放在论文类上。

以论文为研究范围，最便捷的途径是利用电子数据库进行检索，并对检索的结果作整理和统计。据检索，共有403篇论文入选。其中重复发表的4篇应予排除，最后还剩下399篇。本文以399篇期刊论文为分析和研究对象。

对这399篇论文的逐篇审读后，可以作一些基本的归类。首先，将这些论文分为诉讼与非诉讼两大类。在诉讼类中，根据诉讼性质不同，又可分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三种，还有一些尚未言明诉讼性质或属于三种诉讼的共性问题，单独归入“不分种类诉讼”一种。非诉讼类包括鉴定管理体制以及仲裁鉴定两种。需要说明的是，以诉讼类与非诉讼类划分只是大致的划分，有若干篇论文既涉及诉讼类的内容，也论及非诉讼类的鉴定管理体制。遇到这种情形，只能根据该论文的倾向性确定为其中的某一类。现将统计结果列表如下：

399篇期刊论文基本归类统计表

由上表可见，在诉讼与非诉讼两大类中，诉讼类的篇数较多，共341篇，占比85.46%，而非诉讼类的篇数较少，共58篇，占比14.54%。其中，诉讼类中，刑事诉讼部分最多，共142篇，相对而言，行政诉讼类的较少，仅2篇。在非诉讼类中，关于鉴定管理体制的论文较多，共53篇，占总数的13.28%。

另外，对这399篇论文在不同类型期刊上的分布情况也作统计归类。刊登在全国中文核心期刊上的共有64篇，占比16%；刊登在非核心期刊上共有335篇，占比84%。其中，《中国司法鉴定》自2008年入围核心期刊后，刊载的专业论文13篇，在核心期刊中拥有较重的比例。

2 鉴定制度研究的基本特点

2.1 一些热点问题的出现

在论文主题上，现有的理论研究先后出现了一些热点问题，包括鉴定启动权、鉴定人出庭作证、鉴定管理体制改革、医疗事故鉴定、鉴定的法律援助和鉴定证据的质证等。其中，前三个方面是较大的理论热点，其研究基本状况简述如下：

2.1.1 鉴定启动权问题

从数量上看，这方面的论文最多，共有59篇，其中，仅以“鉴定启动”作为论文题目达到36篇。这还不包括综合性论述当中涉及这个主题的论文。鉴定启动权牵涉鉴定制度中的核心问题，即鉴定权如何在诉讼各方角色之间的配置。在我国，根据法律规定，只有国家司法机关享有鉴定启动权。在刑事诉讼中，鉴定启动权由侦查机关和司法机关共同享有，而被告方没有此种权利；在民事诉讼中，鉴定启动权由法院独享，原告与被告人均无此项权利。较多的研究者认为，应当改革现行的鉴定权配置体系，赋予当事人与司法机关同等的鉴定启动权。当然，也有少数研究者持反对或折衷的意见。

2.1.2 鉴定人出庭作证问题

这方面的论文在数量上也较多，共有47篇。这当中，仅以“鉴定人出庭作证”命名的论文共34篇。这47篇论文也不包括综合性论述当中论及这个主题的论文。鉴定人出庭作证是有关鉴定证据的举证方式，关联鉴定证据的质证问题。长期以来，我国法律规定较为简陋，并未强制要求鉴定人必须出庭作证。实践中，鉴定人通常也不出庭作证。研究者均主张鉴定人出庭作证有其必要性，在法庭上，其证言应当接受当事人的质证以及法官的听证，并且对鉴定人如何出庭作证提出了制度上的改革设想。

2.1.3 鉴定管理体制改革问题

鉴定机构或鉴定人管理体制的改革也是理论界讨论较多的主题，这方面的论文共有35篇。传统上，我国鉴定机构均具有官方背景，通常存在于侦查机构或司法机构之中。尽管在诉讼中鉴定人仅仅是一种专家证人，但他们又具有强烈的官方色彩。一些研究者认为，鉴定人的这种官方色彩不利于鉴定人的中立性，导致鉴定证据在司法运用过程中出现严重的质量问题，因而主张对鉴定体制进行改革。但是，我国现实国情下，究竟是采用集中式的鉴定管理体制，还是分散式的鉴定管理体制，抑或两者之间的折衷方案，研究者各说各理。其中，第一种观点似乎占据主导力量。自2005年2月全国人大常委《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）出台之后，不少文章侧重于针对该《决定》中关于鉴定管理体制规定的深入探讨，并提出相关的改革建议。

2.2 比较研究方法较多

在研究方法上，除抽象思辨方法外，现有的理论研究更多采用的是比较研究的方法。从数量统计结果来看，直接或间接使用这种研究方法的论文共有96篇，占诉讼类论文总数341篇的28.15%。这反映在上述鉴定启动权和鉴定人出庭作证二个主题上。针对司法实践中鉴定证据运用上出现的种种问题，研究者试图通过大陆法系与英美法系鉴定制度的比较研究，并对照我国现行制度，发现解决现实问题的良策。当然，其动机在不同研究者那里并不完全一致。有的人寻求改革制度的灵感，进行探索；有的人追随近20年来比较法研究在我国的流行趋势；也有的人为自己的改革主张刻意寻找论证的理据。相对而言，其他研究方法中仅有二种，一是解释学方法。这方面论文只有2篇。这里讲的解释学方法不是法律规范的理解方法，而是针对一种现象出现的原因，运用多种不同路径解释其发生的方法。解释学方法是以价值无涉为理念，一般仅对一种现象作理论上的探索，不提出具体的实践对策。例如，与鉴定启动权相关的，在我国司法实践中出现的“重复鉴定”“多次鉴定”的现象，为什么会出现这种现象，研究者寻求一种理论上的解释。另一种是社会学的方法。这方面论文，目前仅有1篇。社会学的方法主要是社会实践调查，问卷调查只是其中的一种具体操作方法。通过这种研究方法可以发现鉴定证据在司法实践中运用状况如何，究竟存在哪些问题。

2.3 立法价值倾向明显

在价值取向上，现有的理论研究具有明显的功利性，绝大多数论文试图为现行法律的改善 “建言献策”。从论文的标题上，这种价值取向可以清楚地辨别出来。例如，“完善鉴定……制度”、“鉴定……制度完善”、“鉴定……制度重构”、“鉴定……制度研究”等等。这种类似的表述，其意图很明显，均从规范层面上进行研究，为我国相关法律的完善提供一些建议。这种价值倾向也体现在论文结构的安排上，并在相当程度上已形成一些固定的套路。一般情况下，首先是辨析鉴定的相关概念，然后，建立或完善某个鉴定制度的必要性，接着是鉴定制度的立法构想或改革建议。如果运用了比较研究方法，也有基本的结构模式。通常，首先是鉴定相关的概念和特征，然后，两大法系国家某个鉴定制度的比较，接着，我国相关鉴定制度的缺陷分析，最后，我国鉴定制度的改善建议。这些论文结构上的固定路数反映一个共同点，即落脚点均在最后一部分，即现有鉴定制度的如何改革上。固然，在我国现实法律不完善的现实状况下，研究者为国家立法提供建议是一种重要的价值选择，但这绝不是理论研究唯一的价值取向。理论研究还有可以反映其他的一些价值功能，比如，探索价值。对现行法律制度持有价值中立观的评价，提供一种现象的社会学解释，借以达到问题的深度研究。又如，批判价值。对现行法律制度以价值判断为前提，发挥研究者对现实的批评作用。但是，从已有研究成果来看，学术研究的这些价值在这些论文中很少体现出来，仅仅在为数不多的数篇论文上有所表现。

3 鉴定制度研究存在的缺陷

30余年来，我国鉴定制度研究已经取得了一定成就。这主要反映在一批数量可观的期刊论文上。这其中，也不乏一些有深度、有力度的论文。对于这一时期研究成果所具有的积极意义，国内已有相关评述[1]，为避免重复，笔者不再赘述。本文以下仅仅就理论界尚未触及的研究缺陷作简要的分析和评论。需要说明的是，这种缺陷的揭示将注重问题的普遍性，而不是个别性，比如，抄袭、虚假注释等严重违反学术伦理行为，但同时，这些普遍性缺陷也不是面面俱到，而是针对其中重要的缺陷。

3.1 重复研究现象的突出

在上文，我们已经指出，我国鉴定制度的理论研究产生了一些热点问题，其标志是一大批相同主题的论文出现。针对这些热点问题，研究者投入了极大的热情，参与讨论。然而，在这种热烈讨论的背后，笔者发现，这些研究对学术理论的贡献甚微。这主要是因为重复研究现象严重。这表现在：这些论文的观点，甚至结构和具体内容均呈现相似性。这并不是说，同一个主题，不同的研究者不可以再研究。就相同主题，后人可以在前人已有研究的基础上推进研究，进而提出新的观点，并加以论证，也可以从不同于前人的角度或进路进行研究，或采用不同的方法进行研究，这可以验证、检验前人观点的正确性，也可能由此能够提出新的观点。新观点是论文的中心思想，是灵魂。在人文学科研究领域内，学术的真正贡献在于新观点的提出。这就是学术研究中创新性的要求，也是论文发表的价值所在。新观点的提出离不开学术交流和对话。它要求后来的研究者在前人研究的基础上深入研究，逐步推进，不断作学术积累。目前，鉴定制度研究上的这种重复研究现象明显地从论文观点的引用上反映出来。根据学术伦理规范的要求，研究者首先必须梳理以往的理论文献，发现新观点，而且必须回溯到该观点提出的第一个文献。如此，通过观点及其所依据的理由的深入分析，不断深入该主题范围内的问题研究。然而，已有的多数论文要么不引用前人提出新的观点，将别人的观点当作自己的观点；要么随机引用，仅仅作为一种看似符合学术规范上的点缀。当然，这更谈不上对新观点提出的第一文献来源的追溯。根据笔者的检索，在鉴定启动权问题上，最早将其作为一个理论问题提出探讨，其论文题目是《从两种鉴定类型的比较看我国司法鉴定委托权的归属》，发表在《人民检察》2000年第7期上，而最早提出新观点的论文题目是《完善我国刑事鉴定启动权新探》，发表在《政治与法律》2003年第6期上。在鉴定人出庭作证问题上，最早作为一个理论问题提出并发表新观点的论文题目的是《浅谈刑事诉讼中司法鉴定人员出庭作证》，发表在不起眼的《绥化师专学报》2000年第2期上。在阅读这些主题范围内的论文时，笔者发现，后来研究者很少引用这些第一来源的文献。即使偶尔引用，也没有针对原作者的新观点及论证理由作具体分析，而更多的是在“自说自话”，从而使重复研究的现象不断发生。

3.2 理论化层次的失衡

学术的理论化层次反映某个研究领域内理论化的总体水平，这从研究成果中能够表现出来。在论文类当中，研究成果以不同的文体呈现。论文文体大致可分为两类，即学术论文和研究报告。学术论文是针对某一个理论问题，经过研究后提出明确的中心思想或观点，并围绕这个中心思想展开有效的论证，而研究报告往往是针对某个或某些实践问题，经过研究，分析其原因，并提出相应的对策。这两种文体本身并无地位高下之分，但是，两者占有比例的多少往往能够反映了某一研究领域内，学术研究理论化的平衡问题。在鉴定制度理论研究上，现有的399篇论文，严格来说，绝大多数只能归入研究报告一类，真正可以归为学术论文范畴的只有极少数，大约只有20篇，约占总数的5%。之所以说是“大约”，这主要是其中有些论文介入两种文体之间，似是而非，似非而是。学术论文与研究报告之间的这种比例极不协调反映了理论化层次的严重失衡。这里，笔者认为，绝大多数论文只能归入研究报告之列，这或许为一些研究者所不能接受，为更清楚地说明，需要结合实际作具体分析。

（1）学术论文以解决理论问题为导向，研究报告以解决实践问题为导向。现有的论文通常没有明确提出所要解决的理论问题。理论问题固然来源于实践问题，但并不等同。例如，鉴定人出庭作证难，这是一个实践性问题，而鉴定人是否应当出庭作证，却是一个理论问题。这在论文的导言部分应当首先明确提出来，但很少有论文作者这样做，以致作者试图要解决什么理论问题并不明确。常见的情形是，导言部分仅仅提出研究的目的，但研究目的不等于理论问题，理论问题是通过文献梳理或实践发现提炼出来的。

（2）学术论文不同于研究报告的另一个重要特点是，学术论文必须要有一个中心观点，而且这种观点必须具有创新性。现有这些论文很少有明确提出它的中心论点。而且，正如上文已经指出的，很多论文没有提出自己的新观点，而是重复前人已经提出的观点。这从学术伦理上的判断，要么是重复研究的结果；要么是抄袭、剽窃的结果。

（3）学术论文要按照理论观点组织论文结构，而研究报告则不需要。由于大多数论文没有明确提出理论问题以及理论观点，因而在结构安排上也就谈不上围绕观念而展开的有效论证。现有的论文在结构上通常采用“三段论”形式。首先，辨析鉴定制度的相关概念，接着，指出某个鉴定制度的缺陷，再下来提出该鉴定制度的改善建议。如果采用比较研究方法，可以在中间再加上不同法系国家相关鉴定制度的比较与分析一部分。这种结构从逻辑上看，似乎可以联为一体，但实际上，由于缺少贯穿全文的中心思想，形不散而神散，或者形散神也散①关于国内期刊上发表的多数论文为研究报告，而非学术论文的状况，在其它学科中也同样存在，对此问题的判断与分析参见，[美]吴量福.善意的批评 严重的问题：从例文看学术论文的撰写方法[J].社会科学论坛，2007，（2）：80-81.。附带说明，本文无疑是一种研究报告的文体，不属于学术论文，只不过，区别于鉴定制度上的研究报告是使用方法的不同。本文采用数据统计、分析调查的实证研究方法，而其他研究报告则采用规范层面的思辨方法和比较研究方法。

3.3 深度研究的欠缺

无论是学术论文，还是研究报告，必须达到一定的研究深度，浅尝辄止无助于理论研究的真正贡献。然而，现有研究有着较为普遍的简单化倾向。这首先从一些论文的标题上可见一斑，例如“浅谈”，“浅析”，“略论”这些字眼的大量出现。从作者角度看来，这可能反映了一种自谦的心态，但从论文内容来看，也的确是浅了一些，略了一些。这种简单化倾向从论文的篇幅上也能够反映出来。在总共399篇论文中，笔者作过一项统计，2页纸以下（约4000字）的论文共有106篇，占比26.5%；3页纸以下（约6000字）的论文共有218篇，占比54.6%，也就是说，有一半多的论文在字数上难以达到深度研究的要求。固然，作这样的判断有些武断，有些小的论题，5000或6000字也可以作一定深度的表达，但通过浏览这些论文内容，这种武断与实际相符，并非夸张。当然，6000字以上论文也不是必定有研究的深度。通过对4页以上的181篇论文的仔细阅读，笔者认为，大约只有10篇左右的论文可以称得上深度研究。绝大多数论文只是将论述的题域扩大，研究者往往提出许多改革主张，而对每一点改革主张却没有作详细和具体的论证，仅仅是泛泛而论，使读者对这种改革措施在实践中的可行性不免产生怀疑。这样的论文，只是字数上的增加，同样存在简单化的问题。如果说，仅仅从篇名以及篇幅上断言是一种武断表现，那么，我们还可以结合鉴定制度研究中的三大热点问题从论文内容上再作进一步的分析。

关于鉴定启动权问题。一些研究者从程序公平的抽象价值出发，主张控、辩双方应当享有同等的鉴定启动权，即“双向鉴定”。其主要依据是英美法系国家鉴定权配置的程序安排。殊不知，鉴定权配置的不同设计不仅受制于整体上的诉讼结构，而且有相应的社会条件作为支持。英美法系国家实行当事人主义诉讼结构，“双向鉴定”是与这种诉讼结构相适应，鉴定启动权制度的有效运行依赖于成熟的鉴定人自治、自律的社会保障条件，而我国实行职权主义的诉讼结构，“单向鉴定”是这种诉讼结构的内在要求。鉴定启动权依靠行政机构对鉴定人的各种制度约束。从司法实践来看，“双向鉴定”在当事人主义诉讼结构中也有其难以克服的障碍，其中最主要的问题是：鉴定证据的当事人化对“实体真实”的不利影响。当代的英美法系国家长期以来为此问题所困扰。而在大陆法系传统国家，例如法国，早期改革也曾一度采用“双向鉴定”，但在实施和运用过程中发现，这种改革引发了更多的问题，难以推行，以失败而告终。然而，鉴定权配置上的深层次问题以及国外的经验教训并未引起我们研究者的应有重视，人们往往一味强调“双向鉴定”上的程序公平的价值，将两大法系国家鉴定制度作简单的比较，而忽视、轻视或视而不见这种改革措施在实践层面对“实体真实”价值的损害[2]。

关于鉴定人出庭作证问题。很多研究者强调鉴定人出庭作证的必要性，并提出制度上的改善措施。其理论依据在于，鉴定人出庭作证对于审查鉴定证据的可靠性以及解决不同鉴定人作出的分歧鉴定意见上的有效性。这实际上也是因为缺乏深入研究而导致的简单化判断。司法人员是常人，他们通常不具备某个专业领域内的知识，也因此需要这些专家提供帮助，提供一种专家证言。既然是专家提出的鉴定意见，外行人包括司法人员在判断其可靠性和真实性上不可避免地存在局限性。鉴定人接受质证时必然涉及特定领域内的行话，也将反映了鉴定过程中非常复杂的技术问题。外行人很难理解其中的道理，也不易于判断其中可能存在的错误或虚假。鉴于鉴定证据的专业性，有些研究者建议，可以设立专家辅助人运用专业知识进行质询。果真如此，这有可能加剧鉴定证据质证过程中的冲突而导致法官无法判定。专家辅助人固然可以从专业知识角度去质询，但质询的听证对象是法官。以专业行话包装起来的对立观点，法官更加很难明白其中的是非曲直。笔者说这些，不是主张鉴定人出庭作证的制度设计没有必要性，而是说，研究者应当意识到这种制度设计仍然可能存在的局限性，从而作更深入思考，更精细的研究，并提出更有效的解决问题的方案。

关于鉴定体制改革问题。不少研究者主张在我国建立统一的鉴定机构管理体制，在此前提下，取消侦查机关内部的鉴定机构和鉴定人。笔者认为，这种改革的大方向可以成立，但是，在现实的一些因素制约下，这种改革方案能否一步到位？这需要作详细的研究。这种改革建议主要涉及三个因素，一是司法资源的问题。侦查机关保留少数鉴定机构和鉴定人，一个重要原因在于司法资源的有限，因为从侦查机关之外聘请鉴定人需要支付鉴定费用，承担诉讼成本，这种费用比侦查机关自己鉴定人鉴定所付的成本要高得多。这就如同我们的大型公司、企业宁愿雇用一批法律顾问，而不愿在遇到法律上问题势必聘请律师的道理一样，其目的在于最大程度上节约司法成本。这也就是为什么鉴定领域广泛，而侦查机关的鉴定机构设置仅限于法医学、物证技术鉴定等少数常用类型之中。显然，侦查机关雇用自己的鉴定人可以达到成本最小化。二是鉴定意见的真实性。侦查机构鉴定人存在于侦查机关之中，这导致鉴定人依附于侦查机关，在鉴定能力不高的情形之下，受侦查人员的影响，可能损害鉴定意见的真实性，但另一方面，我们也应当看到，鉴定人与侦查人员同为侦查机关的职员，两者地位平等，他们都受到职业纪律和职业道德的约束，并不意味鉴定的倾向性必然发生，相比之下，由外部的鉴定人鉴定，由于现有职业管理体制尚未真正完善起来，鉴定人受到职业纪律的约束程度有限，为了与其他同行争夺有限的案源，更有可能迎合侦查机关或侦查人员，作出虚假的鉴定意见。三是鉴定意见的保密性。案件尚处于侦查阶段中，对涉及专业性领域，有时为了破案必须进行鉴定。而这时，由于案情还不明朗，由外来鉴定人进行鉴定，在鉴定过程中必然接触到尚不能公开的秘密信息，在没有充分制度约束这些外来鉴定人的情况下，一旦泄露秘密，有可能导致案件难以侦破，造成无法挽回的后果。以上这些因素，从现有研究来看，没有能够进入我们研究者的视野中，以致简单化的思维判断充斥于这方面的论文当中。

4 结语

通过对我国30多年来鉴定制度的理论研究成果的梳理，我们已经知道，这一时期产生了数量可观的研究成果，这主要表现在各种期刊发表的论文上。通过统计、分类和分析，我们了解到我国鉴定制度研究的总体状况，也发现这些研究成果中发生的基本特点。在研究的主题上，已形成一批热点问题；在研究方法上，比较研究方法占有相当的比重；在研究的价值取向上，提出立法建议，为国家立法服务的倾向较为明显。对这些特点的把握，有利于了解我国鉴定制度已有理论研究的侧重点和方法论、价值论。与此同时，我们也发现，我国鉴定制度理论研究还存在一些普遍性缺陷或不足之处，其主要表现在相同主题的重复性研究比较突出；不同文体占有的比重反映理论化层次的失衡以及研究问题和解决问题尚缺乏应有的深度。

需要特别指出的是，本文将现有鉴定制度理论研究中存在的缺陷揭示出来，并不意味着仅仅是研究者自身的问题，一篇论文的发表，还涉及作为期刊的编者在种种条件制约下的价值取向、风格偏好、篇幅限制，甚至注释体例等因素。当然，这也不意味着研究者本身没有可以努力的空间。本文的目的在于，通过总结过去，期望通过各方的共同努力推进鉴定制度理论研究的健康、深入发展。

[1]郭华.司法鉴定研究三十年检视与评价[J].中国司法鉴定，2008，（5）：25-30.

[2]章礼明.论刑事鉴定权[M].北京：中国检察出版社，2008：130-165.