重大经济活动知识产权审议程序初探*

肖冬梅，吴秀文

(湘潭大学，湖南湘潭411105)

重大经济活动知识产权审议程序初探*

肖冬梅1，吴秀文2

(湘潭大学，湖南湘潭411105)

审议程序的设计直接关系到知识产权审议制度能否得到有效实施。随着知识经济时代的到来，重大经济活动中因知识产权审议机制的缺位，导致重大损失和严重后果的现象日益严重。为降低重大经济活动中的知识产权风险，各地纷纷建立知识产权审议制度，国家知识产权局也正在进行知识产权评议试点。通过明晰知识产权审议程序的重要性，准确定位知识产权审议程序，客观分析我国知识产权审议制度建设现状，旨在克服现有审议程序的局限性，以设计出科学、合理的知识产权审议程序。理想的知识产权审议程序设置应考虑前置程序、一般程序、异议程序的具体设计及实施效果跟踪与程序优化。

知识产权审议;程序;重大经济活动

引言

随着知识经济时代的到来，我国重大经济科技活动中因知识产权审议机制的缺位，导致重大损失和严重后果的现象日益加剧。譬如重大经济项目遭遇失败或搁置、重大科技项目重复研究、重大技术贸易中以天价换回垃圾、重大外资并购活动中自主知识产权大量流失。令人扼腕叹息的“贵州微硬盘项目”［1］便是因知识产权审议机制缺失导致巨额损失的典型案例。重大经济活动知识产权问题，近年来已经引起了国家相关部门和地方政府的高度重视。《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006—2020)》进一步规定，要“建立企业并购、技术交易等重大经济活动知识产权特别审查机制，避免自主知识产权流失。”［2］2008年《国家知识产权战略纲要》明确提出要“建立健全重大经济活动知识产权审议制度”，［3］2010年科技部发布《国家科技重大专项知识产权管理暂行规定》。贵州省、江苏省、上海市、武汉市、济南市等先后对建立重大经济活动知识产权审查、审议机制进行了尝试。2011年国家知识产权局在湖北、天津、广东、重庆、江苏试点，推行重大经济科技项目的知识产权评议工作，这是对建立知识产权特别审查机制的回应和落实。重大经济活动知识产权审议已引起政府层的高度重视和积极行动。

然而，剖析、跟踪有关知识产权审议方面的文件和实践，不难发现，我国目前无论是知识产权审议机制的建设还是实践尚处于尝试和摸索阶段。国家层面的知识产权审议条款，多散见于相关法律法规和政策性文件当中，地方各级知识产权审议制度由于没有统一既行的模式和规范的程序设计，操作性差强人意。要降低重大经济活动知识产权风险，亟需建设和完善知识产权审议机制，这也是当前我国各级政府实施知识产权战略的重要内容。本文从知识产权审议程序设置的重要意义出发，试图准确定位知识产权审议程序，客观分析我国知识产权审议制度建设现状，并尽可能地克服现在制度的局限性，力图设计出科学、合理的知识产权审议程序。

一、知识产权审议程序设置的意义

所谓程序(procedure)，通常是指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。［4］P1752季卫东先生认为：程序，从法学的角度看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。［5］程序的重要功能是对恣意的限制和对权利的制约。英国法谚有云：程序是法治和恣意而治的分水岭。通过建立严密的程序体系限制恣意，恣意是程序的对立物。程序的功能则主要体现在组织与校准两个方面：首先，程序具有组织协调功能，因为任何程序的设置，都是为了促成目标的实现。通过设定时间、地点、方法、形式等限制，程序提供了特定的路径，方便参与者实现目标。由此，程序在表面上看总是附属于目标的。但是，由于程序为目标提供了路径，所以对目标而言又是不可或缺的，由此程序获得了实质性的存在价值。［6］所以在制度设计中设定价值目标的同时，应想到用既可行又公平的程序来实现它。反过来，在设计程序时应想到所设计的程序最终所要达到的价值目标。其次，程序规范具有提供实质性客观标准的校准功能。通过提供指标、参照系、基本单位或计算公式，程序起到了促进目标客观量化的作用。

知识产权审议程序是指知识产权审议活动中必须遵循的步骤和方法。知识产权审议程序是一种风险控制程序，审议程序的设计是否科学合理，直接关系到知识产权审议制度能否得到有效实施，进而决定重大经济活动的风险管理的实效乃至成败。具体而言，知识产权审议程序设置的目标是通过对审议程序进行精细高效地设计，实现对审议资源的科学配置，确保知识产权风险的有效控制：其一，使审议工作纳入规范化的轨道，保证审议的每一阶段，每一步骤和每一个方面，都能协调、和谐，配合得当，制约有度，井然有序，能够最大限度地把风险控制与效率统一起来;其二，保证各类相关主体正确地行使权力和履行义务。程序的校准功能主要表现在提供风险评估标准与工具，在知识产权审议中具体地表现为设置确定的评估要素、标准、公式和工具等等，以达到审议活动趋向于规范化，审议活动的阶段、步骤趋于有序与完整，审议方式和手段有效。

事实上，知识产权风险贯穿各类重大经济活动之中。剖析实践中遭受过巨大损失的重大经济项目，不难看出一个共同的特点在于在知识产权风险控制方面大都存在明显的初级纰漏，究其根源在于制度性屏障的缺失。无论是在技术贸易中花上千万美元换来“天价垃圾”，［7］还是被折价1200万元投入合资企业却花费5亿元买回的“美加净”，［8］莫不是知识产权风险控制环节的缺失。换一句话说，是在这些重大经济活动中未能嵌入必要的知识产权审议程序，以致未能有效规避知识产权风险，造成了巨额损失。

二、知识产权审议程序的定位

重大经济科技活动中的知识产权审议，是指要求有关行政主管部门在审批重大经济活动科技项目时要重视其中的知识产权问题，防范知识产权风险。凡重大经济活动项目涉及知识产权的，项目申请或承担单位应当在项目立项前将知产权评价报告报知识产权行政主管部门审查论证。知识产权管理部门应当对评价报告进行论证核实，必要时可聘请相关领域专家进行论证和评定，出具论证意见，并将之作为项目立项或实施的依据。

知识产权审议程序事实上是一个风险识别、分析与控制的过程，其定位应把握两点：其一，知识产权审议程序是重大科技经济活动审批流程中的有机组成部分;其二，知识产权审议程序是重大经济科技活动审批过程中的公共服务程序，而非行政审批程序。

(一)知识产权审议程序是重大科技经济活动审批流程中的有机组成部分

一方面，知识产权审议程序不是一个独立的系统，而是重大经济活动审批流程中的有机组成部分，如何将知识产权审议嵌入重大经济活动审批流程的具体节点，在知识产权审议程序设置时必须审慎把握和考虑与整个审批流程中其他环节的对接与协调，否则将直接影响到知识产权审议工作的进行和知识产权审议制度实施的效果。

另一方面，知识产权审议程序是风险控制程序的一个重要的有机组成部分，其程序设计有必要放在整个风险控制程序框架内进行综合考虑，在实践当中，往往可以在不同工作环节先后对知识产权风险进行管理、控制和治理，那么应该在哪一环节进行审议，可能会有多种方案供选择，而最优方案应该是能把知识产权风险控制到最低又不至于影响重大经济科技活动进行的方案。

(二)知识产权审议程序是重大经济活动审批过程中的公共服务程序，而非行政审批程序

目前，考虑到行政效率，不少地方政府部门乃至专家学者都主张知识产权审议程序应作为重大经济活动审批过程中的公共服务程序，而非行政审批程序，特别是在当前简化审批程序、审批手续的行政立法趋势下，更应如此。知识产权审议旨在为项目审批部门与知识产权管理部门建立信息沟通与配合机制，并为项目审批部门提供决策依据。但笔者认为，在重大经济活动中设置知识产权审查程序有其现实需要，因为在不少重大经济活动中其成败知识产权可以一票否决，因此，强制性的知识产权审查程序的设置对于项目风险控制和社会经济安全意义重大。

三、现行制度中的知识产权审议程序设置及其局限性

研读国内各地方出台的审议办法过后，觉得程序设计问题颇多，可以说其中大多数审议办法在操作性方面不理想(见表1)。其局限性主要体现在：除贵州、重庆两地外，现行重大经济活动知识产权审议法规和政策文件中关乎程序的篇幅非常简短(如江苏、武汉、哈尔滨、郑州、潍坊)，难以从中找到完整的审议流程图，甚至有些没能交代清由谁在什么环节进行组织，由谁进行审议，怎么审议的问题。贵州、重庆两地虽规定了一个相对完整的审议流程，但程序设计也过于概括，且缺乏救济程序。

表1 重大经济活动知识产权审议法规和政策文件中的程序设计

四、重大经济活动知识产权审议程序设计构想

任何程序都是一个过程，过程由一个个步骤组成，若干小程序可以组成一个大程序。每项法律程序总要遵循其中若干项程序制度运作，其基本程序制度主要有相关性确认、提起、受理、协议、议决、实施和救济程序制度(见表2)。［9］

表2 法律规范之基本程序制度

结合表2中的基本程序制度与重大经济活动知识产权审议工作的特点，本文认为重大经济活动知识产权审议程序可分为前置程序、一般程序、异议程序，以下将分别阐述其前置程序、一般程序、异议程序的具体设计及实施效果跟踪与程序的优化。

(一)重大经济活动知识产权审议前置程序

前置程序的设置主要是为了对是否为重大经济活动或是否需要进行知识产权审议进行初步筛选。可以由知识产权审议办公室出台筛选标准，由项目主管部门根据该标准进行初步筛选，让归入重大经济活动且应进行知识产权审议的项目进入知识产权审议一般程序。

(二)重大经济活动知识产权审议一般程序

重大经济活动知识产权审议一般程序应该包括如下五步(详见图1)：

第一步，项目申请或承建单位向有资质的知识产权中介机构提出知识产权评估申请，知识产权中介机构根据项目承建单位的申请项目作出知识产权评估报告。

接受委托的知识产权评价中介机构，应当经知识产权行政主管部门考核审查合格后，颁发资质证书，按照资质证书规定的评价范围(专利、商标、版权等)，从事知识产权评价服务，并对评价结论负责。进行知识产权评价的中介机构的资质条件和管理办法，由知识产权行政主管部门制定。

知识产权行政主管部门对已取得资质证书的知识产权中介机构的名单，应当予以公布。

需要注意的是，接受委托的知识产权中介机构，不得与项目申请或承建担单位、项目审批部门存在任何利益关系。

第二步，项目申请或承建单位向知识产权审议办公室提交知识产权评估报告与其他附件材料(检索报告与自主知识产权的相关文件)。

检索报告可以反映出评价报告所依赖的数据源、检索词的制取、检索式的构建、评价的依据等。

知识产权审议办公室设知识产权局，主任由局长担任(知识产权审议办公室可与协调领导小组办公室两块牌子，一套人马，因为再设一个办公室，在职能和运作上复杂)。

第三步，知识产权审议办公室将知识产权评估报告交专家评审组审议。

知识产权协调领导小组确定专家库，专家评审组由知识产权审议办公室从专家库内相关专业的专家名单中随机抽取。

第四步，审议专家组进行实质审议，客观、公正地给出审议意见。

有下列情形之一的，审议专家组应当提出对知识产权评价报告进行修改并重新审议的意见：

1.数据来源有明显问题的(数据库收录数据量不足、涵盖范围不全);

2.检索、评价方法选择不当的(检索词的选择、检索式的构建等);

3.对知识产权风险的分析、预测和评估不准确、不深入，需要进一步论证的;

4.评价结论不明确、不合理或者错误的;

5.内容存在其他重大缺陷或者遗漏的。

审查意见应当经审查专家组四分之三以上成员签字同意。审查专家组成员有不同意见的，应当如实记录和反映。

第五步，知识产权审议办公室将专家审议意见反馈给项目审批部门、项目申请或承建单位，若无异议审批部门则参考审议结论进行项目审批。

(三)重大经济活动中的知识产权审议异议程序

项目申请或承建单位若有异议可向知识产权审议办公室提出异议申请，审议办公室则需另行委托中介机构进行知识产权评价，组织新的专家评审组进行审议并作出最终审议结论。

图1 重大经济活动中的知识产权审议一般程序

具体来说，重大经济活动知识产权审议异议程序应该包括如下四步(详见图2)：

第一步，申请或承建单位知识产权评审办公室提出异议申请;

第二步，由知识产权审议办公室另行委托知识产权中介机构进行重新评估并提交新的评估报告;

第三步，知识产权审议办公室组织专家审议小组审议新的知识产权评估报告，专家审议小组经审议得出结论交知识产权审议办公室;

第四步，知识产权审议办公室将新的专家审议意见反馈给审批部门、申请或承建单位。

异议程序中应在期限和费用问题上进行规制，如确定中立评价的期限，异议有关费用由异议人承担。

图2 重大经济活动中的知识产权审议异议程序

笔者认为，不管是重大经济活动知识产权审议流程中的一般程序还是异议程序，知识产权中介机构应当充分参与，事实上专家组若不进行细致的检索和分析，仅通过圆桌会议讨论给出一个审议意见的话，知识产权风险控制的目的还是很难达到的，因为对重大经济科技项目的知识产权风险的评估往往是基于海量数量的获取、提炼、分析和动态跟踪基础之上。

当然，国内知识产权中介机构尚需培育，政府知识产权部门可以通过资质认定帮助一部分知识产权中介机构快快成长起来，有必要设计一些具体而实在的指标对知识产权中介机构进行资质认定。中介机构参与知识产权审议活动一段时间后，还可通过对项目知识产权评价结果的跟踪实行知识中介机构参与知识产权审议活动的退出和补充机制。

(四)重大经济活动中的知识产权审议效果跟踪与程序优化

风险控制可分为事前的预防性控制、事中监督性控制和事后的检查性控制。上文所述前置程序、一般程序、异议程序的设置对于重大经济活动知识产权风险在一定意义上将起到事前的预防性控制作用，而对具体项目知识产权审议实施效果的跟踪，并在审议程序运行一定阶段后根据对项目审议效果进行程序优化，对重大经济活动知识产权风险则可能起到事中监督性控制和事后检查性控制的作用。

通过一个事例，我们可以很清楚地看到程序设置、实施效果跟踪与优化的重要性。澳大利亚曾是英国流放囚犯的地方。为了解决殖民地澳大利亚人口不足的问题，英国政府把一些重罪犯运到澳大利亚，作为开垦的劳动力。当时，由政府出钱，雇佣私人船只运输。开始运输费按人头算钱，政府付钱是在离岸的时候，按照人数付钱。船主为了多赚钱，拼命往船里塞人，导致条件恶劣，犯人的死亡率居高不下。英国政府颇感压力。后来为改变和扭转这种局面，政府改成到岸后按照人数付钱，就是到达澳大利亚后，根据活着的人数再付钱。为了多拿钱，船主们自然要保证犯人的生活条件和身体健康。这个案例表明，就是一个程序的小小变动，就让问题得到了解决。当然，能兼顾效率和控制风险的知识产权审议程序往往不会一蹴而就，程序优化是过程也是探索的目标。

具体而言，在地方和区域重大经济活动知识产权审议机制运行一段时间后，有必要对其运行情况进行绩效评价，并以此为依据，从优化审议流程的角度出发，尽量科学合理地在更大范围内设置知识产权审议程序，提高审议效率，并在条件成熟的时候推广到全国范围适用。

除了程序优化，还应注意提升知识产权评估和审议的标准化、规范化。譬如可以编制知识产权评估规范化标准(指标体系)，包括评估依据、评估要素、评估原则等;知识产权审议办公室跟踪项目的知识产权审议效果和风险控制的发展，一个阶段后要根据不同类别的项目知识产权的风险点的不同，编制规范化的知识产权风险防范手册。

结语

国家知识产权局贺化副局长认为，无论是重大经济项目投资与重大科技计划的制定实施，还是企业并购、进出口贸易等，通过知识产权评议都可以达到规避知识产权风险、提升科学决策效率、提高项目实施质量、减少智力成果损耗的效果［10］。政府主导型投资对项目事前、事中以及事后知识产权风险控制的缺失，在贵州微硬盘项目上得到了体现。国内外很多案例亦表明，知识产权风险管理当从结果管理走向过程管理。流程把制度变为一种组织行为、岗位行为和工作行为，过程管理，就是要求我们建立流程、执行流程和完善流程。设置和优化知识产权审议程序就是为了通过过程管理控制知识产权风险。

在重大经济活动中设置科学、合理的知识产权审议程序，意味着在为重大经济活动配上安全阀的同时，不以牺牲效率为代价。高效的审议流程有助于重大活动中各环节知识产权隐患的发现和知识产权风险的防范。为重大项目的顺利实施，科研产出效率的提高，以及有效防止我国知识产权流失，保证国家经济安全，提供机制上的保障。

［1］贵州省2002年在没有进行知识产权分析和前期论证的情况下，启动微硬盘项目，动用了六项国家项目经费和多家银行贷款，产品上市后在与日立公司的侵权诉讼和市场挤压下于2006年下马，造成20亿元的损失。

［2］国务院.国家中长期科学和技术发展规划纲要［EB/OL］.http：//www.gov.cn/gongbao/content/2006/content_240244.htm，2006-2-9.

［3］国务院.国家知识产权战略纲要［EB/OL］.http：//www.gov.cn/zwgk/2008-06/10/content_1012269.htm，2008-06-10

［4］辞海(编印本)［M］.上海：上海辞书出版社，1980.

［5］季卫东.法律程序的意义［J］.中国社会科学，1993，(1)：85.

［6］程洁.土地征收征用中的程序失范与重构.法学研究，2006，(1)：62-78.

［7］某外商以97项专利技术共折合1600万美元入股，与北京某汽车厂合资。后经分析发现97件专利技术的23件专利是过期的，29件专利已临近到期，13件则刚刚递交申请，没有授权，真正算数的专利只有32件，仅占总数的33%。2/3花的是冤枉钱。

［8］在1994年上海牙膏厂与联合利华合资之初，“美加净”牙膏在中国可以说是家喻户晓，其年销量6000万支，产品出口量全国第一。合资初期，它被折价1200万元投入合资企业。中方也有一个如意算盘，就把一线的“美加净”折资入股后，自己还有一个二线品牌“明星”。可是，合作之后，“美加净”立刻被打入“冷宫”，代之而起的是“露美庄臣”。从1997年开始，联合利华停止在各种媒体上投放美加净的广告，而与此同时联合利华在洁诺的广告投入上却不遗余力。中方的“明星”由于缺乏广告支持，无人问津。所幸的是中方后来悟出了道理，又买回了“美加净”，代价却是5亿元人民币。而此时，美加净牙膏的年销量却只有了区区的2000万支，市场竞争地位急剧下降。

［9］张令杰.程序法的几个基本问题［J］.法学研究，1994，(5)：29-36.

［10］吴辉，崔静思.知识产权服务经济科技发展的有益尝试——访国家知识产权局副局长贺化［N］.中国知识产权报，2011-09-12.

［11］唐恒，金玉成，朱华.基于国家经济安全视角的知识产权审查机制研究［J］.中国安全科学学报，2007，(12)：17.

［12］贵州省人民政府.贵州省重大经济活动知识产权特别审议机制(试行)［EB/OL］.http：//www.gzsipo.gov.cn/flfg/display.asp?id=130，2006-12-14

［13］重庆市人民政府.重庆市人民政府办公厅关于建立重大经济活动专利特别审查机制的通知［EB/OL］.http：//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1697/51/ce665a9914830b961660ebf3ea2c095c_0.html，2007-11-26.

［14］哈尔滨市知识产权局.哈尔滨市建立重大经济活动知识产权审查机制的意见［EB/OL］.http：//www.hrbipo.gov.cn/NewsPublish/Article.aspx?id=1174＆mod=4，2008-05-16.

［15］湖北省武汉市人民政府.湖北省武汉市人民政府关于加强重大经济活动知识产权审查工作的意见［EB/OL］.http：//www.chinalawedu.com/falvfagui/fg21829/255488.shtml，2007-11-5.

［16］河南省郑州市人民政府.河南省郑州市人民政府关于加强重大经济活动知识产权审议工作的通知［EB/OL］.http：//www.lawyee.net/Act/Act_Display.asp?RID=634000，2009-7-22.

［17］山东省潍坊市人民政府.山东省潍坊市人民政府办公室关于加强重大经济活动知识产权审查工作的通知［EB/OL］.http：//www.weifang.gov.cn/WFZW/ZFWJ/WZBF/200908/t20090806_300170.htm，2009-07-20.

［18］六盘水市人民政府.六盘水市重大经济活动知识产权特别审查机制(试行)［EB/OL］.http：//law.baidu.com/pages/chinalawinfo/1704/38/0fe096b5ae f1924655202acec164167_0.html，2008-12-05.

D9

A

1004-3160(2012)03-0071-08

*本文系湖南省软科学重点项目《湖南省重大经济活动中知识产权审议机制研究》［编号：2009ZK2018］阶段性成果。

2012-03-26

1.肖冬梅，女，湖南洞口人，中国社会科学院法学所博士后、管理学博士，湘潭大学法学院、知识产权学院教授，湖南省专利分析与评估中心研究员，主要研究方向：知识产权管理和知识产权法;2.吴秀文，女，湖南娄底人，湘潭大学法学院2009级研究生，主要研究方向：知识产权法等。

秦小珊