“亲亲相隐”与尊重人权：我国刑事政策之理性抉择

□ 杨燮蛟，周 宏

（浙江工业大学，浙江 杭州 310024）

“亲亲相隐”与尊重人权：我国刑事政策之理性抉择

□ 杨燮蛟，周 宏

（浙江工业大学，浙江 杭州310024）

根据刑法第310条的规定，窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为，或者作虚假证明予以包庇的行为。不管窝藏、包庇者与犯罪人之间是什么关系，只要实施窝藏、包庇行为的，都要受到刑事制裁。实际上，这样的法律就是对人提出了这样的要求：当你的亲属犯罪的时候，你为了维护法的权威和尊严，必须要牺牲亲情。这种规定的合理性需要探讨。本文根据古今中外关于 “亲亲相隐”制度的规定，结合我国因否认此制度而给现实社会带来的危害，分析了现阶段确立 “亲亲相隐”制度的合理性，最后提出 “亲亲相隐”原则刑事立法化的具体建议。

“亲亲相隐”；窝藏；包庇罪；人伦精神；维护人权

一、提出问题

全国人大代表、中共石柱土家族自治县县委书记盛娅农提出在刑法中引入“亲亲相隐”原则的建议引起了人们的注意。这个比较生僻的词汇背后涵盖的是对人性、道德与法律关系的思考。她建议，家庭是社会最重要的组成部分，若以“道德情感、家庭伦理”的受伤为代价来达到惩罚目的——如夫妻反目、父母子女失和等，代价实在过高。

2009年8月，北京市朝阳区法院对满文军妻子李俐容留他人吸毒案进行了公开审理，对于被指控涉嫌容留他人吸毒，李俐认罪，但对吸食K粉和容留多人吸毒，她完全否认。庭审过程中李俐一直很平静，但是最终一个证人的证言彻底击垮了她，让她泪流满面，那就是她的丈夫满文军证实：聚会是妻子提前半个多月组织的，并亲眼看到妻子和其他两个人一起在吸食K粉。李俐最终被判处有期徒刑一年。此案折射出了刑法的少数条款中人性的缺失。不能想象，一年后李俐出狱，他们的夫妻亲情还怎么延续？[1］

证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。根据刑法第310条的规定，窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为，或者作虚假证明予以包庇的行为。该条规定：本罪的主体为一般主体，凡年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人都可以成为本罪的主体。也就是说，不管窝藏、包庇者与犯罪人之间是什么关系，只要实施窝藏、包庇行为的，都要受到刑事制裁。

基于此，国内部分学者主张，应当引入“亲亲相隐”制度。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器，最后提出“亲亲相隐”原则刑事立法化的具体建议。

二、“亲亲相隐”制度的概念、发展历史、制度传承及国外立法例

“亲亲相隐”制度又称亲属容隐、亲属相隐，指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。具体说来，其主要内容为以下三点：其一，亲属有罪相隐，不论罪或减刑；其二，控告应相隐的亲属要处刑；其三，国事重罪不适用相隐。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。

⒈中国历朝各代立法状况：从目前的历史文献来看，亲属之间的容隐观念和制度萌芽至少可以上溯至春秋时期。《国语·周语》中记载：东周襄王二十年（前632年），周襄王劝阻晋文公听理卫大夫元咺讼其君卫成公一案时说：“夫君臣无狱。今元咺虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无上下也。”既承认元咺理直，又主张不理此案，认为君臣父子之间应当隐罪。这可能是史籍中首次表达“父子不得互相告诉”的主张。此外，《礼记·檀弓》中载有“事亲有隐而无犯”的礼法原则，隐，则是隐亲之失。《论语》记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者，其父攘羊，其子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于此：父为子隐，子为父隐。———直在其中矣。”[2］在孔子看来，一个人品德直不直不光要看他是否说真话，还要看说真话时是否合乎伦理。若不合伦理，即使说了真话也不算“直”，甚至应受谴责。由此“父子相隐”成为中国2000余年伦理和法律的一贯原则之一。孟子将这一原则向前推进了一步。《孟子》中记载了这样一个事件：桃应问孟子，瞽叟一旦杀了人，舜怎么办呢？孟子主张舜“视弃天下犹弃敝屣，窃负而逃，遵海滨而处，终身訢然，乐而忘天下。”[3］显然，孟子明确肯定了舜帮助父亲脱逃、躲避法律惩罚的举动。这些记载反映了春秋战国时代人们对于亲属容隐问题的一般认识。

从可考证的文献资料来看，最早将容隐法律化的是秦代。秦律有“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪”的规定。[4］在亲属容隐制度发展史上，具有划时代意义的是汉宣帝地节四年（前66年）颁布的一道“亲亲得相首匿”的诏令，诏令规定：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”这表明亲属容隐开始由过去的“单向隐匿”向“双向隐匿”转化。这条诏令正式奠定了传统法律中亲属容隐制度的基础，标志着容隐制度的正式确立。

容隐制度在唐代走向成熟，形成了一个复杂、完备的规范体系，并将汉朝时期的“亲亲得相首匿”发展为“同居相为隐”。[5］这时的国家法律不仅对亲属容隐制度有了原则性的总则规定，而且对总则规定予以细化，作出了比较严密的规定。《唐律疏议·名例律》中规定了容隐制度的总原则，即“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏其事及语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。”为了避免在具体案件中总原则的抽象性和概括性不利于操作，在《唐律》和具有法律效力的《唐律疏议》中又作出了许多分则性的具体规定。

唐以后各朝俱沿袭了（唐朝）“亲亲相隐”的制度。宋律在容隐制度上基本照搬唐律的规定，只不过条目有些变化而已。元明清之容隐制度大体仍然沿袭唐宋律之规定，但随着社会情况的变化也相应地出现了一些变化。元代确立了“干名犯义”的罪名，“凡子证其父、奴讦其主、妻妾弟侄告发夫兄叔伯等诉讼行为，都是大伤风化的‘干名犯义’，一律禁止”。[6］容隐亲属的义务也进一步加强。如元英宗时，驸马许纳之子速怯诉曰：“臣父谋叛，臣母私从人。”帝曰：“人子事亲，有隐无犯，今有过不谏，乃复告讦。”命诛之。”连谋反这种国事重罪都要容隐，这说明容隐犯罪的范围有所扩大，同时容隐义务增强。明清时期亲属容隐制度的规定基本上与唐律的规定相同，只是容隐亲属的范围进一步扩展到妻亲，即岳父母和女婿等都列入了容隐的范围之内。

近代法制变革仍保留了容隐制度，自 《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。内容包括：关于藏匿人犯及甄灭证据之规定，关于放纵或便利逃脱之内容，关于伪证及诬告，关于顶替自首或顶替受刑，关于亲属拒绝作证及不得强迫亲属作证，等等。

⒉我国港、澳、台“亲亲相隐”制度的传承：众所周知，我国香港地区法律承袭于英、美法系，我国澳门地区法律承袭大陆法系，我国台湾地区法律虽以大陆法系为主又采英、美法系之长，但都已脱离了中华法系的窠臼。然而，这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，却都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。我国香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。我国澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证：①嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的姻亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚姻或同居存续期间发生的事实”。我国台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；②与被告或自诉人有婚约者；③现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。[7］

⒊国外“亲亲相隐”制度立法例：西方国家普遍规定了与“亲亲相隐”同相旨趣的亲属容隐权。日本、韩国、德国、法国刑法中均有“亲亲相隐”的类似规定，集中表现为：第一，取消了为亲属容隐的义务性规定。第二，规定近亲属有拒绝作证的权利。第三，规定司法官有义务保护证人此种权利，防止司法专横和变相株连。第四，没有容隐方面不平等的规定。例如英、美法中，夫妻享有拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报和信息，不能强迫夫妻对其配偶做不利的陈述。德国和日本刑法典还规定，一定范围内的亲属和关系密切的人享有拒绝作不利亲人的陈述，窝藏得以减刑或免受刑罚。西方法律对此类规定的立法基础在于尊重个人权利和维护社会关系的稳定，防止司法专横而伤害人们的感情。

三、“亲亲相隐”制度在当代中国法律体系中的意义

上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古代的发展过程、制度传承以及国外立法状况，令人难以置信的是这一来源于中国古代惠及日、韩的制度在其他资本主义国家亦得到传承，在不同的地区、不同的时代、不同的肤色、不同的社会意识形态和不同的法系均趋于一致。笔者认为，之所以如此，是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。

⒈“亲亲相隐”制度——人性的本能。“亲亲相隐”符合人的天性，因为在人类各种形式的结合中，最紧密、最自然的莫过于以夫妇、父子为中心的亲属团体，这种基于血缘及婚姻而自然成立的亲属关系是特殊的社会关系，它不是依靠国家的强制力，而是依靠理想信念、传统教育和社会舆论等力量去评判善恶是非，从而影响人们的亲属观，调整亲属关系。因此，为了社会的安宁有秩序，法律在规范这方面的行为时，应避免机械地调节或粗暴地割裂这种血亲关系，法律需要把人的天性加以协调而形成有机整体。

刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范只有建立在对人性的科学理论的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，避免可能由此而导致的人性的异化，从而让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想，如果夫妻之间的私密交往在他日被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言？如果人们一旦涉诉就要在 “大义灭亲”和维护法制、保全自我的矛盾中挣扎，人类社会所倡导的 “老吾老以及人之老”、“幼吾幼以及人之幼”的和谐状态何以维持？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出的让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。[8］

⒉“亲亲相隐”制度所体现的人伦和人本精神符合构建和谐社会的需要。家庭是社会的细胞，家庭的稳定有利于社会的稳定，这是我国构建和谐社会的前提。在现代社会，人们对家庭的依赖和归属感仍然很强。对家庭成员的忠实、信任、关爱仍是家庭伦理的主要内容。古代统治者遵从基本的人伦制度使得“亲亲相隐”原则得以立法，我们在建设法治社会的过程中也不能忽视人性的需求。笔者认为，在法制中试图“屈礼以伸法”是不符合中华传统美德中的人文价值观的，是违背人性的要求的。在刑事诉讼中设立亲属拒证规则，在刑事实体法中规定亲属拒证不为罪原则，是法律对伦理的让步，这种有限的妥协并不违背现代法治观念，而恰恰是体现“以人为本”精神和构建和谐社会的明智选择。对任何社会都居极少数的犯罪人群的惩治，绝不能以大多数人的良心沦丧为代价，这是对社会更深刻、更长久的损害。因此，允许亲属之间“隐匿”有利于社会的和谐与稳定。

我国立法偏重于社会安全、国家利益，而在一定程度上忽视了公民的个人权利，但是这种忽视却又恰恰增加了社会的不稳定因素。这种由于法律自身的原因而给社会带来的不稳定，使得法律处于一种“不和谐”的尴尬境地。这是因为法律缺少最基本的“人情味”。而“亲亲相隐”制度所包含的刑法宽和，人情融洽，有利于培养、增进家庭的和睦以及人际关系的洽达，从而促进国家利益与个人利益的协调统一，社会秩序的稳定与安全。这些都是我国建设社会主义和谐社会所追求的目标。[9］

⒊“亲亲相隐”制度——维护人权的需要。从历史传统和现实情形来看，亲情对于家庭的稳定和社会的稳定都具有重大意义。个人的生存和发展离不开亲人的关怀和支持，特别是在当前我国经济发展水平较低的情况下，尤其是在农村，个人的经济独立性较差。如果失去了丈夫，就会带来家庭的农业生产、老人的赡养、小孩的学习生活等无人（能够）承担的结果。我们的家庭在很大程度上处于共同劳动、共谋生存的水平，家庭成员相互间的依赖性很强。当配偶或亲属犯罪了，依照伦理道德和现实情况，一般而言，其配偶和亲属会尽力协助犯罪人逃避法律的制裁。此种情况下，按照现行法律，犯罪人的亲属和配偶就触犯了刑法，要受到刑事制裁。

人权是一个老生常谈的话题。人权是人作为人应享有的权利，最首要的和最重要的是生存权。配偶、亲属为犯罪人提供财物、隐藏处所，在满足犯罪人生存、逃避制裁的同时，也是对自身生存权利的追求和支配，从一定程度上讲，是生存的需要。国家负有打击犯罪、维护社会稳定的责任，也被授予刑罚权，但同时国家也有保障公民人权、自由，维持家庭稳定的义务。当二者存在冲突的时候，不能简单地判断为国家大于个人，社会高于家庭。我们以为，立法者在此问题上过于注重国家利益而忽视了个人人权。

⒋“亲亲相隐”制度有利于犯人回归社会。一个家庭因内部检举揭发伤害了亲属之间的感情，家庭就有可能破裂。而从犯罪学的角度来说，家庭的维护有利于犯罪分子的改造。犯罪人在服刑期间，由于亲人的指证而有一种“被出卖”的感觉，会产生比受刑罚更加沮丧厌世的心理。法律的惩治不但没有使其认识到自己犯罪对社会的危害，反而使他萌发了报复社会、报复亲人的反社会意识。这更增加了家庭的不稳定因素，从而导致了社会的不稳定。因此，“亲亲不得相隐”，应计入社会和谐发展的成本中去。[10］

⒌“亲亲相隐”制度对于举证特权的意义。近年来，有学者提出在我国建立证人拒绝作证制度，证人拒绝作证的关系包括亲属关系、特种职业关系、公务关系、公共利益关系。按照现行刑诉法，证人的作证义务是绝对的，没有拒证权存在的空间。配偶、亲属为什么应该享有拒证权呢？因为：⑴反对强迫自证其罪的要求。⑵利益和法律价值平衡的要求。⑶解除证人困境的需要。

“亲亲相隐”作为刑法原则，是证人拒绝作证制度建立的基础。首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题。试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，与其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问、质证方能成为定案的依据，那么在妻子面对丈夫，面对旁听席上的父母、子女时，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析来源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。

⒍“亲亲相隐”制度对于法价值的意义。法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由、司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，却是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。[11］

四、我国刑事立法中“亲亲相隐”原则的缺失状况

由于诸多原因，我国现行法律制度、法律法规往往忽视法的人伦精神。如我国新刑法第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明无论什么人实施窝藏、包庇行为，皆应受到处罚，而不管他与犯罪嫌疑人是何种关系，即便是直系血亲也应一视同仁。从人之伦常的角度出发，这样的要求未免有些苛刻。再比如在我国现行刑事证据制度中，无论证人与被告人是何种关系，只要其知道案件的相关情况，都负有作证的义务，即使是被告人的父母、配偶、子女，即使他们的证言将不利于被告人，他们也必须如实作证，否则将承担相应的法律责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。”第84条第1款规定：“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”第45条还规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”在关于罪行方面，1997年刑法第310条规定了包庇罪：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

五、“亲亲相隐”原则刑事立法化的建议

1．“亲亲相隐”制度化的限制。法律总是与一定的物质生活实际相联系的，它离不开社会这个大土壤，对古代刑法中制度的生搬硬套是不符合现实，也是不符合刑事法律科学的。在这里，我们提倡的是能够为社会主义政治、经济诸方面所包容，代表先进文化发展方向，以人文精神为依托的，新型的“亲亲相隐”制度。所以，对于这一古老的制度，为了使其更科学、更先进、更符合现代社会实际，对于它的确立很有必要进行各种有益的修正。

⑴需要对亲属的范围加以明确。对于“亲亲相隐”原则的确立，其首要的任务即是明确亲属的概念以防“亲亲相隐”条款被滥用。在未来的立法中，应对享有容隐权的亲属的范围予以明确的规定，防止其过宽或过窄。由于我国的现行刑法、刑事诉讼法已赋予近亲属在实体和程序上一定的法律地位，故应规定“亲亲相隐”的权利主体为近亲属：即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。根据中国人的伦理观念，这一概念的划分也是较容易为大多数人所接受的。相应地，在刑法中应规定对以上近亲属一定范围内的窝藏、包庇行为应当免除或者减轻处罚；在刑事诉讼法中，也应赋予以上近亲属作证豁免权。

⑵对可以隐匿的罪种的限定。在我国古代，对谋反、谋叛、谋大逆等严重危害统治秩序的犯罪行为不得容隐；同样，在现代社会中，对于严重危害国家安全的犯罪行为也不得容隐。因为国家安全是一个国家维持其统治的基础，打破这一基石，国家的统治将变得混乱而不可治，故此种行为是需明令禁止而不得容隐的。再者，针对亲属的犯罪也不得容隐，“亲亲相隐”制度预设的初衷乃是维护天伦人常，不致破坏家庭间最基本的亲属之爱。如果有针对亲属的犯罪行为，而在此时还盲目地坚持“亲亲相隐”，那么即与“亲亲相隐”制度设立的初衷相违背，故不能放纵这种有违亲情的行为

⑶对容隐行为方式的限制。亲属之间的容隐行为应是纯粹发自内心的亲情与关爱，也就是说，这是一种亲属之间的内在感情的行为外现，其不能是对外界的野蛮排斥以保护亲属。因此，在行为方式上，就应仅限于一般的隐匿、包庇和窝藏等行为，而且行为必须直接指向有犯罪嫌疑的亲属、赃物等；再者，亲属间的容隐行为在程度上也应有所限制，以暴力、胁迫或者其他类似手段指向他人的隐匿、包庇行为则不能排除其违法性，应予以处罚。[12］

⒉“亲亲相隐”原则刑事立法化的具体建议。

⑴对于现行刑法中的窝藏、包庇罪，为了体现刑法的人伦精神，对直系血亲或姻亲犯该罪的，法律应有减免处罚的区别规定。立法例可参考 《日本改正刑法草案》第159条第3款的规定：直系血亲或配偶，为了被窝藏、包庇人的利益犯前款规定之罪的，不处罚；其他亲属为了被窝藏、包庇人的利益而犯前款规定之罪的，可以减轻处罚。

⑵规定“拒绝作证权”，将特定亲属身份的人员排除于强制作证范围。我国在1996年《刑事诉讼法》修改之后实施了庭审方式改革，改变了过去由法官直接调查取证的模式，确定了控辩双方向法庭的举证责任，要求当庭举证、质证、认证。如果证人不出庭作证，新的庭审方式就无法得到真正有效的实施。但在现今的司法审判中，证人出庭作证的案件少之又少。为了解决这一问题，司法实践中由诉讼法中证人有作证的义务，解释为不履行此义务可以强制其履行。但如果将特定身份的人也列入强制的范围之内，势必将无辜的犯罪嫌疑人、被告人的亲属等逼上了两难的境地。即使是被告人的父母、配偶、子女，即使他们的证言将不利于被告人，也必须如实作证，否则将承担相应的法律责任。笔者认为，这不利于法律的文明进步和人道主义精神，给证人出庭制度蒙上一层阴影，显然与“法律不强人所难”的精神不相符合。这种法律规定虽使个别的犯罪得到了及时的追究，但最终却是以牺牲人的善良的亲情为代价的，所以在总体上来说是得不偿失的。因此，可将特定亲属身份人员排除出强制作证范围。

⑶应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐。我们应将危害国家安全罪这一危及国家根本利益的犯罪排除在“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪亲属不得拒绝作证。鉴于当前腐败现象严重，对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制，人民群众深恶痛绝的“丈夫用权、妻子收钱”的职务犯罪，犯罪者的配偶不得拒绝作证。[13］

“亲亲相隐”制度是有着深厚的儒家伦理传统和人文关怀精神支撑的，它是传统文化中的精华部分，它与近代西方所倡导的人权文化和权利意识的理念是一致的，其具有相当程度的合理性。虽然时代变迁，但它在当代中国的存在仍然有其合理性和必要性。当代意义下的“亲亲相隐”制度不同于汉唐时期，它不是对传统儒家命题的简单承袭，它已经脱离了儒家的核心价值观念而附于现代法治的母体之上，已非昔日维护“亲亲尊尊”的制度。也就是说，在形式上有所继承，而在内容上早以发生了质的变化，其核心乃是正义和人性的当代法治之下的亲属享有拒绝作证的权利。它所体现的乃是法律的人伦精神，体现了法律对公民人权的保障与尊重。

中国在朝着法治国目标前进，不仅需要法制，更需要“本身即制定得良好的法律”。“亲亲相隐”原则需要在立法层面得到体现，以进一步完善我国刑法，规范执法，进一步发挥刑法的作用，保护个人权利；改善伦理关系，维护社会秩序，构建和谐社会。

[1］胡晓生．人大代表盛娅农：刑法引入“亲亲相隐”原则[J］．小康，2010，（03）．

[2］来可泓．论语直解[M］．复旦大学出版社，1996．

[3］郭超．四库全书精华（经部第一卷）[M］．中国文史出版社，1998．

[4］范忠信．“亲亲尊尊”与亲属相犯：中西刑法的暗合[J］．法学研究，1997，（03）．

[5］高绍先．法史探微[M］．法律出版社，2003．

[6］叶孝信．中国法制史[M］．北京大学出版社，1996．

[7］[8］[11］王东曙．论亲亲相隐制度确立的合理性及限制[J］．河南师范大学学报，2003，（03）

[9］[10］郑巍立．论中国古代“亲亲相隐”制度的现代意义[EB/OL］．http：//www．bloglegal．com/blog/cgi/shownews．jsp？id ＝2400035305，2009 －09 －07．

[12］宛霞．亲亲相隐的刑事现代化思考[J］．理论观察，2009，（02）：125．

[13］王芳．亲亲相隐原则的刑事立法化探析[J］．内蒙古大学学报（哲学社会科学版），2009，（02）：45．

（责任编辑：高 静）

Abstract：According to the provisions of Penal Code section 310，harboring，and shielding the crime，refers to a person who knowingly is a crime to provide hidden premises，property，to help them escape and hide in the act，or make false certificates to cover up behavior．Regardless of harboring，shielding those with what is the relationship between crimes，as long as the implementation of harboring，shielding behavior，should be subject to criminal sanctions．In fact，such a law is on the people made such a request：when your family crime，you in order to maintain the authority of law and dignity，we must sacrifice family．The reasonableness of such provisions needs to be explored．According to ancient and modern on the “Concealment” system provides the system in our country and for denying the harm to the real world analyze this stage to establish “Concealment” the rationality of the system，and finally put forward the “Concealment” principle of criminal legislation of the specific recommendations．

Key words：“Concealment”；harboring；concealing the murder；the spirit of human relations；protect human rights

“Concealment” and respect for human rights：Rational Choice of Criminal Policy of China

Yang Xiejiao，Zhou Hong

D925．2

A

1007－8207（2011）04－0100－05

2011－01－20

杨燮蛟 （1958—），男，浙江台州人，浙江工业大学法学院副教授，研究生导师，法学硕士，研究方向为刑法学、犯罪学；周宏，女，浙江工业大学法学院。