国家秘密：进退中的信息保密与公开——基于 《中华人民共和国保守国家秘密法》修订的分析

□ 周 丹，孙培军

（复旦大学，上海 200433）

国家秘密：进退中的信息保密与公开
——基于 《中华人民共和国保守国家秘密法》修订的分析

□ 周 丹，孙培军

（复旦大学，上海200433）

《中华人民共和国保守国家秘密法》以其关乎国家秘密而彰显出权威性和神秘性，其具体内容和立法理念都体现着国家秘密等信息的不可公开性，在具体的实践中存在着定密的标准、程序过于泛化，解密不规范等为人诟病之处，也被质疑有悖于 “以公开为原则，以保密为例外”的立法宗旨。为此，自2009年6月到2010年4月，全国人大常委三次审议 《华人民共和国保守国家秘密法》的修订。对此次修订涉及到的信息公开与保密面临的具体问题、时代背景、修订改进等方面，理论界和实务界都众说纷纭。有鉴于此，有必要对国家秘密进行理论与实践的探索，进而围绕信息公开与保密的博弈，探讨现代法律及政治理念下国家与公民、权力与权利的关系，进而实现国家权力与公民权利的双赢。

《中华人民共和国保守国家秘密法》；国家秘密；信息保密与公开；国家与公民；权力与权利

一、问题的提出：信息的保密与公开

2009年6月27日，经全国人大常委会审议通过后的《中华人民共和国保守国家秘密法（修订草案）》及草案说明（以下简称《保密法》）公布在中国人大网上，在7月1日到7月31日之间向社会公开征集意见；随后，2010年2月24日，十一届全国人大常委会第十三次会议第二次审议保密法修订草案，此次修订在诸多方面做出重大修改，涉及到区分国家秘密和商业秘密、上收定密权、设定保密期限以及取消一审草案中保密部门的行政许可权、调查权和罚款权等；最终，2010年4月29日，全国人大常委会表决通过了保守国家秘密法修订草案。这一举措一方面反映了近些年来立法过程越来越来公开、透明，对公民知情权的重视，连《保密法》这样一部公众感觉颇为遥远和神秘的法律也要征求公众的意见；另一方面，尤为重要的是《保密法》本身面临的一些新情况、新问题需要法律进行及时有效的修订，这一专门法在历经10年的漫长修订之路后，面对互联网时代下的信息公开与保密，尤其是涉及国家秘密方面，针对有关问题做出的调整，这集中体现在修订草案本身及其说明中对修订的三方面背景以及五大方面的修订内容的解释。[1］然而，对于这样一部“敏感又神秘，遥不可及又近在咫尺”的专门法，政府官员、专家学者以及社会大众对法律修订前后的理念、内容都褒贬不一。这已经不仅仅是一部法律的修订与听证，而是牵扯到背后的国家或政府与公民之间在围绕权力与权利的内涵与外延展开的讨论，从而使法律的理念制度化、现代化。因此，《保密法》修订本身不仅涉及国家秘密的定密、保密、解密、纠纷救济等法律与制度问题，而且在更深层次上，彰显着信息公开与保密、国家权力与公民权利的现代政治、法律理念。

二、国家保密制度与工作存在的问题：历史与现实回顾

从内在构成上讲，我国保密法律体系主要由 《宪法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《国家安全法》、《档案法实施办法》、《保守国家秘密法实施办法》和《国家安全法实施细则》等法律法规构成。鉴于国家保密工作与制度关系着国家安全与利益，《保密法》的重要性和敏感性就尤为引人瞩目。这主要体现在对国家秘密的界定上，无论是1951年的《保守国家机密暂行条例》还是1989年生效的《保密法》都是“以保密为原则，以公开为例外”。在实际的规章制度上，国家秘密的内涵过于笼统，范围过宽，几乎 “凡未公开的信息都是国家秘密”，定密、变更及解密的制度化、程序化不高；在实际运行中，“一些官员亦多习惯于随意定密以防民、以设威、以自保”，定密过多、“一密定终身”、定密主体的随意性大，责任不清；秘密的纠纷及救济机制欠缺，存在着不够完善、不够规范以及不够有效等制度上和运行上的矛盾。同时我国的保密文化传统上根深蒂固，保密与公开的关系失衡。这有异于当代各国在信息公开制度上通常将“公开为原则，不公开为例外”作为一项默认原则。[2］（p2－3）公民和公务员负有大量“保密义务”，知情权和信息公开长期以来并没有得到法律上的重视，更遑论制度上的有效落实。这集中反映在上述国家秘密概念界定的模糊性和范围的宽泛性等方面。现实生活中，“秘密”与否，却往往被一些部门“自由裁量”，“国家秘密”成了他们抗拒公民申请信息公开的挡箭牌，很多信息不公开都假借“国家秘密”的名义而行。

2005年8月8日，国家保密局与民政部共同发文，将灾害死亡人数剔除出国家秘密范围。这得到舆论的高度评价，同时也充分说明，保密和公开并不是截然对立的，而国家保密局会同中央和国家机关制定“国家秘密及其密级具体范围的规定”，解决“拍脑袋”定密现象和督促指导有关部门修订调整相关规定，缩小保密范围，同样证明了保密并不必然是拒绝公开的天然 “借口”。《保密法》规定的七项国家秘密范围清晰直白，并在操作层面设计了一套完整的定密依据规范，即第10条和第11条的规定：“国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密工作部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。”“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家秘密及其密级具体范围的规定确定密级。”

政府、学界与社会对《保密法》的一些问题已有一定程度的认识，目前《保密法》的与“以公开为原则，以保密为例外”的现代法律理念、政府公开、阳光透明政府、公民知情权等现代政治价值相去甚远。此外，在现实中，普通公民的保密义务是绝对的，但公民在什么是国家秘密，如何保护国家秘密以及如何获得救济等诸多方面都难以做到义务与权利的统一。

三、《保密法》修订：公开与保密、权力与权利的博弈

此次《保密法》修订草案及其说明在很大程度上还是为了强化国家秘密的保护，超过一半的修改内容围绕如何加强保密，其立法的出发点还是出于维护国家安全与利益，而不是强调信息公开。例如，现行《保密法》规定，不准在私人交往和通信中“泄露”国家秘密。修订草案将此改为：禁止在私人交往和通信中“涉及”国家秘密。此外对秘密定级以及触犯该法的司法救济，修订草案也含糊其辞，压根没提在争议情况下能否提起行政复议乃至行政诉讼，[3］却对违反《保密法》的行政罚款数目作了具体说明：“……尚不构成犯罪，且不适用处分的人员，由保密行政管理部门给予警告，并处1000元以上5000元以下的罚款”。这从根本上涉及公开与保密、权力与权利这两对博奕关系。

（一）公开与保密：进与退之间

修订草案依旧规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”加之更严苛的泄密责任，国家秘密范围未见缩小，草案仍维持20年来一直备受批评的笼统定义和宽泛列举。这必然导致公民知情权不足，政府保密负担过重。为什么一些明显不属于国家秘密的信息仍然在保密？为什么在执行具体保密范围时随意扩大范围，把不应当确定的事项确定为国家秘密？为什么政府部门目前普遍存在着只定密不解密的现象？纵观各国有关国家秘密的法律规范，国家秘密一般具有如下特征：其一，国家秘密是与国家安全和其他重大利益密切相关的信息或者情报；其二，国家秘密是依照法定程序确定的，是以各类法律规范和制度为支撑的；其三，国家秘密分为诸多不同的等级，分别对应不同的保密机制和措施；其四，国家秘密具有可控性和动态发展性，各国立法皆随着形势发展而对国家秘密保护和政府信息公开的范围及区别标准予以不断完善。[4］

在立法目的上，官方指出这次修改内容总体考虑三个方面，一是通过修改保密法，对社会主义市场经济和信息化条件下，保密工作出现的一些新情况、新问题做出规定。二是通过修改保密法，将新时期党和国家保密工作积累的大量成功经验，总结提炼并转化为法律。三是要考虑与近年来新出台的法律相衔接，如新修订的刑法、行政处罚法、立法法、行政许可法、政府信息公开条例等。可以说这三个方面在很大程度上其立法出发点还是从国家或政府整体角度出发的，对公民个人以及公民面对国家或政府时的知情权和司法救济权还有待加强。在此，外国的一些做法可供参考。美国国会没有制定专门的保密法，但有信息自由法和阳光法案保证公民获得信息的自由。同时，美俄制度均列举了不能保密的信息，明确定密责任。必须看到，在WTO的透明度原则之下，电子政务、政府上网工程等举措强力推出。2003年、2004年，广州市、上海市政府信息公开规定相继出台。2003年的SARS疫情，官方与民众共同经历信息公开理念的洗礼。[5］信息公开与保密两者的关系，到底是公权私法还是私权公法，还有待斟酌，但从“强调保密”向“尽量公开”的立法新思维转变，显然有利于拆除原有的阻碍信息公开的“法律壁垒”，遏制借“国家秘密”之名行“信息封锁”之实的行为。

作为调整保密与公开关系的专门法律，保密法的第一要务不是强调推进信息公开而是强调保密，第一职责是防范事关国家安全和利益的失密、窃密、泄密现象发生。但随着近年来政府各部门的政府信息公开实践，尤其是2008年5月1日《政府信息公开条例》的正式实施，既使普通公民获得了知情权，又体现了民主、透明、法治政府的理念。尴尬的是，《政府信息公开条例》属于行政法规，其位阶低于保密法，依据立法一般规律，本应按信息公开精神先修改保密法，再制定《政府信息公开条例》，然而由于种种因素，最终在保密法尚未修改的前提下就颁布实施了公开条例。这种法律不配套、不协调也是政府信息公开实践成效参差不齐的制度性原因。

从根本上讲，“国家秘密”是政府信息公开制度实践中一个突出问题。国家秘密的内涵和外延界定，涉及信息公开的广度和深度。《保密法》修订没有理会透明政府的呼吁，仍旧保留现行法规定的：“各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项”都有定密权限，仅此一条就能看出——“秘密过滥”仍会长期存在。与之相反，在现代民主国家，政府信息公开、透明是公众对政府的必然要求，保密思维已远远落后于时代的发展。保密思维的背后蕴藏的是行将终结的全能主义的政府理念。[6］因此，必须汲取国外处理公开与保密关系问题的实践经验，分析我国信息公开和保密制度、档案管理制度的相互关系。在信息公开和保密的关系上，应当从传统上保密主导下的公开，迈向公开主导下的保密。[7］

（二）权力与权利：直面公民的国家

《伦语·泰伯第八》有这样一句名言：“民可使由之不可使知之。”对此有两种断句方法：其一为“民可使由之，不可使知之”；其二为“民可，使由之；不可，使知之”。译为现代汉语即分别是：第一种解读是，“对于老百姓，只能让他们照着（统治者的）命令去做，不能让他们知道为什么要这样做”；第二种解读是，“老百姓认为可行的，就让他们如此干下去；老百姓认为不可行的，就告诉他们为什么要这样干才是对的”。显然，两种解读蕴含着截然不同的政治理念。可以说，就前者而言，公权力行为笼罩在国家秘密之下；对于后者，公权力行为则为阳光所辐射——向社会公开。[8］与之对应，保密法的特殊之处在于，其制定、执行、监督主体不同，国家的公权力直面公民的私权利，其主体的权利与义务也不一样，保密行政管理部门应该准确定位，主要承担决策与监督职能，不应沦为一般的行政执法部门。[9］其实，保密法的主体是国家机关中掌握国家秘密的工作人员。普通公民、社会组织，甚至国家机关不持有国家秘密的工作人员，都不能成为保密法的主体。他们不掌握国家秘密，没有这个权力，也就没有这个义务和责任。修改草案应建立有关定密、涉密纠纷的处理机制和救济机制。[10］我国保密法修改应与信息公开法的精神通盘考虑，保密法应服从于信息公开和公民知情权的原则：以政府信息公开为原则，以政府保密信息为例外。信息公开法是保障公民宪法权利的基本法，信息公开是法治政府的常态，保密法只不过是服从于保障公民信息自由和知情权的一个具体的、只约束国家特定人员的内部规则。

对保密法的制定主体的权力及其行为要形成日常化、生活化的监督，这不是为了束缚国家的能力，相反理论与实践都表明，对国家权力的监督和制衡与提升国家的能力是一致的，有限政府不仅不会限制政府的有效性，反而能增强政府的能力。美国学者斯蒂文·霍尔姆斯曾深刻地指出：“有限政府也许会比无限政府更强有力。制约可能是力量的渊源，这并非自相矛盾，而是一种充满悖论的洞见……一部自由主义宪法通过限制政府官员的专断权力，可能在适当条件下增加国家解决特定问题以及为了共同目标而动员集体资源的能力。”[11］所以，宪法增加国家的力量是现代政治的必然结果，这是对权力政治的超越，强调对公民权利的保护，寓权力于日常生活中。

信息的公开与保密涉及到对政府权力的监督和制约，《政府信息公开条例》与《保密法》都是政府的权力行为，有鉴于此，立法的理念需要注重公民权利的内涵及其功能，在实践层面，可以发挥积极制约作用的公民权利至少有：选举权；言论自由权；参与权；结社权；知情权；对政府机构或官员的滥用权力等不当行为进行举报、检举和控告权，以及在遭受来自公权力的侵害时获得救济的权利，如申诉权、行政复议权和提起行政诉讼权，此外，还有一些权利停留在理论或道德的层面，没有成为法定的权利，如非暴力反抗或良性违法的权利、抵抗权等。这样做不但没有削弱政府能力，反而将改善信息公开的成效，提升政府权力的权威性和有效性。[12］当今社会保障公民的知情权，增加政府的透明度，以公开为原则，不公开为例外，注意协调信息公开与个人隐私、商业秘密、国家秘密间的关系已经成为政府公开信息的定势，也是保障公众知情权落实的必然要求。中国领导人一直在致力于提高中国的民主程度，出台了很多创造性措施，例如公示制度。[13］这种公民权利和国家权力的互动，其目的在于将权力政治拉入到公民权利之中，使得政治从权力的政治走向权利的政治。

四、通盘协调保密与公开：政府权力与公民权利的双赢之路

国家秘密的定密、变更以及解密在深层上体现着政府如何行使权力，即是否公开地、民主地、法治地、以人为本地科学有效地行使权力。但在实际中的过度保密则说明权力运作神秘化，这有悖于现代政府的民主法治、透明公开等理念，容易导致政府权力的滥用，出现假借国家秘密之名行私人牟利之实，或以国家秘密来阻碍公民舆论监督等现象。这些都不利于政府的制度和行为走向完善、规范和有效。基于此，可以依据以下标准对某类信息是否应定密做出权衡：当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，对这类信息就必须定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域，但不是至关重要的，并且公开了更有好处，就不应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，如公开后会给国家造成明显不利时，就应定密；当某秘密信息涉及国家安全等重要领域时，但不是关键的，且当这类信息有很大商业价值或者有利于国防和科学应用时，如公开了的好处大于保密的好处时，就不应确定密级；当某秘密信息公开后只对某一部门有利，而定密则会对公众、社会更为有利时，就应定密。[14］（p174－177）

概言之，政府与社会公众和信息互动一般包含两个方面：凡是社会公众想了解的政府信息内容，只要不违反保密法律，政府就有义务提供；凡是政府掌握的对决策产生影响的社会公众信息，也应当主动公开。对于行政主导的立法，应该注重对公民权利对其行政权力的监督。如果权力过度保密乃至神秘化，甚至出现暗箱操作，这不仅不利于维护权力的权威性，而且损害权力的权威性，成为社会矛盾和社会冲突加剧的一个重要因素。[15］（p93）因此，西方思想家主张以公民及社会制约权力，认为社会结构对权力具有天然制约作用，即一个由各种独立的、自主的社团组成的多元社会，可以对权力构成一种社会的制衡。这种思想强调独立的社会团体或特殊的利益集团在民主制度中的重要性。[16］（p205－230）需要指出的是，在个人难以凭借一己之力实现维权的社会条件下，个人只有通过组织和团体的方式才能维护自身权益，防止权益受到强势力量的侵扰，因此结社的目的在于形成一种社会制衡的力量，防止专制。社会中利益多元的个体和群体通过多种方式制约其他个体、群体，相互博弈和协商，形成对权力的有效监督和制约。[17］而信息的公开与保密、国家权力与公民权利的关系之间是非零和的博奕关系，不是非此即彼的，即要么“国进民退”、要么“民进国退”，而是在进与退之间做到平衡，实现国家权力与公民权利的双赢。

“权力需要监督，权利需要救济”，此间不得不面对的一个问题就是国家秘密在公开与保密之间如何权衡，做到有进有退，全面协调。现代社会公认的道理是，公共事务上，“公开是原则，保密是例外”；个人隐私则相反，“保密是原则，公开是例外”。同时一个完整的信息法制体系应当由信息公开法、保守国家秘密法、个人隐私保护法、商业信息保护法等相互协调、有机衔接的法律构成。在这个体系中，不同的法律各司其职、各有侧重。[18］《档案法》、《统计法》、《国家安全法》 也应尽快纳入修法议程。在这个体系中，实行分类分级管理，不同的法律各司其职、各有侧重。在国家保密这一点上，应该实现从“强调保密”向“尽量公开”的立法新思维转型，国家秘密的密级和性质是不同的，应该区别对待，采取分级分类管理的定密、解密以及其他管理方法。只有这样，政府权力和公民权利之间才能实现双赢。

[1］保守国家秘密法（修订草案）全文及说明[EB/OL］．中国人大网，http：//www．npc．gov．cn /npc/xinwen /lfgz/2009 －06 /27 /content＿1508588．htm，2009－06－27．

[2］周汉华主编．外国政府信息公开比较[M］．中国法制出版社，2003．

[3］盎山．保密法修订：逆公开大潮而行[EB/OL］．透明中国网， http：//www．chinatransparency．org/newsinfo．asp？newsid＝4397，2009－07－13．

[4］杨建顺．兼顾“保密”和“公开”[N］．检察日报，2009－09－03．

[5］赵蕾等．越开放，越要保密——修法内幕：保密和公开的角力[N］．南方周末，2009－07－16．

[6］朱四倍．保密还是公开，这是一个问题[N］．羊城晚报，2009－07－27．

[7］王锡锌．政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨[J］．政治与法律，2009，（03）．

[8］庞朴．“使由使知”解[J］．文史知识，1999，（09）．

[9］周汉华．《保守国家秘密法》修改述评[J］．法学家，2010，（03）．

[10］蔡定剑．国家秘密！国家秘密？——保密法应与政府信息公开的立法通 盘 考 虑 [EB/OL］．西 祠 胡 同 网 ．http：//www．xici．net/b15420/d96394425．htm，2009－08－06．

[11］李强．宪政自由主义与国家构建[A］．王焱编．宪政主义与现代国家（“公共论丛”第七辑） [C］．三联书店，2003．

[12］李聆群．《政府信息公开条例》实施中遭遇的挑战[EB/OL］．中国选举与 治 理 网 ．http：//www．chinaelections．org/newsinfo．asp？newsid＝155376．2009－08－24．

[13］汪晓波，桐欣．专访库恩：有“透明度”的一党执政更适合中国——中国领导人正以一种更成熟的方式看待世界的发展 [N］．第一财经日报，2009－01－13．

[14］《保密法比较研究》课题组编．保密法比较研究[M］．金城出版社，2001．

[15］孙立平．过度保密与权力运作神秘化[A］．孙立平．重建社会：转型社会的秩序再造[C］．社会科学文献出版社，2009．

[16］（美）达尔．民主理论的前言[M］．三联书店，1999．

[17］郭道晖．权力的多元化与社会化[J］．法学研究，2001，（01）．

[18］朱恒顺．审慎协调保密与信息公开的关系[N］．新京报，2009－06－27．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：“Law of the People＇s Republic of China on Guarding State Secrets” shows its authority and mystery of state secrets，of which the contents and legislating ideas display the impublicity of information regards to state secrets．In practice，the irregularity of secret－guarding standards and procedures，and informality of declassifying are criticized of being opposite from the legislating ideas of publicity as principle and secret as exception．People are controversial with the law revision，which includes specific problems，background，and improvements of information publicity and secret－guarding．Therefore，it is necessary to explore the theory and practice of state secrets，focus on the gaming between information publicity and secrecy，and discuss the relations between state and citizen，between power and right in the circumstance of modern law and politics，in order to realize the win－win situation between state power and citizen right．

Key words：“Law of the People＇s Republic of China on Guarding State Secrets”；state secrets；information secrecy and publicity；state and citizen；power and right

Secret Guarding and Declassifying of Information Between Forward and Backward——Based on the Revision of Law of the People＇s Republic of China on Guarding State Secrets

Zhou Dan，Sun Peijun

D922．14

A

1007－8207（2011）04－0091－04

投稿日期：2010－11－05

周丹 （1985—），女，浙江台州人，复旦大学国际关系与公共事务学院国际关系硕士研究生，研究方向为利益集团，中美关系；孙培军 （1983—），男，山东临沂人，复旦大学国际关系与公共事务学院政治学理论博士研究生，研究方向为政治学理论，中国政府与政治。