浅谈法官造法——“上海超市搜身案”所引发的法律思考

□李璨

（扬州大学，江苏 扬州 225009）

浅谈法官造法
——“上海超市搜身案”所引发的法律思考

□李璨

（扬州大学，江苏 扬州225009）

在21世纪的今天，法官造法已经成为一个古老而常新的名词，特别是在我国这样一个受理性主义以及中国传统法律思想影响的社会主义国家中，实行法官造法任重而道远。随着社会的发展，法官造法在中国司法实践中已深入人心，本文通过分析法官造法的概念特征、理论来源和中国法官造法的现状，以求解决实践中种种疑难案件，为中国未来的法官造法制度开辟道路。

法官造法；理性主义；实践；未来

上海女大学生钱某在超市购物被怀疑行窃，强行被扣留并要求脱裤检查，检查结果表明其是清白的。随后，钱某向法院起诉，要求侵害人赔偿人民币50万元，上海市虹口区法院受理后支持了原告的诉讼请求，判令被告上海屈臣氏日用品有限公司及其四川北路店侵犯原告的人身权和名誉权，以连带责任形式赔偿女大学生人民币25万元并公开登报道歉。此案当时在全国范围内引起了重大反响，并引发了法律界“有关人身侵权赔偿标准的界定问题大讨论”。若干年后，在重新审视此案时，笔者发现，在探讨人身侵权损害赔偿标准问题的背后，却隐含了法官自由裁量权，法官造法的问题，对此笔者谈谈自己对此问题的一些薄见。

一、法官造法的概念与特征

上例中，法官在判决时充分发挥了自己的主观能动性，在法律没有明确规定赔偿数额的情况下自己造法，并且据此予以裁判。法官造法，简单来说就是法官在司法实践中创造法律。“法官”就是案件审判者，“造”就是创造，一种从无到有的过程，“法”就是指法官所作出的判例或者据以裁判案件的有效力的法律规范。法官造法是英美法系的显著特色，素有“法官法”之称。大陆法系国家通说均否认法官法具有拘束力，不过通说却忽略了实践中立法权从立法机关到司法机关的悄然转移，在大陆法系国家中，法官造法之现象时有发生。德国学者考夫曼认为：“长久以来，人们已摆脱法秩序的全备性与无漏洞性的信条，并且因为不能改变不得以无法律而拒绝审判的禁令，而赋予法官填补漏洞的创造性任务。”霍恩认为：“对于法官造法，人们将其称为一项经司法实践，不断地运用，然而不能从法规当中推出的法律规范。”[1］（p73）因此，对法官造法概念的界定必须还原到不同语境中，不同法系、不同语境中其内涵也不尽相同。综上，笔者认为，法官造法就是司法审判者在遭遇疑难案件并面对法律空白等法律适用难题时根据一定的原则和条件所作出的法律解释和再创造。其具有以下几个特征：

第一，法官造法是法律所赋予审判者的一种司法权。造法主体仅限于依法享有司法权的法官、审判员或者说是法庭、法院。该权利必须在法院司法活动中才得以行使，否则无效。法官在行使司法权时，必须具备一定条件才能造法，否则为司法权滥用。

第二，法官造法是一种司法解释和再创造。“司法裁判的解释，在性质上已属于法的续造。”[2］（p278）法官造法需要充分发挥法官们的主观能动性与创造性。我们的法律包含两个部分，一个是肉体部分（法律词语与规范），一个是精神灵魂部分（法律的意义与理由）。法官造法正是运用一些法律解释方法将肉体部分与灵魂部分相互衔接，意图创造出一些新的肉体部分来弥补先在法律之不足。

第三，法官造法是司法整体意志的体现。首先，法律赋予法官造法之权力，是法律所赋予的 “意志”；其次，法官的个人意志通过司法判决转化为司法意志；再次，法官在审判中所表现的个人意志往往会受到一些程序因素的制约，比如审判员有不同意见的笔录记载制度等，此种意志未向外界所表露，对外不发生效力。

第四，法官造法是一种受约束和受限制的司法权利。其限制包括行使造法权条件的限制以及学界关于“造法权是否能逾越法律体系，延伸到道德或自然法领域内”①对此学界有两种观点：约瑟夫·埃塞尔认为可以逾越，而德国最高法院院长霍伊辛格以及大陆法系司法实务界法官们的通实认为不可逾越。参见（德）卡尔·拉伦茨．法学方法论[M］．陈爱娥译．商务印书馆，2003．18－19，249．的限制。对此笔者赞同大陆法系之通说，认为其限制应在整个法律体系内，包括法律的精神、原则等。因为法官造法具有相当大的主观性，如果可以使法官恣意造法，超越整个法律体系的约束必然会导致法官滥用造法权，挑战立法权，不符合公平正义的法理要求。

二、法官造法的理论来源

笛卡尔认为：“人生来就具有智识和道德禀赋，这使人能够审慎思考而形构文明。”[3］（p68）17－18世纪的理性主义者相信，法律是人在其理性和智识下的产物，只要人类能够制定出完善周密的法律，其就会把一切社会关系都包含进去，构建出健全的法律体系。“法网恢恢，疏而不漏”已成为西方资本主义国家立法的代名词。随着欧洲大陆唯理主义的发展，概念法学应运而生，其秉持理性主义信念，强调法律的逻辑理性，坚持“成文法至上，法典之外无法源”的思想。成文法典是被写下来之理性，不存在任何漏洞，其本身具有逻辑自足性和理论的完结性。法官们探求法律思想只需要“依概念而计算”，并不需要进行目的考量、利益衡量和价值判断，审判者完全可以从一个法律体系中逻辑地推出所有的法律规范，从而解决纠纷。[4］（p22－23）而20世纪的利益法学代表人物赫克最早否定了概念法学的观点，赫克认为：“即使是最好的法律也存在漏洞。”原因在于：“其一，立法者的观察能力有限，不可能遇见将来的一切问题；其二，立法者的表现手段有限，即使遇见将来的一切问题， 也不可能在立法上完全表现出来。”[5］（p13）经验主义的代表人物休谟也认为，“制度的源始并不在于构设与设计而在于成功且存续下来的实践。”[6］（p64）立法不可以凭空制造出一切，但是可以发现并记载一切，那种希望制定一个详尽且完备的法律制度的企图根本不符合现实，它只会加剧现实冲突，使得法律的功用和价值归于无效。法律的重心不在立法而在司法，不在于规范规定得如何漂亮、如何细致与完备，重要的是法律在现实中的运用与实践。对此，笔者认为，立法并不能解决实际生活中的所有问题，无论什么样的立法都跟不上社会发展的速度与规模，单纯强调立法体系的完美，过分强调立法的手段、规模与速度，不仅会使立法与社会实际相脱节，而且极有可能导致此法根本无法被社会民众所接受，最后变成一纸空文。顺着这种思路，法官造法的终极来源是社会实践，直接来源于经验主义法学，他们主张法治应当允许并推崇对法律目的的理解，在适用法律时不仅要以书本上的法律为依据，更要考虑法律所涉及的目的与利益的关系，在正义的天平上进行衡量，最后达到某种平衡。当现实法律有漏洞或者法官不能按照法律的要求审判案件时，其应根据正义与公平的观念进行审判，根据其个人的主观意志理解和创造法律，发挥自己的主观能动性，填补法律空白，在法律之外发现与生成社会生活中的“活法”。

三、我国法官造法的必要性分析

早在古希腊时期，柏拉图就认识到：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德，何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”[7］（p11）此外，法律的特点之一是滞后于社会生活的发展。其滞后性表现在三个方面，第一，因为规则来源于社会实践，随着社会生产力的不断发展，社会关系也在不断变化发展，人们无法为尚未发生的社会关系制定规则。第二，法律的制定往往迟于新的社会关系，只有当新的社会关系发生时，我们才根据这一社会关系来着手制定法律，而此时的这个社会关系已经存在。第三，因为新的社会关系也在不断发展，制定法律需要一定的时间，当法律为适应新的社会关系而被制定出来时，新的社会关系必然变成了更新的社会关系，因此法律必然落后于社会生活实践。在判例法国家中，承认法官造法（但不得违宪），这势必使得法律与社会生活脱节所带来的问题得以有效化解。而在以制定法为主的国家，比如我国，由于立法机关制定法律的程序较之法官阐释判例的程序更为复杂缓慢，所以法律滞后于社会生活的实际就更加严重。但是，社会中的纠纷不会因此而停止，大量的案件需要法院、法官去审判，作为纠纷的解决者，法院也不能因为制定法的缺位而拒绝裁判，因此，法官造法将成为必然。通过以上分析，来源于经验主义法学与社会实践的法官造法，其作为一种解决纠纷的必要手段，有着特殊的作用与意义，法官可以通过造法活动来创设权利，设定规范，引导和调整整个社会生活。对此，笔者认为，在中国承认与实践法官造法有着积极的现实意义：其一，可以填补中国司法过程中的法律漏洞。法律漏洞可分为真正的漏洞和不真正的漏洞、开放的漏洞与隐藏的漏洞、自始的漏洞跟嗣后的漏洞、私法漏洞以及公法漏洞等。德沃金指出：“法律并非仅指规则系统本身，还包括隐藏在规则背后的原则和政策，即所谓隐含法律。”[8］（p196）前文已经提及，由于社会生活的复杂性和人类理性的局限性，法律漏洞在所难免，法官造法可以有效地解决司法实践中的疑难案件，比如对本文开篇提到的案例赔偿额的自由裁量权的行使以解决纠纷等，其造法过程不仅仅是主客观相统一的结果，而且是对已有法律的理解、阐释、应用、再创造的过程。其二，法官造法符合法律制度的经济效益价值。在中国这个社会主义市场经济的大背景下，经济效益是法实施的主要目标之一。在符合法的其他基本价值的情况下，法律制度应该有利于实现经济效益最大化，而法官造法可以充分弥补法的滞后性，节约立法成本，使资源配置达到价值的最优实现，完善社会主义市场经济秩序。其三，法官造法可以有效减少社会成本，充分起到利益衡平的作用。如果因为制定法的缺陷而导致当事人之间的纠纷无法得到圆满的化解，那么，当事人势必会不停地上诉、申诉，从而加重了法院的负担，必须付出更大的司法代价与社会代价才得以使当事人的利益得到救济。有背于“绿色原则”[9］（p432）的精神理念，更不符合法律对效率的追求。通过司法中的法官造法，还可以解决诸如 “适用当前法律中的规定而导致的明显损害当事人合法权利，不符合公平正义的要求”等一系列疑难案件，充分衡平了法的秩序价值与正义价值，符合法律的目的即创设一种正义的社会秩序。[10］（p330）

四、中国法官造法的现实与未来

通过以上分析，我国借鉴并运用法官造法已经是社会发展的必然，但我国是成文法国家，其本身的法律渊源形式仍有禁止法官造法的传统，对于中国的法官而言，单是法律的适用就已经使法官头疼了，更何况说法官造法了。实践中法官滥用自由裁量权的情况比比皆是，使老百姓对司法的信任度下降。中国的法官造法该往何处去？对此，有些学者认为在中国不应该允许法官造法，允许法官造法不仅会使得上述问题更加严重尖锐化，更重要的是会挑战立法权，损害司法权威与法律的秩序价值。[11］对此，笔者认为，只要对法官造法予以合理限制，并采取一定方式予以干预，就可以解决上述问题，亦即法官只有在一定条件下才能造法：第一，必须存在法律漏洞，这是法官造法的前提，即无法律空白，无法官造法。第二，造法必须要有合理的依据，要充分说明理由，其创造性必须以整个法律体系为限，违反法律所造之法无效。第三，法官在造法过程中仅仅只能是立法者的助手，不能反客为主，确认和补充法律空白的标准首先是从法律自身， 从整个法律秩序中得出的。[12］（p374）第四，法官造法还会受到法学方法论的限制。培根说过，“法官的创造力不应长着翅膀， 而应挂着铅锤。”[13］（p341－342）法官在说服别人之前首先要说服自己，法律论证为其提供了工具，法官必须说明其所做的选择是当下最为妥当的一种。因此法官造法不仅要靠逻辑推理，还要综合考虑相关因素。第五，法官造法并非万能。在公法领域内或者要作出某种政治决定时，便已经超过了法官的权限范围，不宜法官造法，而在私法领域，法官可以充分发挥其主观创造性，进行造法。正如拉伦茨所言：“对于将广泛深远地影响多种不同生活领域内的法律问题，只有能获得必要宏观认识之立法者才适宜答复。”[14］（p114－115）

针对中国国情与司法现实存在的问题，笔者在此提出一些对未来中国法官造法制度的参考性建议：第一，加强法官队伍的建设，提高法官的知识水平和业务素质。此举可以通过完善法官遴选制度和法官定期培训制度等实现。第二，建立法官违法责任审查与追究制。此举可以真正防止法官自由裁量权的滥用，约束法官的行为。第三，建立法官个人财产公开制度。实践中法官收受贿赂的情况屡见不鲜，这无疑会影响法官公正裁判，影响法官造法，此制度可以有效防止法官腐败。第四，加强并完善立法，从源头上对法官造法进行限制。法律体系越完备，法官造法的可能性就越小，滥用造法权的情况也就相应会减少。第五，通过细化立法限制造法权的滥用。合理的立法限制可以限制法官的造法权，减少法官的违法行为。比如在法律条文中直接规定法官的自由裁量权如何行使的问题。第六，建立法官造法的监督制度。此举可有效防止过分渲染法官造法所产生的不良影响，对法官造法的监督可由人大牵头，人民检察院、社会公众一起来行使，使法官所造之法符合公平正义，从而使法官造法健康发展。第七，引入判例制度作为制定法之补充，并建立及时公开判例制度。改变制定法天衣无缝的思想观念，适当借鉴并引入英美法中判例制度以扬长避短，公开判例可以明确其法律效力，也便于当事人及时查阅。第八，建立判决理由制度，加强判决的说理性建设。此举可以有效防止法官专断，保障当事人合法权益，宣传法制思想。第九，建立审级限制制度。法官造法应当限于中级以上人民法院，基层法院的法官的各项素质普遍没有中级以上法院的高，如果把此项权力予以下放，势必会导致法律体系的紊乱与适用法律的混乱。第十，建立法官造法确认与撤消制度。此举的目的是为了提高法官造法的质量，确认是对法官造法的有效性与合法性确认，撤消是对违法的法官所造之法的撤消，此制度应与法官造法监督制度一并实施，二者相辅相承，以更好地防止法官专断。

[1］（德）考夫曼．法律哲学[M］．刘幸义等译．法律出版社，2004．

[2］（德）卡尔·拉伦茨．法学方法论[M］．陈爱娥译．五南图书出版有限公司，1992．

[3］[6］（英）弗里德利希·冯·哈耶克．自由秩序原理（上）[M］．邓正来译．北京三联书店，1997．

[4］王洪．司法判决与法律推理[M］．时事出版社，2002．

[5］（德）赫克．利益法学[M］．津田利治译．庆应大学法学研究会，1985．

[7］[10］（美）E·博登海默．法理学——法律哲学与法律方法[M］．邓正来译．中国政法大学出版社，2004．

[8］（美）德沃金．认真对待权利[M］．信春鹰等译．中国大百科全书出版社，1998．

[9］徐国栋．民法哲学[M］．中国法制出版社，2009．

[11］杨春平，陈翰丹．中国法官造法的必要性及制度设计[J］．湘潭大学学报，2006，（02）．

[12］（德）魏德士．法理学[M］．丁晓春等译．法律出版社，2003．

[13］李可．法学方法论[M］．贵州人民出版社，2003．

[14］（德）卡尔·拉伦茨．法学方法论[M］．陈爱娥译．商务印书馆，2003．

（责任编辑：张雅光）

Abstract：In the 21st century，judge－made law has become one of the old and constant new nouns，especially in our country－a popular rationalism and Chinese traditional legal thoughts influencing socialist country．Implementing the judge－made law is not easy．With the development of society，judge－made law in the judicial practice has already made us cause popular feeling in China．In order to practice for China＇s future judge－made law system path，through analyzing judge－made law concept，characteristics，theoretical sources，China＇s current judge－made law status，we are able to tackle various complicated cases．

Key words：judge－made law；rationalism；practice；the future

Judge－Made Law——“Shanghai supermarket searched case”triggered by law thinking

Li Can

D926．2

A

1007－8207（2011）04－0077－03

2010－12－30

李璨 （1986—），男，江苏徐州人，扬州大学法学院民商法硕士研究生，研究方向为民商法学。