股东表决权信托的理论困惑与立法构建

2011-12-24肖平容

理论导刊 2011年5期

关键词：信托法受托人公司法

肖平容

（内江师范学院政法与历史学院，四川内江641000）

股东表决权信托的理论困惑与立法构建

肖平容

（内江师范学院政法与历史学院，四川内江641000）

股东表决权信托源于英美法系并体现其法律传统，我国移植该制度必然遭遇理论上的困惑与冲突，但将其加以改造和变通后，这些冲突是可以克服的。目前，我国资本市场已经出现了表决权信托的实践，但由于无法可依，操作上很不规范。为此，应通过公司法和信托法共同调整表决权信托，对涉及表决权信托效力的书面形式、目的、期限、登记公示以及委托人的撤销权等作出原则性规定，为实践提供行为选择和参考的制度模式。

股东表决权；表决权信托；股权

一、引言

目前，我国资本市场还处于比较稚嫩的阶段，很多中小股东对表决权行使表现出“理性冷漠”，大股东常操纵公司，侵害中小股东的利益。股东表决权信托有利于唤醒中小股东“沉睡的权利”——表决权，释放其参与表决的积极性，提高其对公司的控制及市场的参与，制衡大股东,完善公司治理。表决权信托是美国将信托制度创造性地运用于保护小股东利益的产物，是信托机制在公司法领域的拓展和创新。表决权信托在大陆法系国家和地区取得合法地位一般都经历了从“否定”到“否定之否定”的发展历程。我国资本市场已出现表决权信托的商业实践，但表决权法律制度的引入仍遭遇理论障碍。为此，我国应借鉴域外表决权信托的立法经验，结合我国资本市场改革的实践，以现实需求为导向，将其本土化。

我国理论界对表决权信托的客体有两种截然不同的观点，即股权客体说和表决权客体说，由此导致广义表决权信托和狭义表决权信托之分。前者以股权为信托客体，又称股权信托，“所谓表决权信托，并非仅以表决权为标的物所设立的信托，而是以移转股份为手段所设立的信托。”[1]后者仅以股权中的表决权为客体，又称表决权信托，是股东在一定期限内以不可撤回的方式，将表决权让与其所指定的表决权受托人，以谋求表决权统一行使的信托制度。[2]285广义表决权信托和狭义表决权信托的主要区别在于前者是股东将其所享有的包括表决权在内的股权全部移转给受托人，由受托人行使表决权及其他股权，股东只享有股份受益权；后者是指股东仅把股权中的表决权委托给受托人，自己行使股权的其他权利。笔者以为，就表决权信托的本质而言，两种信托都是以充分行使股东表决权为目的之特殊信托，股东是受益人，信托财产是股权或表决权等财产性权利，都是合法的。我国在法律上虽未规定表决权信托，但资本市场却已出现了股权信托与表决权信托。表决权信托制度给予了受托人极大的权利空间，可释放小股东不积极的投票权，提高资本市场的效率与活力。

二、表决权信托的理论困惑与释疑

在英美法系国家，表决权信托不过是历史的产物，并没有如何深刻的理论存于其间。但是，大陆法系国家要移植该制度，就发生了理论上的意义，并引起了理论上的讨论和争议。表决权信托作为一种“舶来品”在我国公司法和信托法上的正当性也存在很大的争议，移植该制度必然遭遇理论上的困惑与质疑，即表决权是否为财产权以及表决权是否能与股权分离而单独设立信托。传统股权理论的束缚以及对英美法系财产权认识的偏差，困扰我国立法对股东表决权信托进行规范。我国要建立股东表决权信托制度，首先要澄清理论上的困惑，探讨其合法性问题。

1.表决权的权利属性之困惑与释疑。两大法系都认为信托的客体必须是财产或财产性权利，人身权不能作为信托客体。在我国法学理论界，股权是财产权是没有争议的，但表决权是否是财产性权利学界的见解却存在分歧。有人主张表决权是人身性权利，而有人认为是财产性权利。我国传统公司法理论认为表决权是具有人身权性质的权利，不是财产权。持“股权客体说”的学者主张股权是财产性权利，可以作为信托财产，以非财产权的表决权作为信托标的在信托法上是无效的。[3]表决权实质是股东的决策权，是不能以金钱价值交换的权利，这一非财产权利的属性使之不能成为表决权信托的载体。[4]持“表决权客体说”的学者主张股东表决权作为财产权利（股东权）中的一个重要内容，可以作为信托财产设立信托。[5]

对此，笔者认为表决权是财产性权利。首先，比较分析表决权与民法上的人身权可以证明表决权是财产性权利而非人身权。民法在私法体系中处于基础性地位，大陆法系学者对股权理论的研究一般以民事权利为框架，各种股权学说都试图从民法的基本权利类型中寻找依托，股权中的表决权也被类比为民法上的人身权。其实，试图将表决权这种特殊权利与民法基本权利相对应是不具有理论依据的。其一，表决权不是“人格权”。民法上的人格权是人之所以为人所必备的权利，不得转让，而表决权并非人之所以为人必需的权利。股东没有表决权或委托他人行使表决权并不必然导致股东资格的消灭。其二，表决权不是“身份权”。投资主体基于出资取得股东身份，进而基于股东“身份”享有股权；同理，购买物品使主体取得所有权人身份，并享有所有权。显然，不能因为所有权是基于所有权人身份取得的就认为所有权是身份权，同样也无法得出股权是股东身份所产生的身份权的推论。民法上身份权的产生基于婚姻的缔结、人的出生等特定的法律事实，其他法律事实一般不能产生身份权。民法所调整的身份关系是人最基本的身份关系，身份权是不可转让的。股权的取得是出资行为的结果，本质上是一种经济交换关系，因此，股权是财产权利，是可以转让的。如果将表决权视为民法上的人身权，即股东以出资换取人身权，这与人身权不可转让的民法原理是相悖的。[6]因此，股权中的表决权是财产性权利。其次，从两大法系财产权理论的不同来证明表决权是财产性权利。其实，在移植信托法时，我国已将英美法系的“信托财产”的范围不当缩小了。英美法系的财产权理论产生伊始就运用一些因对财产的控制和享有而产生的权利、义务以及人与人之间关系的专门术语来形容财产所有权。因此，英美法系国家所谓财产所有权，不过是一系列根据社会和经济发展需要而灵活组合和分解的权益罢了。[7]英美法中的“财产权”是个开放的权利体系，只要能产生经济利益且满足市场主体需要的事物，就可以视为财产，利益以及能够产生利益的权利都能被解释为一种“财产”而拟制出既往的关系，适用其中的权利义务，并类推财产法中合适的救济方法给予其广泛而有效的财产性保障。[8]股东表决权能为股东带来经济价值，因此，表决权在英美财产法中被视为财产权，这在判例法中也有明显的表现。因而，表决权应当是财产性权利。

2.“一元所有权”与“二元所有权”之困惑与释疑。由于遵行罗马法中“一物一权”原则，因此，我国对英美法系信托制度所特有的“双重所有权”比较陌生，甚至难以理解与接受。有学者明确指出我国对英美信托法的移植并非存于真空环境，无可避免的将与我国物权法定原则发生严重冲突，成为我国信托法发展之桎梏。[9]

笔者认为，虽有“一元所有权”与“二元所有权”的冲突，但我国完全可以尝试以下策略来化解之。一是将信托财产作为一种特殊的新型财产，在我国现行的民商法中明确承认信托财产的“双重所有权”，这样既避免了与我国固有的民商法原理相冲突，又打破了传统单一所有权的法律思维，为信托制度在我国的发展清除了理论障碍，表决权信托也因此获得了生存的制度空间，解决了其在商业实践中股份所有权归属模棱两可的问题。二是如江平所说，我国《信托法》也并未规定财产的所有权或者财产权属于受托人，而只规定信托财产的经营管理权交给了受托人，[10]立法回避了信托财产的归属和受益权的性质等问题，这种立法技术调和了所有权“一元论”与“二元论”矛盾，避免了二者的纠缠，是立法的一大创新，具有一定的科学性。实际上，信托财产法律上的所有权和实质上的所有权的区分，与我国民法“一物一权”的基本原则并不抵触。因为受益人实质上的所有权并非真正意义上的所有权，只不过是通过设立信托的方式从所有权的权能中分离出来的一种受益权而已。而受托人作为信托财产法律上的所有权人，与一般的所有权人的不同之处仅在于其权利受到了信托合同的限制罢了。

3.表决权能否与股权分离之困惑与释疑。受德国传统公司法理论的影响，我国公司法学者强调表决权是股东基于身份而享有的固有权利，与股份不可分割，[6]表决权不能设立信托。但是，无表决权股份的股东不享有表决权的规定，使得这种股份和表决权从股票发行之时就被认可是分离的。同时，多数国家的公司法都允许表决权的代理行使，表决权代理本质上也是表决权和股份相分离的，为何否认表决权信托中的分离呢？“表决权为所有权中的支配权能之变形物”，[11]既然所有权的支配权能是可以与所有权分离行使的，表决权同样可与股权分离而单独设立信托。

三、股东表决权信托的立法构建

如今的两大法系呈日益融合的趋势，表决权信托在理论上的困惑与障碍是可以克服的。在我国，表决权信托在实践中已经出现，学术探讨和争鸣使表决权信托理论日趋成熟，但立法上仍是一个制度空白，立法滞后使实践无法可依，表决权信托制度亟待法制化。表决权信托立法要正确界定国家干预与私法自治的边界，权力介入应保持在适度的领域，建立投资友好型的法律，为公司参与者确立自治的基本框架。笔者拟借鉴域外经验，并结合我国《信托法》、《公司法》等相关法律，从宏观层面论述我国股东表决权信托的立法构想。鉴于我国现有法律体系，立法应对表决权信托立法体例和表决权信托效力作原则性规定，将英美法系的表决权信托加以改造，为我所用。

1.表决权信托的立法体例。表决权信托是信托法与公司法创造性结合的产物，我国立法应对二者内容合理布局，参照现行信托法、公司法的体系内容，明确各自的职责分工与协调，同时健全其他的配套法律。首先，《信托法》需完善。我国现行《信托法》规定信托的客体仅包括财产和财产权利，而我国理论界对表决权的权利属性颇有争议。因此，应对《信托法》加以完善，明确规定表决权可作为信托的客体，如此，表决权信托制度在我国现行法律体系中就能找到合法依据。其次，在《公司法》中应建立表决权信托制度。美国各州几乎都是通过《公司法》设专门条款对表决权信托进行原则性规定的，以保持该制度的稳定性和适应性。而我国台湾地区仅在《产业并购法》中以特别法对之做出规定，导致了其适用范围的局限。笔者认为，我国可效仿美国的立法体例，在《公司法》中明确规定涉及表决权信托效力的合同形式、登记与公示、目的、期限等内容。另外，表决权信托当事人的特殊权利义务关系等内容，也可以由公司法解决。

2.表决权信托的具体构建。通过借鉴其他国家或地区的立法，立足中国实际，笔者在这部分拟对影响表决权信托效力的原则性问题进行讨论。对于原则性问题，法律应作出强制性规定，以体现公权力的干预。

(1)表决权信托文件的书面性。美国《示范公司法》修订本要求表决权信托的设立必须以书面形式作出，否则信托不生效。表决权信托文件是当事人权利义务的重要依据，其条款必须以书面形式体现，原因如下：一是能促使当事人谨慎订约，书面文件，白纸黑字，一旦订约，将会受到约束；二是表决权信托内容复杂，期限较长，要求内容确定，可避免日后产生不必要的纠纷。我国目前表决权信托的实践尚处于探索阶段，市场诚信机制仍不健全，采取严格的书面形式是非常必要的。

(2)表决权信托目的之合法性。表决权信托制度的初衷是维护中小股东的利益。但是，股东通过表决权信托亦可以控制董事会，影响公司经营决策，因此，该制度有异化为公司控制权争夺之工具或当事人追求其他非法之目的而恶意串通，损害公司和其他股东利益的风险。所以，表决权信托的设立必须具有合法的目的，否则无效。美国一般是在法律上设定一个标准，只要表决权信托的设定符合法律规定和公共政策即视为“合法”，否则为“非法”。[12]合法的表决权信托是指股东成立表决权信托的目的是以合法途径实现表决权，实现对公司有利的方针、政策。一般而言，只要信托的最终目的旨在促进所有股东的共同利益，并且是在股东权的范围内行使的，无论它是否真正实现了所有股东利益的最大化，该信托就是合法和值得提倡的。当事人应当在每一份表决权信托协议中明确注明它的设立目的，一旦就信托目的产生质疑时，表决权信托协议中的明示条款就是最好的证据。[13]有人通过对美国法院判例研究，列出了几种被认为目的合法或非法的情况。目的合法者有：属于确保政策与管理的继续所成立的表决权信托；防止与本公司竞争的其他公司取得本公司的控制权；协助财务困难的公司获得贷款或保护其债权人等。目的非法者有：参加表决权信托的股东以牺牲公司和其他股东的利益而获得某种利益与特权；规避制定法的规定；阻碍公司业务的和谐开展；使局外人或少数股东控制公开发行股票的公司等。[14]但是上述所谓的“合法目的”和“非法目的”都是学理上的研究成果，实践中需要具体证据证明目的的“合法”或“非法”。由于缺乏成熟市场经济的诚信商业文化精神，我国的表决权信托立法也应该有目的合法性要求。社会生活很复杂，目的合法的信托是无法穷尽的，因此，法律对非法的目的难以进行统一的规定。我国公司法可以通过一般条款规定表决权信托的目的应合法，同时列举目的不合法的表决权信托。实践中应从严掌握判断表决权信托目的违法性的标准，即只有表决权信托明显违反法律法规的强制性规定，确实将损害公司、股东或其他人的利益时，才能认定目的违法，否定其效力。

(3)表决权信托的期限性。一般而言，股东在表决权信托成立后便无法控制受托人如何行使表决权，因此，表决权信托应具有一定的期限。英美法为了平衡受托人与受益人及社会经济政策之间的冲突，确立了“禁止永久权规则”，违背该规则的表决权信托无效。[15]我国法律调整表决权信托的期限应考虑以下问题：第一，表决权信托期限到底多长为宜。第二，表决权信托超过法定期限的效力。第三，表决权信托未明确包含法定期限的效力。第四，表决权信托期限届满后续订的效力。我国表决权信托实践起步较晚，处于尝试阶段，故期限不宜过长，也不能太短，以不超过5年为合理期限，并允许续展。如是，既可保证表决权信托的持续性，也利于维护当事人的权益。有关期限的其他问题，可以借鉴美国《示范公司法》修订本的规定。

(4)表决权信托的登记与公示。公示产生权利推定、善意保护之效力，可有效避免权利冲突，否则，可能会增加难以预测的交易风险。表决权信托的目的是表决权的行使，牵涉面广，法律关系复杂，需要通过股权变更登记为信托生效提供法律基础，为交易安全提供公正保障。[16]信托财产独立于信托当事人的债权债务关系有对抗强制执行之效力是信托制度的基石，这将对与信托当事人进行民事法律行为的相对人的利益产生重大影响，因此，表决权信托的设立应当公示。表决权受托人在股东大会上行使表决权要有充分的法律依据，无论是广义还是狭义的表决权信托，委托股东均须在形式上办理股权变更登记。[17]美国《示范公司法》修订本详细规定了表决权信托的登记公示。很多州规定表决权信托合同采取登记生效主义，不登记不生效。但是，笔者认为我国表决权信托合同应采取登记对抗主义，登记仅具有对抗公司其他股东及第三人的法律效力。另外，我国可以借鉴美国的登记程序，结合我国已有的股权变更登记制度，设计我国的表决权信托登记的具体制度。

(5)表决权信托的可撤销性。我国学界对表决权信托授权可否撤销持不同观点：一是可附条件地撤销，理由是表决权信托一旦成立，受托人承担信托法上的各种义务，股东无法控制受托人如何行使表决权，若股东不能撤销其授权，就为受托人滥用权利提供了可能；[2]290一是在一定期限内不能撤销。[4]笔者赞同前者。为了推动表决权信托制度在我国的过渡与实施，为使公司经营政策稳定和培养品质良好的受托人，我们倡导的表决权信托机制应具有自己的特色。[18]为了防止受托人滥用表决权，委托人可以设立附明确条件的撤销权，对违反受托义务的受托人实施制衡影响，这也符合分权与制衡的博弈，安全与效率的较量。

四、结语

表决权信托的法律规定应是一个开放的体系，基本思路和原则可以借鉴美国，但具体制度设计应结合本土实际。法律尊重并规范民生、民情与民意，所以我国表决权信托立法只是对市民生活的记载，法律不能脱离现实凭空而造。实践的模仿并非难事，而法律在移植后通过内化与提升，能够真正服务于社会实践，则需历经长期的积累与磨合。表决权信托制度要在我国健康发展，除了立法调整之外，还需培育投资者理性的投资意识与股权神圣意识，弘扬股权文化。

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