研究破产管理人的选任制度

张婷婷

摘要：我国新破产法首次引入了管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的中心地位。管理人是破产法的核心，居于中心地位。而破产管理人的选任是破产管理人制度的核心，管理人的选任关系到债权人、债务人等各方利益。我国破产法规定破产管理人由人民法院指定，破产管理人向人民法院负责，本文分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些不足，并提出了完善该制度的措施，以维护债权人的正当权益。

关键词：破产管理人；选任；资格

我国新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，并赋予了管理人在整个破产程序中的核心地位。破产程序能否公平、公正、高效地进行，破产程序中债权人的利益能否得到切实保障，与管理人密切相关。管理人如何选任成为新破产法实施后的核心问题，成为研究的热点。虽然我国新破产法及最高人民法院的司法解释规定了管理人的选任制度，但仍存在缺陷。本文从破产管理人的选任主体、方式、资格、选任时间、更换等方面，分析了我国现阶段破产管理人选任制度理论和实践操作中存在的一些问题，并提出了完善该制度的措施，以维护债权人的正当权益。

一、破产管理人的选任主体

破产管理人的选任主要有三种立法模式：一是由法院选任，法院选任为大多数大陆法系国家所采取的选任方式，如法国、日本等国都采取这种做法。法院选任模式的法理基础在于破产程序是法院主导下的清理债权债务的司法程序，破产具有一般的强制执行性质，国家为保护私权而选任破产管理人，因突出法院在破产程序中的主导地位。破产管理人并非全体债权人的代理人，也不是破产债务人的代理人，所以破产管理人不宜由债权人会议选任。二是由债权人会议选任，如英国、加拿大等国家的破产法就实行这种立法模式。三是法院选任与债权人会议选任相结合，这种模式以我国台湾地区和德国为代表。我国新《企业破产法》第22条规定“管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。” 但实际上是法院选任，因为制定管理人评定标准的是法院。编制管理人名册的是法院，从管理人名册中指定管理人的也是法院：确定管理人的是法院．对管理人进行监督的仍然是法院。法院在整个选任的过程中有着巨大的无可替代的权利。另外．虽然从法律条文上来讲，债权人会议可以向人民法院申请更换管理人，但是在实际操作中是很困难的。按新破产法规定，单个破产债权人不能对法院指定的管理人提出更换要求，而必须以债权人会议决议的方式行使异议权。另外，要求债权人会议对“认为管理人依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形”举证也是存在困难。但最终的决定权仍然是在人民法院。完全由法院选任破产管理人，其弊端是显而易见的。债权人不能进行有效的监督，不仅其利益不能得到有效的保证，更容易导致司法腐败现象的出现。以上规定可以看出法院在选任破产管理人时拥有极大的权力。编制管理人名册的机制，是能否公平、公正选任管理人的基础。对候选人来说，能否编入管理人名册在某种程度上意味着其能否取得管理人市场的准入资格。然而法院对管理人的准入设置限制，由法院确认管理人是否具备了一定的能力，这与法院的职能不符。另外管理人名册制定的标准也很模糊，这进一步加大了债权人和利害关系人监督的难度。

破产管理人的选任也不能完全由债权人来决定。完全由债权人选任破产管理人也存在很大的问题，容易导致效率低下以及大债权人侵害中小债权人的利益。在破产法的发展过程中逐步产生免责制度维护债务人的正当利益，通过和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益等其他社会调整作用。

二、破产管理人的资格

我国的新破产法改变了旧法的清算组制度，设置了专业化、市场化、社会化的管理人。破产管理人的任职资格包括积极资格和消极资格。我国新《企业破产法》第24条第1款规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。”该条第2款规定：“人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。被指定为管理人的社会中介机构及其成员应当具备法律和财务知识，以及企业管理、金融、贸易等相关专业知识。”但是企业破产法没有对破产管理人设置专门的执业资格。只规定依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，具有律师、注册会计师等专业的执业人员均可以担任管理人。这种制度的设置明显是不健全的。消极资格是指哪些人不适合担任破产管理人。我国企业破产法第24条第3款还规定了破产管理人的消极资格，该条规定有下列情形之一的，不能担任管理人：(1)因故意犯罪受过刑事处罚的；(2)曾被吊销相关专业执业证书；(3)与本案有利害关系；(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。但一个对破产管理相关知识非常熟悉的破产管理人如果沒有良好的职业道德，那么也不可能维护好各方利害关系人的合法权益。

三、破产管理人的选任时间

依据法院受理破产案件时间的不同，可以将世界上破产管理人选任时间分为两种模式：一种是破产受理主义，另一种是破产宣告主义。根据我国新破产法第十三条的规定：人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。从该规定可以看出，我国采用的破产受理主义．由管理人接管债务人的财产，使债务人财产在破产程序的一开始就处于专门机构的监管之下，防止破产财产的损失，有利于破产程序的进行。但是，受理破产案件的时候法院并未宣告企业破产，债务人尚未完全丧失与处分权．就失去了企业经营权，破产管理人就可以接管债务人的财产。若企业没有被宣告破产，在受理和宣告期间，企业遭受的损失由谁承担？

四、完善我国破产管理人选任制度的建议

(一)建立法院选任与债权人会议选任相结合的破产管理人的选任方式

现阶段“双轨制”的选任模式即融法院选任和债权人选任为一体的选任模式成为全球破产法发展的趋势。既能抑制司法腐败，又能充分体现债权人的意思自治，我国在设计破产管理人选任制度时应体现出来，立法应尽量避免形成由某一方独掌破产管理人选任权的局面，合理分配权力，从而符合破产法的立法宗旨。具体来说，人民法院指定的管理人，在第一次债权人会议召开时，可以由债权人会议确认或另行选任，只有在该当选人不适于担任该职务时，法院方可不予任命。

（二）建立破产管理人职业化队伍

首先应建立相关的资格管理和市场准入法律制度。其次建立管理人分级管理及业绩考评机制。加强管理人队伍的管理机制，对中介机构进行分级管理，不同等级或资质的管理人根据债务人企业破产管理的难易程度，选出相应等级的管理人出任。同时，完善对管理人的考评机制，建立管理人的业绩档案。

职业化队伍参考文献：..

(三)建立临时破产管理人制度

法院受理破产申请后，由法院委任的临时财产管理人对债务人财产接管、占有和处分。临时财产管理人对法院负责并报告工作，受法院和债权人会议的监督。在债务人被宣告破产后，法院认为有必要可直接将临时财产管理人转变为破产管理人。设立临时管理人制度体现了对债权人利益的周密保护。一方面防止了债务人在破产案件受理后恶意处分财产，及时对破产财产进行监管；另一方面有利于债权人实现意思自治并对法院选任破产管理人的权力一种制度制约。

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