科学发展观与“调解优先”理念的思考

陈琦华

（上海大学法学院，上海 200444）

政治与法律

科学发展观与“调解优先”理念的思考

陈琦华

（上海大学法学院，上海 200444）

论文深入探讨了社会转型期司法所推出的调解优先理念的内涵，认为调解和判决何者优先我国经历过不同的认识发展阶段，而主张“调解优先”理念却和科学发展观“以人为本”思想具有契合性。论文以上海市浦东新区人民法院为例，具体分析了“调解优先”理念在司法实践中是如何和法院的制度设计合理地相结合并得以应用，针对学界、司法界对于调解优先所提出的质疑，作者就调解优先是否偏离了法治，调解优先是否意味着调解万能，调解优先与司法职业化是否相矛盾等问题做了深入分析。

科学发展观 调解优先 司法制度

民主法治的建设上贯彻科学发展观，在社会纠纷的解决上有必要尊重人民主体地位，发挥人民首创精神，确立调解优先的理念并加强其制度建设。

一、科学发展观为什么要接受“调解优先”理念

调解优先是针对调解和判决这两种纠纷处理方式在处理纠纷中先选择谁而提出的司法理念。所谓的“调解优先”是指在处理案件过程中，首先要考虑用调解方式处理。“调解优先”理念中所蕴含的价值与科学发展观中“以人为本”的核心价值具有契合性。

对于调解和判决何者优先，经历过不同的发展阶段。就以调解为例，法院对于调解制度的司法政策经历了一个由扬到抑再扬的否定之否定的过程。建国以后，调解制度受到党和国家的重视，于1958年制定了“调查研究，调解为主，就地解决”的审判工作方针。1964年，将这“十二字方针”发展为“依靠群众，调查研究，就地解决，调解为主”的“十六字方针”。1982年《民事诉讼法(试行)》将“调解为主”的提法改为“着重调解”。伴随着法治的成长，自20世纪80年代初到90年代中后期，调解被审判中心的观念所抑制而受到轻视，其作用明显下降。1991年《民事诉讼法》又将“着重调解”改为“根据自愿和合法原则进行调解”。①《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条：“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系，确认案件以及其他性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。”进入21世纪初，由于法院案件压力增大、“和谐社会”口号的提出等种种因素，调解的功能得到了重新认识。2002年，最高人民法院颁布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，司法部出台《人民调解工作若干规定》。2004年，最高人民法院颁布《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》。2006年，最高人民法院提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的十六字方针。至2009年，司法政策转向“调解优先，调判结合”，最高人民法院颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》。

对于纠纷的解决，判决和调解各有利弊。判决是一个法律适用的过程，在这个过程中，判决具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。②罗杰·科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第244页。但不能把判决的作用绝对化，否则在纠纷的处理上有时会出现尴尬，如面对程序公正和实体公正的矛盾，法律真实与客观真实的矛盾等问题，简单的“非黑即白”的方式就难有说服力。③范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年6月版，第36页。

调解的价值有时就表现在可以克服判决所存在的某种不足。调解追求的也是公平和正义，但调解是通过通情达理的对话和常识化的运作程序，通过缓和当事人之间的对立等方式来解决纠纷，对纠纷不是简单的做出是非曲直的判断，有时是通过考察纠纷背后真实存在的矛盾从根源上来加以解决，使当事人易于接受并执行。实践已经证明，法院判决不是解决社会矛盾的唯一选择而只能是最终选择，判决程序只能是定分止争、调处社会矛盾的最后一道屏障，对于特定的社会关系、特定主体和特定纠纷的解决，调解有时可能比判决更具有优势。

而科学发展观主张“以人为本”与“调解优先”理念具有契合性。科学发展观“以人为本”的思想，主要蕴含着以下重要的内容：（1）发展的主体是人民群众；（2）发展的动力是人民群众的需要；（3）发展的尺度是人民需要满足的程度；（4）发展的目的是最大限度地满足人民群众的物质文化需要；（5）发展的终极目的就是为了人的全面发展。④李慎明：《以人为本的科学内涵和精神实质》，《中国社会科学》2007年第6期。“以人为本”的思想内涵与“调解优先”理念的契合性可以从两个方面做出说明。

1.“调解优先”符合中国人的生活传统

“以人为本”思想中的人当然是指社会生活中绝大多数的普通人，他们在日常生活中所形成的习惯、习俗、道德等思维方式是值得尊重的。要张扬人民群众在纠纷解决中的主体性作用。这里涉及法律的一个基本原理，即物质生活条件是法的决定性因素。马克思曾指出：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能像经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”⑤《马克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1972年版，第248-249页。而人们在日常生活中所形成的习惯、习俗、道德等最直接反映了社会生活条件的要求，法律只有尊重日常生活中所形成的习惯、习俗、道德等，才是有意义的。而社会主义法治国家的建设中，纠纷的解决要体现人民群众主体性作用。固然社会主义法律是国家意志的体现，但国家意志本身并不是随心所欲地形成的，它始终受到社会的物质生活条件的制约，以人民群众的意志和要求为基础。法治的展开，要体现民主的内容，创造机制由人民自己解决自己的问题。“调解优先”制度的运行，是“以人为本”法治思想的反映。当然，“调解优先”制度的运行还有中国优良传统文化的支持。调解享有东方一枝花、东方经验的美誉。例如美国学者科恩曾说“中国法律制度最引人瞩目的一个方面是调解在解决纠纷中不寻常的重要地位”。①科恩：《现代化前夕的中国调解》，王笑红译，转载于强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第88页。调解制度在当今社会再次焕发出勃勃生命力，为中国的司法实践所接受，并且将其提升到“调解优先”的地位，其中一个原因是因为调解思想有其深厚的传统底蕴和社会基础，符合中国人的文化传统和心理特征。它是与民族习惯相联，并且是建立在民众普遍的法观念之上的。

2.“调解优先”的动力来源于人民群众的需要

“调解优先”是司法对于人民需求所作出的一种积极回应。社会转型、法律和制度的缺失、特定的纠纷解决文化以及当事人能力等因素都造成了我国在社会治理、法制建设和纠纷解决方面的特殊性和复杂性②范愉：《调解正当性与发展趋势》，《人民法院报》2009年10月14日。，法院作为纠纷解决的最后一道防线，其所肩负的任务越来越繁重，人们对于法院的需求也越来越大，要求法院不仅能够依法裁判，而且能够以平和、经济、高效、圆满的方式解决纠纷，而调解制度正是符合了人们对于纠纷解决的这种需求。

调解制度是以说服、沟通和让步的方式来实现和疏通利益的表达渠道，是解决纠纷的利益协调机制，同时又具有高效、快捷、合理、公开、公正、不收费等特点，是化解矛盾纠纷的有效手段。实践证明，在过去案件数量较少，案件类型较少，法律关系简单和利益冲突不大的情况下，需要重视运用调解制度；在当前案件数量急剧增加、案件类型不断增多，法律关系复杂和利益冲突加剧的情况下，更需要重视运用调解制度。调解在缓和社会冲突、维护社会稳定、弥补法律及诉讼程序的不足，妥善解决纠纷、节约司法资源方面的优势明显。有学者过分迷信诉讼在经济纠纷中的作用，认为“所谓‘案结事了’说到底是人们在对法院公正审判结果的认可，本质上是一个证据问题”。③张宝生：《审判职能说服责任与“案结事了”》，《证据科学》2009年第6期。这就把复杂的社会纠纷理解得过分简单了，其实有的时候的确存在经协商、调解，双方心悦诚服地解决了纠纷，做到了“案结事了”，我们一定要防止简单化地看问题的思维方式。

二、“调解优先”理念在司法实践中如何和法院的制度设计合理地相结合——以上海市浦东新区人民法院为例

司法实践中，法院调解包括非诉调解和诉讼调解，与诉讼调解相比，法院的非诉调解并非我国民事诉讼法所确立的一项法律制度，而是法院在司法实践中根据当事人和纠纷解决的实际需要，在诉讼调解“适度社会化”的理念下，将诉讼中的调解向立案前延伸，因取得实效而得以发展和推广的。④包蕾、张嫣：《从诉中延伸至诉前：法院调解“双轨制”的实践与思考》，《转型中国法律与社会国际学术研讨会》论文集。各地法院在探索和推进非诉调解改革过程中，因地制宜地创造了许多具有地方特色的制度或措施。⑤如上海市长宁区法院2003年6月实行的法院附设“人民调解窗口”制度，人民调解窗口设在法院内，作为区联合调委会的常设机构，选调退休法官和街道调解骨干从事窗口调解，调解窗口以区联合调委会派出机构的名义在法院进行调解并出具调解文书,并成立法院调解指导办公室，由专职指导法官和民事速裁法官强化对窗口调解工作的指导；上海市浦东法院于2006年2月先行先试，探索以“法院附设调解员”、“非诉调解前置”和“调解协议效力司法直接确认”为特征的诉前调解机制，即根据当事人自愿原则，对部分民商事纠纷和刑事自诉案件在立案审查阶段，引导当事人选择该院聘任的调解员或者有关调解组织进行调解，将调解达成的协议经法官审查后直接出具民事调解书，调解不成的，启动诉讼程序。笔者认为法院的非诉调解制度是“调解优先”理念在法院的具体应用，充分体现了科学发展观“以人为本”的核心思想。“人”在法院非诉调解制度中既是推动力又是目的。

1.法院的非诉调解能够很好地整合社会资源，缓解法院案多人少的尴尬局面

随着社会矛盾日益显露，法治思想渐入人心，法院受理案件的数量逐年提升。就以上海市浦东新区法院为例，1998年至2008年十年间，受理案件数从20，287件增长至42，652件，上升110.2%（详见图1）。2009年1至8月受理案件45，555件，较2008年同期上升16.5%。然而，收案数量激增、案件审理难度加大的同时，法官的数量却没有同比例的增加。在受理案件数增幅超过1倍的情况下，浦东法院的法官人数1998年205人，2008年249人，仅增长21.5%;法官人均结案数1998年96件，2008年168件，增加72件，法院的审判压力和法官的工作负荷之重可想而知。①包蕾、张嫣：《从诉中延伸至诉前：法院调解“双轨制”的实践与思考》，《转型中国法律与社会国际学术研讨会》论文集，2009年。案多人少影响审判的效率和审判的质量，在这种情况下，上海市浦东新区法院制定了非诉调解制度，面向社会择优聘请了22位专职调解员，这是非诉调解的主力军，其中有退休法官10人，退休警官1人，律师2人，人民陪审员4人，街道人民调解员4人，心理咨询师1人。这些专职调解员进入法院进行非诉调解，既能整合社会力量，发挥各人的特长解决社会纠纷，又能将案件进行适当的分流，减轻法官的办案压力。2006年2月—2009年8月以来共成功调处纠纷16，734起，占该院同期民商事案件结案总数的16.3%（详见图2）。

图1 1998至2008年浦东法院收、结案数对照图

图2 2006至2009年1-8月份浦东法院民商事案件结案方式比例图

2.法院的非诉调解能够满足人们多元化的纠纷解决需求，提高司法效率

现代社会的纠纷解决对法院系统提出了更高的要求，不仅要求法院能够依法裁判，而且能够根据纠纷的不同特点，经济、快速、有效的解决纠纷。例如，对于小额纠纷，诉讼程序无疑是时间和金钱成本高昂的一种解决方式，又如对于家事、商事纠纷，保守秘密、继续维持信任合作关系的要求有时高于查明事实，这又是诉讼程序所不能保障的，法院的非诉调解既具有法院的权威性，同时又具有经济性和高效性①经济性体现在浦东法院对非诉调解案件的诉讼费用实行优惠：非诉调解案件不预收诉讼费用；对达成协议并当场结清、原告撤回起诉以及劳动争议案件，不收取费用；对需要法院出具调解书的，仅收取标准诉讼费10%至20%的费用。高效性体现在浦东法院非诉调解纠纷平均处理周期为7天。，能够满足人们对于纠纷解决的多元化要求。同时，浦东法院正在积极探索诉调对接机制，根据非诉调解的案件类型，与速裁制度进行有效地衔接，凡是在非诉调解中不能解决的案件，法院立即予以立案，符合条件的案件将进入速裁庭进行速裁，从而保证案件的及时解决，对于其他的案件也会及时分流，进入不同的审判庭进行审理。

3.法院的非诉调解比诉讼调解更适合“调解优先”理念

法院的非诉调解和诉讼调解虽然都属于法院调解，但两者还是具有本质区别的。法院非诉调解属于法院主导，但法院不直接参加调解工作，调解是由专职的调解员来组织进行。法院只是负责对非诉调解的组织、协调、管理、调研、对各类解纷资源进行整合、对案件进行筛选、对当事人调解意向进行引导，对调解员的调配、培训，对调解协议的审查确认以及纠纷的后续处理等工作。②包蕾、张嫣：《从诉中延伸至诉前：法院调解“双轨制”的实践与思考》，《转型中国法律与社会国际学术研讨会》论文集，2009年。法院非诉调解实行调审分离，调解人员和调解不成后的审判人员相分离，调解员和裁判员相分离，双方当事人在调解中的让步也不会影响到后面的审判。法院对于非诉调解的规定在一定程度上也是对学术界和实务界对于法院调解“调审不分”的一种回应。而诉讼调解则完全是在法官主持下进行的，从调解的开始、进行和结束，法官参与了调解的整个过程，且与审理案件融为一体，从而使诉讼调解成为法院的一种审判活动。因此，对于诉讼调解更应做到以事实为依据，以法律为准绳，“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”。“调解优先”理念在诉讼调解中应有所限制，根据案件的性质和进展情况，适合调解的调解，不适合调解的不能为了追求调解优先，追求调解率而进行调解，从而产生法官以判压调，以调拖审等情况的出现，造成了调解和审判的对立。这种情况的产生是和“调解优先”理念提出的初衷相违背的，也是与“以人为本”的思想相背离的。

法院的非诉调解，由于不存在“调审不分”的情况，当事人选择非诉调解不管成功与否，都不会有不利的后果，这一制度只是给了当事人多一次解决纠纷的机会，同时法院非诉调解既高效、便捷又能降低经济成本，对当事人是很有吸引力。同时法院的非诉调解是针对特定的案件创设的制度，浦东法院非诉调解主要包括四类案件：一是事实清楚、争议不大的简易纠纷，这类纠纷本身就存在良好调解的基础；二是伦理性或人身关系较强的纠纷，诉前调解程序的平和性、非对抗性，有利于当事人之间社会关系的及时恢复；三是技术性较强的纠纷，由于法官非技术专家，这类纠纷的是非曲直往往要通过技术认定，诉讼耗时长，成本高，借助专家力量诉前技术认定并调解，有“事半功倍”之效；四是政策性较强的纠纷，这类纠纷不宜通过对抗性诉讼解决或者通过诉讼难达到较好的社会效果。③包蕾、张嫣：《从诉中延伸至诉前：法院调解“双轨制”的实践与思考》，《转型中国法律与社会国际学术研讨会》论文集，2009年。由于法院非诉调解在设计时就已经考虑到了案件的不同性质，将适合调解的案件纳入调解范围，因此“调解优先”理念能够在法院非诉调解中更好地体现出其价值。

三、对“调解优先”理念在理论上的一些思考

对于“调解优先”的理念，学术界和司法界都存在着不同的声音。如有人指出:“调解的成功往往是以权利人放弃部分权利为代价的，所以，即使是调解中的让步都是当事人自愿作出的，也仍然存在着对权利保护不足的问题。”①肖扬：《发挥调解在构建和谐社会中的积极作用》，《法治动态网》2006年10月6日。因此，有人认为所谓的“调解优先”混淆了“调解”与“和谐”的概念，推行无条件“调解优先”，出现了将调解率作为法院、庭室、法官个人办案质量和效果的重要考评指标，为判决方式结案设置重重障碍，当事人在调解中对诉权处分的自由受到审判权的强力控制等情况，从而冲击了程序安定规则，造成了民事诉讼秩序的紊乱，给程序公开、公正、透明蒙上了阴影，妨碍了当事人私权自治的自由，刺激法官尤其是年轻法官对业务和理论素质的提高产生了惰性。②蓝星兴：《无条件“调解优先”倾向应当刹车》，《西部法学评论》2009年第1期。也有的对于调解优先提出不同意见，认为：“法院的工作是审判，调解工作量大、占用时间多，这是在浪费司法资源”；“法官判案只要坐在法庭上分清是非、辨明黑白就行了，干嘛非要忙调解？”③《比判决多付出几倍时间精力值不值法院人士回应调解优先浇灭“诉讼爆炸”引线》，《法制日报》2009年7月30日。有人担心过度重视调解，会导致规则缺失、人治思想复苏、危及法治、公民权利打折和司法权威的削弱等。

上述这些对于调解优先所提出的质疑都具有一定的现实性，因而需要从理论上做出论证和解释。笔者认为对于下列一些问题进行理论上的论述有利于正确地认识和贯彻“调解优先”理念，落实“以人为本”的科学发展观。

1.调解优先是否是对法治的偏离

通常有人把调解看做是“二流司法”，认为判决能够反映出法官的法律素养和审理案件的能力，而调解就是“和稀泥”，是当事人权利的妥协和让步，是一种人治的体现，与我国社会的法治进程是相违背的。笔者认为“调解优先、调判结合”这一司法政策的提出并没有背离法治的轨道，而是更加丰富了中国特色法治道路的内涵。

我们知道，人类的活动并不是个体性的孤立活动，而是以社会性的群体方式所表现出来的。这种社会性的群体活动使得人们之间相互联系及彼此影响，诸多的观念、思想、行为方式等构成为其中这种相互联系的复杂网络。社会就是以这种方式存在着。离开了人们之间的相互理解和价值理念的沟通，离开了人们由于相互理解和沟通所形成的共识，所谓的法律也就缺乏了社会的基础。因此，民众对法治的要求是很现实的，即能够公平、高效、经济、圆满地解决纠纷。调解和判决都是实现目的的一种手段，现阶段社会和民众对于法院的要求是能够做到“案结事了”。不同的纠纷有不同的特点，也就需要不同的纠纷解决方式，法院的调解和判决对于多元化的纠纷解决都是必要的。不能过于扩大判决的功能而否定调解的作用或者说调解的发展背离法治的轨道。

另外，中国不同的政治、经济、文化和社会条件决定了其发展法治道路不能完全照搬西方。正如有学者所说，与西方的社会演进型法治主要是随着社会内部经济、政治、文化诸条件的成熟而自发导致整个法律系统的变革与跃进不同，中国法治化的发展进程中总是有一种显而易见的最有号召力、最有魅力的政治权威——中国共产党在自觉地起着主导作用。在中国，法治道路的启动者、领导者和主要推动者是中国共产党，中国法治化主要是在中国共产党的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是由中国共产党根据我国国情和经济、社会发展状况，运用人类创造的先进法治文明成果，结合人民群众对法治的认知程度，积极主动地创造条件，培植法制要素，人为设计和建构出来的。①王强：《中国法治化的动力模式及其必然》，《安徽电子信息职业技术学院学报》2008年第4期。中国的法治道路属于政党推进型。而“调解优先、调判结合”这一司法政策的提出是我国法院对社会需求所作出的一种司法回应，同时也是中国共产党在推进我国法治进程中的又一举措。我们要尊重中国法治道路实现的特殊性。

2.调解优先是否意味着调解万能

对于调解优先的认同并不意味着调解万能。“调解优先”理念是一个整体性的判断，并不是说法院的任何案件都要调解或者先要调解，正如上文所说，进入法院的纠纷具有不同的特点，法院应根据不同的案件运用不同的纠纷解决方式。美国所实行的多门法院大楼制度就体现了这种理念。多门法院是一个多元化的纠纷解决中心，它的产生基于以下的理念：设立在任何特定案件中使用一个或者另一个纠纷解决程序总是有利有弊的。因此这样一个全面的法院拥有许多可以让当事人进入某个恰当程序的大门，而不是仅有一个通往法庭的“门户”。这些大门可能被贴上“仲裁”、“调解”、“小型审判”、“简易陪审团审判”以及“案件评估”等标签，亦可以制定规定，引导纠纷进入诸如医疗过失鉴别委员会等专门的裁判所。多门法院系统的核心特征是初始程序：引入甄选和转介。比如面对一起典型的由于房东服务不周而引起的租赁纠纷，甄选案件的职员可能会将案件转介至调解，因为该程序在重建当事人间现存并已受到损害的关系方面可能特别有效；对于一次性的简单侵权案件，则可能会移送至法院附属仲裁或者早期中立评估。如果案件带来了新的制定法解释问题，它最有可能被直接移送至法院进行裁判。②[美]戈尔德堡、桑德、罗杰斯、科尔：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏、曾宇、刘晶晶译，中国政法大学出版社2004年12月版，第390-391页。

另外，“调解优先”必须在“调判结合”的前提下实行，法院作为审判机关，在纠纷的处理中不能拒绝裁判，在当事人无法达成合意或者案件不适合调解时，应及时地做出裁判。因此诉前调解是当前法院所附设的，这反映了这个制度的定位。同时，对调解应有正确的认识，不能忽视调解也是有局限性的，不能将其绝对化，有必要对调解进行规范和制约。

3.调解优先与司法职业化是否相矛盾

司法职业化是衡量一个国家法治水平的重要指标。法律是一门实践性、操作性很强的专业。作为处理社会纠纷的法官要在正义与邪恶、对与错之间做到泾渭分明，坚守规则意识、程序规定，具备法律思维，遵从逻辑推理、兼容实质正义。法官对于职业化的要求和医生具有一致性：医生的职业化程度越高，治病救人的能力越强，相反，则会误诊害人。法官的职业化水平越高，对于案件争议点的把握和处理能力越强。笔者认为“调解优先”理念的提出和司法的职业化要求并不是矛盾的。调解优先并不意味着法官可以不依据法律规定，随意地处理当事人之间的权利和义务。调解是在法律阴影下的调解，是当事人在自愿的基础上，权衡各方面的利弊，行使自身处分权的一种制度。调解要产生好的效果，能够真正的做到案结事了，对于调解人员的要求是相当高的。在“调解优先”理念的指导下要强化调解的合法性控制和调解人员的调解责任，其中对于调解人员的职业化要求是首要的条件，调解人员必须精通法律，能够根据法律的规定处理纠纷。试想调解人员不懂法律，只凭自己的政治大局观，凭借自己的生活经验，为当事人双方提供调解方案，当事人会接受吗？司法技术上的专业化、职业化、形式化是调解成功的内在要素，对于情、理的运用以及政治大局观是调解成功的外在要素。因此，调解优先理念在司法中要得到良好的贯彻和有效的实施，法院首先要做的就是提高调解人员的职业化素养。

Scientific Outlook on Development and the Idea of Mediation Priority

CHEN Qihua，LIYuqing

The article discusses the nature of the idea of mediation priority in the social transformation.It experiences different stages to think which is prior between mediation and judgment.It is coincident between the idea ofmediation priority and the idea of people first in scientific outlook on development.Take Shanghai Pudong court for example.It analyzes how to apply the idea ofmediation priority to court systems.The article analyzes whethermediation priority deviates from the rule of law;whethermediation priority meansmediation all-powerful;whether it is conflict betweenmediation priority and judicial professional.

scientific outlook on development，mediation priority，judicial system

陈琦华（1976-），女，上海市人，上海大学法学院讲师，法学博士，硕士生导师，主要研究方向：司法制度。

D926

A

1008-7672（2011）03-0063-08

肖舟）