刑法“非理性”的理性批判

摘要：刑法为社会的公众所普遍接受是社会的重要组成部分，方孔先生提出刑法从逻辑到基础再到手段完全是不合理性的，其必将也正在走向死亡，进而提出“新法学”应以纯粹理性为基础。刑法是否真的是一种完全不合理性的存在，是否必将走向灭亡，进而“新法学”是否应该以纯粹理性为基础？本文将就上述问题做一探讨，希望能形成一些有益思考。

关键词：刑法；新法学；非理性；理性；批判

作者简介：王洋，1989年9月出生，男，四川广安人，四川大学法学院2010级诉讼法专业研究生，研究方向：刑事诉讼法方向。

[中图分类号]：D914 [文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-21-0225-02

“倘若真的有一天人类达到了所谓的‘绝对理性——像有些哲学家所说的那样，那么在这一天到来的几百年前，刑法已经消失得像几千年前的一缕青烟了。”【1】人类的理性是产生法律的依据，但是人类的非理性是法律发展的源泉，两者在不同的程度上支持着法律的发展。假如每个人完全按照“绝对理性”行事，依笔者看来，社会中应该是不需要法的了，各行其是完全足以。

一、“人”、“理性”、“非理性”

方孔先生提出刑法的本质是人的低级动物性是完全非理性的，“新法学”应该以纯粹理性为基础。既然讲理性、非理性，我们就有必要弄清楚它们到底是怎么回事，既然是谈有关人的事，我们也有必要弄清楚人是怎么回事。

《现代汉语词典》对人的解释是能制造工具并能熟练使用工具进行劳动的高等动物。生物学上，人被分类为人科人属人种，是一种高级动物。精神层面上，人被描述为能够使用各种灵魂的概念，在宗教中这些灵魂被认为与神圣的力量或存在有关。文化人类学上，人被定义为能够使用语言、具有复杂的社会组织与科技发展的生物，尤其是能够建立团体与机构来达到互相支持与协助的目的。从人的各种定义我们可以看出，人首先是一种动物，具有动物性，而且这种动物性是人存在的基础，是与人存在、发展共生共荣的，这就是我们称人非理性的一面。但是，人又不單纯是一种动物，它是一种“高级”的动物，这里就是我们通常称之为理性的东西的存在。

理性指在认识过程中出现的合乎逻辑的思维形式和运用逻辑程序、手段、方法进行认识活动的能力。非理性指逻辑范围内所不能包容的、又在认识过程中发挥有效作用的思维形式和各种心理因素，它包括直觉、灵感、无意识、情感、意志、信仰等等。

现代社会是理性社会，这几乎已经成为了一个共识。但是正是由于这样的共识的存在，人们往往忽视了非理性或者说是人的动物性因素的存在及价值。根本上说，发展中的很多危机是由理性自身的擅变造成的，在这种理性支配下，人们将失去信仰和理想，失去动力与目标，失去自身的统一，使人堕落到一个纯粹生物化的层面，丧失完整意义上的自我。【2】

其实，理性和非理性作为人的两方面不同特性，应是作为一个相互协调的统一体的，其应和谐的共存于人类社会的各个方面。不论是理性因素还是非理性因素都是人思维不可缺少的内容，二者在现实中是不可能分离的。柏拉图在《菲德罗篇》中使用了一个比喻，把灵魂比喻两驾马车，理性是驾马者，激情是驯服的马，欲望是桀骜的马，说明非理性因素和理性因素关系，同时也说明二者是不可分割的。事实上，只要人类存在，理性因素也好，非理性因素也罢，都是不可泯灭的。人的认识过程十分复杂，并非只有理性、理智和逻辑的因素起作用。情感、意志、欲望和需要等非理性因素，虽然它们本身不属于人的认识能力，但是对认识活动发生与终止、对主体能力的发挥与抑制起着重要的作用。

人类的理性和动物性无法断然割裂，人类的理性是在动物性的基础上孕育成长起来的。人类失去了肉体，精神也便无从寄托。所以当动物性基础受到削弱和威胁时，人类的理性会受到更大的削弱和威胁。因此，人的动物性或者说是非理性的存在是不可少的，是有其自身的价值的，或者可以说是合理性的。

二、法学与“理性”、“非理性”

法学和理性、非理性的关系如何呢？是否如方孔先生所言的，“新法学”应以纯粹理性为基础，完全排斥掉人低级的动物性呢？这个问题，通过上述对“人”、“理性”、“非理性”以及其相互关系的论述，我们应该能够得出一个明确的答案了。

在这里我们先不急看法学，我们先看一个理性、非理性和管理的关系的例子。诺贝尔经济学奖获得者西蒙不是一个非理性主义者，但在研究决策问题时，对古典经济理论和管理理论将理性绝对化倾向的批评却是相当深刻的。西蒙针对绝对理性说提出了著名的“有限理性说”，他认为人在实际生活中是无法做到绝对的理性的，我们追求的应是有非理性伴随的相对理性。西蒙的“有限理性说”向当时流行的经济管理理论中的绝对理性说提出了挑战，在西方经济学界和管理领域产生了巨大影响。

上面的例子应该说对我们探讨法与理性、非理性的关系是有很多借鉴意义的。其实法的存在的意义就在于它的非理性，而法律才是理性演绎的结果。法本身应是包含了理性和非理性的集合，或者说理性和非理性体现在法的不同方面，理性和非理性对于法来说是缺一不可的。“法是一种抽象的正义”这一观点的价值就在于：我们一切的关于法的理性其实都是基于“法”的非理性，就是超乎理性之外的对公正的一种信仰。我们的以“法”为目标的法学研究是以对“法”的确定无疑的接受为前提的，即我们相信“正义”是值得追求的，而“正义”则是纯主观的一个东西，很多时候主观判断的“正义”的理由往往不是理性所能了解的，因为它包含了太多的感情的、本能的因素在里面。【3】

三、刑法存在的有理性

解决了“人”、“理性”、“非理性”以及法和理性、非理性关系等前提性问题，我们就能够相对从容的探讨刑法不合理性的相关问题了。对于这个关于刑法概念的逻辑矛盾问题，笔者在此就不作过多纠缠，下面笔者将重点就基础不合“理性”、手段不合“理性”亦即犯罪和刑罚两方面进行一定的探讨。

正如方孔先生所言，犯罪是刑法产生和存在的基础，是刑法大厦最重要的支柱。但是，其并不如方孔先生所言的是完全不必要的和不合理的。首先，关于犯罪与民事不法行为乃至一切“不法”行为有无本质区别，有无独立存在必要问题。应当承认犯罪是属于不法行为之列的，不然也不会成为刑法规范的对象。但是，其他“不法”行为的“社会危害性”完全是无法和犯罪的“社会危害性”相提并论的。犯罪因为其不法的程度远远超过了其他的一般不法行为，普通的公众也不会把犯罪和一般的违法行为当做一类事情来看待，犯罪就具有了其不同于其他一般不法行为的基础。其次，关于犯罪的动物性即非理性本质问题。方孔先生认为，人类的动物性，而不是理性，乃是犯罪的本质，乃是犯罪在现实中区别于一般不法的根据，乃是整个刑法体系存在的基础。但是，犯罪的产生不完全是所谓的动物性造成，其实在现实的中很多犯罪同样是基于人的理性分析后得出的选择。而且，人类的动物性作为犯罪的本质也不是什么不对的，把一切都放在理性的尺度上去衡量，是一种完全错误的做法。人类有史以来，刑法一直都是最主要的法律形式之一，长期稳定存在着，这不是偶然的现象，而是人类基于长期的理性分析而得出来的结果。

刑罚的本质不仅仅在于惩罚犯罪人，责任和预防是刑罚本质的两大要素。刑罚，作为刑法特有的违法责任，其目的的真正实现以给犯罪人造成一定的痛苦为前提，只有使犯罪人感受到刑罚的痛苦才能起到改造犯罪人的目的，即收到特殊预防之效。任何人都难以否认刑罚给犯罪人所造成的痛苦，而且一般预防也是通过对犯罪人科处一定刑罚来达到警戒或威吓潜在犯罪者之目的。【4】刑罚的强烈的剥夺性，正是基于犯罪行为严重的社会危害性，强烈的为社会所排斥。刑罚的强烈剥夺性之所以表现为肉身性，是因为对人之为人的基础——肉身进行剥夺，在剥夺的强烈性方面是其他剥夺方法无可比拟的。但是，人毕竟是有理性的动物，这同样体现在刑法方面。人类对犯罪的处罚手段发展、进步，肢体性的消失，许多国家对死刑的废除，轻刑化的趋势等正体现了人类理性的不断发展。“刑罚手段的理性不仅在于给犯罪人施加多么强烈的痛苦，还在于我们要以同等程度或强度去剥夺他们因犯罪所取得的利益（包括物质利益和精神利益），确切地说应该是一种经过人类理性思维分析之后的内在利益和价值的对等。”【5】罚金和民事责任的赔偿完全不能等同，罚金具有民事责任不具有的严厉性，剥夺的程度是不一样的，遵循的原则是不一致的，比如违法者对剥夺全部财产和民事责任的感受是完全不同的。刑法的文明化趋向并不是刑法消亡的例证，而应是刑法随时代发展的例证，应是理性因素在刑法中发展的例证。我们可以认为随着社会的发展，刑法较之古代社会应有相对地减少，这是与社会本身相适应的，但是，刑法绝不会如有的方孔先生所言消亡，刑法会在自己的领域保持自己的独立稳定存在。

注释：

【1】方孔，实在法原理--第一法哲学沉思录[M]，北京：商务印书馆，2007。

【2】郑湘娟，理性和非理性矛盾透视中的“以人为本”[J]，青海师范大学学报(哲学社会科学版)，2005年04期。

【3】张栋，关于法和法律在认识上的几个误区，山东大学学报(哲学社会科学版)[J]，2000年05期。

【4】刘畅、莫晓宇，刑罚的本质的理性探析——兼驳方孔先生的“动物性论”[J]，安徽警官职业学院学报，2010年 04期。

【5】王静，论刑法会不会灭亡-对刑法不合理性的反驳[J]，知识经济，2007(12).19。