职务犯罪内涵及原因认识探析

刘国良，张睿，杨洪泽，葛少禹

（1.海南大学，海南海口570228；2.海南政法职业学院，海南海口571100；3.大庆市让胡路区人民检察院，黑龙江大庆163712）

职务犯罪内涵及原因认识探析

刘国良1，张睿1，杨洪泽2，葛少禹3

（1.海南大学，海南海口570228；2.海南政法职业学院，海南海口571100；3.大庆市让胡路区人民检察院，黑龙江大庆163712）

职务犯罪的预防可能性建基于职务犯罪客观认识与预防策略的有效性基础之上。因此，如何客观性认识职务犯罪是职务犯罪预防可能性的前提。职务犯罪的原因主要包括三个方面：人性的局限性与权力的二重性；政策与法律的错位与灰色空间的生成；蜻蜓点水式的监督活动以及监督与被监督合伙经营。

职务犯罪；自利；诱发因素；策略性分析

序言

如何实现社会矛盾的化解、社会管理的创新、清正廉洁的有效执法是当今风险社会形势下我国社会公共治理的根本任务，也是真正实现社会和谐稳定安全有序的治国战略目标。在社会矛盾的化解问题中，涉及社会矛盾的根源性的诊断与治疗。社会矛盾如同病人的病情，治理者必须从社会的病情症候去找寻病因，通过对社会矛盾进行实证性调研分析以期挖掘现象深处的理论动因——无意识动因；最后运用相关有效性治疗手段，化解我国公共治理过程中所产生的社会矛盾。[1](p1)社会矛盾的梳理需要从历史的轨迹和社会生活轨迹的字里行间的空白沉默之处去寻找，寻找那些社会性、结构性与区位性的社会矛盾。社会治理的创新问题涉及的是从治理模式上寻求一种能够规避社会矛盾产生的方式方法问题。或者说就是寻求一种有效的社会治理模式能够真正地规避社会矛盾的产生，以期实现我国社会的和谐、稳定、安全与有序。公正廉洁有效执法涉及到国家法律的社会地位与社会威信问题。国家的稳定、安全与秩序是否能够实现，取决于法律的社会地位与法律的社会威信的实际状况。而法律的社会地位与社会威信生成完全取决于公权力执掌者的执法是否能够做到公正与有效。应该说，实现上述三重社会根本任务完全取决于公权力执掌者为谁执法为谁行使权力。因此，能否真正做到有效制约公权力执掌者的职务性活动，是我国社会发展进程当中一个重大而突出的问题。我们就此问题开展了实证调研并以此略叙管见，希望能对深化职务犯罪的研究有所裨益。

一、职务犯罪内涵刍议

职务犯罪预防的可能性从另外的角度体现在侦查制度的有效性上。因此，研究职务犯罪侦查制度，首先必须弄清职务犯罪的含义以及范围。

在我国自职务犯罪一词产生那天起，就在学术界处于争论状态；例如，有人从政治学的角度出发，认为职务犯罪是运用公共权力来实现私人目标的行为；有人从社会学的角度出发，认为职务犯罪是公职人员违背公认规范，背离既定管理目标的行为；还有人从伦理学的角度出发，认为职务犯罪是社会道德尤其是公务人员道德的堕落，等等。这些从不同角度所下的定义，对拓宽研究思路、深化关于职务犯罪现象的认识十分有益。

总之，就目前所言的职务犯罪，实际上包含了两个不同学科上的含义，一个是犯罪学意义上的职务犯罪，一个是刑法解释学意义上的职务犯罪。犯罪学认为：“职务犯罪是指国家工作人员在其职务活动中，能导致该主体利用职务上的便利与条件或玩忽职守所形成的各种犯罪因素的总称。”[2](p608)应该说这是仅仅作为一种现象性的描述，对其环境以及原因没做任何探究。也是目前学术界存在的通病，把刑法学与犯罪学的研究对象重叠化，甚至认为上述对职务犯罪的描述既包括刑法意义上的职务犯罪，如贪污、受贿等，还包括利用职务上的便利实施的其他犯罪，如走私、假冒商标等。进而将犯罪学上的职务犯罪总结出两个特征：一是其主体只能是国家公职人员，二是必须是利用了职务上的便利条件进行的犯罪。笔者粗略地列举以下几种代表性的观点:职务犯罪是指具备一定职务身份的人故意或过失地实施与其职务之间具有必然联系的触犯刑律应受刑罚惩罚的各种行为的总称；职务犯罪是指国家公职人员或视同公职人员的人利用职务上的便利，或滥用职权，不尽职责，破坏国家对职务活动的管理职能，并依照刑法应当受到刑罚处罚的行为；职务犯罪是指国家公职人员利用职务上的便利，滥用职权或者放弃职责、玩忽职守而危害国家机关正常活动及其公正、廉洁、高效的信誉致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的行为。

以上三种定义在客观方面的表述基本是一致的，都强调了职务犯罪的职务关联性特点，它们之间的主要分歧在于过于强调犯罪主体的界定上。甚至像第一种定义将主体表述为“具有一定职务身份的人”，外延显得过大，可能会不适当地扩大职务犯罪的主体范围。因为“职务”一词，《现代汉语词典》解释为“工作中规定担任的事情”，照此理解其范围是相当宽泛的，一个车间的班组长、一个学校的班主任，等等，都可以说担负着一定职务，但刑法意义上“职务犯罪”一词所指的“职务”，理解为职责任务即公共事项而需要完成的职责任务更为妥当。所谓公职，是指行为人依法或受委托代表国家管理社会公共事务的职责和任务。因此，在刑法意义上的职务犯罪，实际上称为“职责任务犯罪”更严谨一些，“公务犯罪”也就是基于履行公共职务过程中所出现的行为或行为方式。当然，考虑到职务犯罪一词已约定俗成，为人们广泛接受，继续沿用未尝不可，但在理论上明确其特定含义是非常必要的，否则概念的泛化势必削弱其理论价值。

基于以上各种定义比较和鉴别的基础上，笔者提出如下定义，供学界同仁指正：所谓职务犯罪，是指行为人在履行国家公共职责，或公共任务过程中所出现的以不正当或不正确的行为方式履行职责、任务或者以不作为的行为方式对待公共职责公共任务，或者利用自己履行公共职责公共任务的便利为自己或者第三人牟取不法利益，妨碍国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感的行为的总称。从这一定义出发，可以看出职务犯罪在构成上要解决两个基本问题困扰：

（一）主体的特定性问题困扰。即职务犯罪不是强调主体的特殊性即只能是国家公职人员。而关于公职人员的范围，刑法在第93条又专门界定了范围，但由于该条第2款又有一个弹性规定，即“其他依照法律从事公务的人员”，这就引发了许多学理上的论争和实践中的困惑。例如，公务是否存在国家公务和集体公务之分，村委会、居委会干部是否属于“其他从事公务的人员”，等等。对于那些同法律的具体适用密切相关的问题而言，理论上的争议最终需要立法来平息；因为立法确定的是行为及行为方式的特定性明确性及法定性的最终源泉。

（二）行为人的渎职性。职务犯罪在主观方面表现形式多种多样，但有一点是共同的，即行为人故意违背了一定的职责要求。根据渎职行为的具体主观特点，可将职务犯罪大致分为三种类型：一是贪利性职务犯罪。即行为人利用职权牟取不法经济利益的犯罪，如贪污罪、受贿罪等。二是擅权性职务犯罪。即行为人滥用权力，侵犯公民权利，危害国家机关正常管理职能的犯罪，如报复陷害罪、刑讯逼供罪等。三是失职性职务犯罪。即行为人在职务活动中严重不负责任，致使国家和人民利益遭受损失的犯罪，如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪等。

二、职务犯罪实证分析——以海南省职务犯罪现状为例

本实证调研以海南省检察系统自2003年到2008年所批捕的职务犯罪作为研究对象并归纳如上图：

基于上图所示，可以清楚发现，检察机关对职务犯罪的侦破数量及所占的相对比例在逐年下降。但是，这种比例的下降并不能说明职务犯罪获得了有效控制。相反，其产生的影响力却在社会不断地发酵，在社会产生极大的负面效应。

三、职务犯罪案例分析——海口市规划局陈某案件

经实证调研发现，海口市规划局副局长陈某案件系典型的主观贪利与客观行为方式——职权滥用相结合的犯罪行为范式。在此类犯罪当中需要面对一个基本事实——人性的弱点；不管是陈某还是李某、王某等，都有一个基本的共性即人的生性。这是人天生以来就具备的，在他为维系自身的生存与发展的利益生态链条当中做出不懈的努力与奋斗。

（一）主观贪利。

人类所有的创造才能及精力的表现，不是在人生历程的社会化融合中均匀分布，而是与自身的生存压力与社会磨合之间有着直接的线性回归关联性。生存对每一个人都是一样重要的，故此所有人的思维共性是只有解决生存才会有良性发展的可能性。从这个起点出发，不管是现在的工作还是学习，都是首先解决自己乃至家人亲属的生存问题。这个生存不但是包括物质生活还包括精神生活；同时生活不能仅仅理解是最低的生活水准，而还包括生活的质量问题。这个问题一直以来困扰着世界所有国家所有民族。诸如现实的工作性质的工资收入与生活性支出出现的不均衡，必然导致人的创造才能和精力发生重新选择现象。应该说人的创造才能与精力的不断重新选择，既是人类文明发展的巨大推动力也是推动人类走向毁灭的巨大黑手。这些重新选择的创造能力与精力进而分离出主次力量，当这些主次力量与如弗朗兹亚历山大(Franz Alexander)所言的境遇“人力图充分发挥其潜力以为人类文明的各种任务做贡献的强烈欲望受到与之对立的经济原则(Principle of economy)的对抗和阻挠时，这种经济原则则会转而将人类的这些剩余力量引导至人们为追求其生活的安逸与奢靡而不择手段性的努力奋斗。”

所以说，生存困境与发展奋斗及剩余力量转移这三方面不断的博弈，是在个人生活和社会生活中都是固有的。所以，为了实现人所具有的建设性和创造性的能力，就必须采取一切可能的合理手段激励、约束其在发展和奋斗方面的欲求。只有当作为整个有机体的人的能力(其中包括精神的与情感的部分)得到尽可能充分实现的时候，人才能获得真正的幸福，而这一点已日趋为现代国际犯罪心理学家所承认。这些在陈某案件当中充分体现出人的共性，诸如“陈某不但好吃，也贪玩，上万元一桌的饭他敢吃，上万元的彩票他也敢买，巨款贿赂他也敢收”。

（二）职权滥用。

陈某在主管用地规划管理和审批等工作职责期间，掌管着众多关乎社会民生的审批权，这些职权设定理念在于为保障社会公共福利的实现与公共服务提供的落实。然而,陈某却利用自身所掌管的审批职权的便利为11家相关单位谋取非公共性的利益，并先后从中收受上述11家单位财物共计130万元。应该说陈某案件透露出一个重大的社会事实，即由被动性、无独立自主权的公共福利服务主体转向自私自利经济人型的行政资源的贩卖主体。这些贩卖主体属性既符合古典经济学所作的理论假设,自利人（self-interested man）假设，也符合现代经济学的经济人（economic man）理论，最后又结合了社会市场风险的特性吸收了制度经济学的理性经济人（rational man）与投机人理论。他们的这种自利（selfinterest）是与其行政资源与生俱来的职务属性，或者如塔克尔所谓“职权本性上的普遍动机”。该贩卖主体为使自己的本能取向影响外在环境资源而采取的行为，无不是由这种自利动机所发动和支配的自利行为（self-interested behavior）。这里所隐含的一个警告是，既然资源贩卖者的自利是职权的职务属性，这就等于说必须把它视为当然，而不可以去诅咒职权的自利职务属性或者甚至有改造职权的自利职务属性的与天为敌。因为职权者事实上完全控制了他拥有的行政资源（甚至有人因此提出了行政资源天然地只属于个人的命题，并推论行政资源只可激励不可榨取）。故只有当职权者是按自己的兴趣或愿望而作为的时候，行政资源才得到充分而有效的开发和利用，否则就会被“关闭”起来而荡然无存；因个性多样化（variability）赋予每个职权者一系列独特的属性（行政资源最具特色的事实之一是职权者的执行能力和潜力存在广泛的差异），也只有当职权者是按自己的愿望和兴趣而作为的时候，行政资源的个性才会显示它的价值。职权者所拥有的他人所不具备的特殊才能和个人掌握的他人所不知道的私有知识才会产生作用。固然，并不是为自己盘算的种种努力全部构成人类进步的关键，但是人类进步的关键步骤无不是自利行为。笔者的一个命题是，个人的自利行为不一定导致社会进步，但社会进步必然是个人自利行为的结果。因此，一切对自利的反制，不仅会解消个人的努力，还会使社会停摆。甚至，有些职权执掌者把公权力资源的运用视为谁用以及公众或相关人是否会做人为标准。诸如实证调研发现，这些相关公权力执掌者的口头禅是：“我可以帮你想办法，但要看你会不会做人”。职权行使的动力在于这样的职业信条：“没好处的事，就是该办也不能轻易去办。”

实证调研发现，海口规划局班子成员共计5名成员，其中已依法批准逮捕的有4名，其涉嫌罪名均是受贿罪。在审问陈某的过程中发现这样一个事实：在工作协作过程中，相互之间对对方的行为性质了解清楚；彼此之间坚信这样一种心态：有肉大伙吃，工作相互团结，保证班子内部和谐稳定，各项工作条块分割管理，不得插手别人主管事项，各人干好自己的事项。他们对外的利益宣传标语是：“这个不好批，得开会讨论。”而会做人的当事人基本都会明白，这是他们这些局长副局长们开口要钱的“普通话”，只要交够了钱，不管是合法的还是非法的，就没有通不过的申请。这些班子成员们是如何保证自己的“生意”在班子会议上通过呢？“会下打好招呼，这次你帮我，下次我帮你”，这就是陈某所谓的“团结”。

而恰好这种职务团体相互团结现象的存在，直接助推了职务犯罪新形势的特性——窝案特性。

四、职务犯罪原因认识探析

（一）原因认识路径错误。

自建国以来，我国学术界在对职务犯罪泛滥原因的探求上，其主观上以阶级敌人的思想范式为切入点，以场域遐想的方式予以描述。在这样的研究路径下的职务犯罪研究难有客观性的科学思想产生。诸如有的学者认为公职人员的腐败在于客观社会现实的阶级矛盾的存在，在敌我斗争中我方公职人员的防御工事没有做到尽善尽美，给敌人留有缝隙——思想上不纯洁、不端正，经受不了敌人的诱惑而最终缴械投降[3](p20-50)。进入20世纪90年代初期，随着国际学术交流的日益加深，相关学者的研究视角不在仅仅停留在自我遐想阶段，而采取直接拿来主义的策略将国外有关理论不加分析直接引入，诸如有人直接将美国经济学家J.布坎南（James M.Buchanan）和A.克鲁格(Anne.Krueger)的寻租理论（Rentseeking）[4](p30-50)直接吸收到研究我国职务腐败的根源，还有人将权力异化、文化冲突等理论也吸收到该领域当中。应该说“吞食西方理论”可谓这一时期职务犯罪研究的特色，这种研究状态目前体现在刑法学理论研究方面尤为突出。

（二）路径认识的纠偏。

任何对现象的认识与评判必须建立在客观实证描述与验证的基础之上；同样对犯罪尤其是职务犯罪的原因探究必须建立在客观区域性的职务犯罪实证调研与案例事实描述与验证的基础上，通过对相关因素的线性回归性分析找出相关因素对犯罪现象发生所产生的影响度，最后排列出影响因子的主次顺序。应该说这种实证性的区位分析方略是研究职务犯罪原因的真正路径所在。

在借鉴学界已有研究成果的基础上，我们对职务犯罪的原因提出以下几点看法：

（一）人性的局限性与权力的二重性：职务犯罪的深层原因。

职务犯罪并非今日中国特有的现象。纵观古今中外，任何国家都不能根除这一顽疾，只不过表现形式、严重程度有所不同而已。即便是号称“民主法治典范”的某些西方国家，也难以摆脱这一“全球性灰色瘟疫”的侵袭。可以说，职务犯罪是与公共权力相生相伴的一种现象。虽然各个国家或在同一国家的不同历史时期，形成腐败的具体原因不尽相同，但作为公共权力诞生以来人类社会的一种普遍现象，必然有其共同性、根本性的原因。我们认为，人性的局限性与权力的二重性正是职务犯罪的本源所在。

人类社会普遍地存在着公共权力，这是维系社会有序运转的基础。但迄今为止，公共权力实际上只能由社会成员中的少数人来掌握和行使，这样就使公共权力本身具有一种内在的矛盾性。它一方面同社会整体利益相联系，另一方面又同掌权者的个体利益相联系，这两种联系之间的冲突在所难免。而人性天生是存在弱点的，尽管人性善恶的命题几千年来争论不清，但“人无完人”的道理不容否认。公共权力内在的矛盾性加之人性的局限性，决定了权力具有二重性：一方面，权力具有造福社会的趋向；另一方面，权力本身潜藏着一定的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限，即背离公共目标和公共利益时，就产生了所谓的“权力异化”现象，职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。尽管人类设立了各种制度来防止权力异化，也取得了一定的成效，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，权力腐败与职务犯罪现象就不可能绝迹。

（二）政策与法律的错位与灰色空间的生成：职务犯罪的宏观原因。

权力及人性的本性决定了职务犯罪的普遍存在性。但是为什么在最近的20年里中国会出现空前的腐败高潮，而建国后的前30年腐败行为相对较少呢？为什么我们这样一个社会主义国家，比某些资本主义国家的腐败问题还要严重？为什么政府为严惩腐败作出了艰苦不懈的努力，至今仍未能扭转职务犯罪蔓延扩散的势头？

笔者认为，我国正处于体制转轨和社会转型的特定历史时期，政策的社会地位居于法治调控之上是形成腐败高峰期的宏观环境原因。我国自建国以来，尤其是在建国初期的新中国第一部宪法获得有效实施的几年里，法律的权威与信誉得到了广大社会的极大认可，从而从根本上杜绝了职务犯罪的外在宏观人文环境的诱发因子。然后，自进入10年浩劫后整个国家处在飘摇不定中，整个社会没有法制可言。即在那一段的时间里法律的没有保障性系导致社会混乱的终极因素。自进入90年代初确立了建立社会主义市场经济体制的战略目标，市场开始启动，而计划经济尚有余威，从这时起国家政策取代国家法律在整个社会当中扮演着指挥官的作用和角色。而政策的先天不稳定性给社会带来了极大的灰色空间，而在这中间的人们获得极大无所限制的活动自由，这也在客观上给职权者带来了空前的“机遇”。正如有人所言，现在许多腐败的职权者正是在“用计划经济的权力在市场的灰色空间当中大发投机性市场经济的洋财”。另一方面，政治体制改革相对滞后尤其是法律体制的地位的不确定性是加剧职权者运用行政资源大搞市场经济投机活动的重要原因。改革开放以来，权力系统改革的错误性引导导致整个社会对职权者行使不是将对职权的主观目的约束与附条件性活动轨迹与方式方法的限定为目标，而是朝着“放权、松绑、给好处”的方向改革，以往那种权力高度集中的局面被逐步打破，这在当时的背景下对于提高经济运行的效率具有某种积极意义，但是对于整个社会的行政活动的合法化、程序化与服务化的社会规律无疑是一个致命的打击，特别是由于相应的配套措施如规范体系、监督机制等没有跟上，没有在社会上得到广泛而有效的遵守和执行，结果导致行政权力运行中自上而下的带有职权者个体个性、行政资源成为个体职权者先天所垄断的自利性个体资源。第三、社会改革发展过程中给广大社会成员带来了众多社会压力——尤其是工资性收入与生活消费支出不均衡的压力催生了个体的先天本性。职权者运用自己所垄断性掌管的行政资源，在灰色空间当中进行生存困境与发展奋斗及剩余力量转移这三方面的不断博弈活动。这种现象也就是社会学家所总结的“社会失范状态”，腐败泛滥正是社会失范状态的一种表征。

（三）蜻蜓点水式的监督活动以及监督与被监督合伙经营：职务犯罪持续发展原因。

权力在本质上具有一种天然的支配他人的力量，权力执行的为己或为他人的无限困惑，导致着权力蕴含着无限扩张的个体个性倾向，因而如何解脱职权者在权力执行过程的不为己而为人，如何制约职权者执行活动的非扩张性的、政府公共服务性的限制性活动对社会具有至关重要的意义。为了这样一种理想社会行政理念，于是在国家的机构设置当中，设定了行政权力的监督职权与制约职权。如此又产生一个相对至关重要的问题，即监督职权如何运行才能行之有效地达到对前职权者的职权活动予以预先性的监督及制约，以期真正从前职权者思想上消除执行活动的为己理念；真正在前职权者的执行过程中完成预先性的限制。然而在过去相当长的时间内，我们对这一问题缺乏足够的认识，没有建立起一套健全而有效的权力制衡体系，导致权力失控的现象严重。应该说这种现象的发生完全可以归结到这样一种事实的出现与发酵，即蜻蜓点水式的监督活动与监督与被监督合伙经营。尽管我国设置了诸多的权力监督机构，如人大的监督、政协的监督、执政党内的纪检监督、政府内部的监察部门的监督以及专门的检察机关的监督等，监督机构之多，在世界上都是鲜见的，但是由于监督的不能行之有效与持续，致使监督机制不畅、监督效能不高，某些地方的监督机构甚至形同虚设。甚至监督者与被监督者合伙经营行政资源，从而导致行政职权滥用成为一种再正常不过的现象。

因此，如何对行政职权的行使、监督职权的行使与监督职权的监督三者之间的博弈，最终实现监督职权的绩效性的边际效益，从而最终构建一个良性循环的自我警报系统的法治社会是我们需要反思的终极性历史性社会问题。

[1]刘国良.海南省未成年人犯罪人文区位分析[M].北京：法律出版社，2009.

[2]阴家宝主编.新中国犯罪学研究综述[M].北京：中国民主法制出版社，1997.

[3]童星.世纪末的挑战——当代中国社会问题研究[M].南京：南京大学出版社，1995.

[4]吴敬琏.腐败：权力与金钱的交换[M].北京：中国经济出版社，1993.

DF924.392

A

1003-8477（2011）06-0150-04

刘国良（1973—），男，海南大学法学院副教授，中欧比较法研究中心主任。张睿（1978—），男，海南大学政治与公共管理学院讲师。杨洪泽（1969—），男，海南政法职业学院副教授，中欧比较法研究中心研究员。葛少禹（1975—），男，黑龙江省大庆市让胡路区人民检察院常务副检察长。

责任编辑 郁之行