贿赂犯罪罪名刍议——以《刑法修正案 (七 )》为视角

王晓明,朱建华

(西南政法大学法学院,重庆 400031)

贿赂犯罪罪名刍议
——以《刑法修正案 (七 )》为视角

王晓明,朱建华

(西南政法大学法学院,重庆 400031)

《刑法修正案 (七)》已顺利通过,一方面,突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统思维模式,客观上起到了降低控方证明标准的效果;另一方面,对于修正后的刑法第 388条如何确定一个更加精准的罪名,“近亲属”、“关系密切的人”的范围如何限定,都是具体理解与适用该条规定时所不容忽视的问题。与此同时,修正案 (七)中也有遗憾,“谋利要件”没有取消;第 388条第 1款的法定刑仍旧没有修正。

刑法第 388条罪名;证明标准;关系密切的人;贿赂犯罪

《刑法修正案 (七)》的通过无疑对我国的反腐工作注入了一股强大力量,其在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改是,将刑法第 388条所规定的犯罪主体从“国家工作人员”延伸至“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”,以及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统思维判断,明确了国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人在非共同犯罪的情况下可以单独构成受贿犯罪。可是,笔者认为,该修正案中的贿赂犯罪仍有一些问题需要进一步明确,期望笔者的粗浅解读能对实践中理解与适用该罪有所裨益。

一、修正后刑法 388条罪名的确立

《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)是第 58届联合国大会上审议通过的、第一部全球性专门反腐败法律文件。我国政府于 2003年 12月 10日签署了该《公约》;2005年 10月 27日我国十届全国人大常委会第十八次会议正式表决通过了《全国人大常委会关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》,这一决定意味着《公约》将在我国发生法律效力。《公约》第 18条规定了影响力交易犯罪行为的两种形式,本来在《公约》中,影响力交易犯罪是与贿赂犯罪相并列的一类犯罪,与贿赂犯罪不存在矛盾。但在我国,刑法把部分在《公约》中属于影响力交易犯罪的内容也纳入贿赂犯罪当中,这就使得我国刑法的贿赂犯罪与《公约》第 18条规定的影响力交易犯罪存在部分重合,而与此同时,我国的贿赂犯罪又不可能完全涵盖影响力交易犯罪,二者之间又存在较大的差距。如此一来,寻求两者的顺利接轨就成为研究的重点。在这一研究过程中,学者们不免涉及如何确定罪名的问题,仔细观之,有如下两种看法:

第一,主张直接完全移植《公约》第 18条的规定,罪名确定为“影响力交易罪”。这种观点认为,仿照我国刑法中“生产、销售伪劣产品罪”一节中的立法模式,在看待影响力交易罪与其他贿赂犯罪的关系时,把影响力交易罪规定为一般罪名,其他贿赂犯罪规定为特殊罪名。当行为不符合我国现有刑法贿赂犯罪的犯罪构成时,按照影响力交易罪处罚;当行为既能用我国现有罪名进行调整,又符合影响力交易罪的特征时,按照从重原则进行处断[1]。但笔者认为该观点站不住脚。我国《刑法》第 140条生产、销售伪劣产品罪与其后的第 141～149条规定的各项罪的关系均为包容关系,即第 141～149条中所规定的犯罪均可被第 140条规定所包含,两者为特殊与一般的关系,是法规竞合的关系,第 140条为一般罪名,后 9项罪均为特殊罪名。但影响力交易罪却与我国《刑法》中其他贿赂犯罪不存在这样的关系。其在主客观方面均与其他贿赂犯罪存在较大差异,它们之间根本不存在包含与被包含的关系,当然也就不是法规竞合的关系。

第二,主张适当改造《公约》第 18条的规定后再移植,罪名确定为“斡旋获利罪”。这种观点认为,影响力交易行为,其实就是利用影响力进行斡旋,就斡旋而进行的交易。其中,因利用影响力而获取他人好处的行为与我国刑法第 388条的斡旋受贿行为极为接近。因此,立法时可以考虑保持原有的斡旋受贿和相应的行贿行为不变,而将利用公职以外的影响力交易行为作为一种独立的犯罪加以规定,但罪名宜改为“斡旋获利罪”。“斡旋”能准确反映其行为特征,在我国斡旋受贿的基础上也容易被理解和接受,而“获利”也使之与“受贿”相区分[2]。但笔者认为该观点有不妥之处。罪名是对犯罪本质特征的高度概括,影响力交易罪中的影响力正可以概括现实中各种形形色色的新型贿赂犯罪,如果改称斡旋获利罪,就不能反映出行为人是利用影响力去进行犯罪的实质。

如果说以上两个罪名是在《刑法修正案 (七)》通过之前,学者们在从理论上呼吁重构我国贿赂犯罪立法模式的过程中提出来的话,那么,在该修正案通过之后,将该条置于刑法第 388条当中,此时应如何理顺增加的条款与原法律规定之间的关系就更加凸显出来。目前,存在如下几种罪名的提法:

其一,特定关系人受贿罪。主张的理由是,因为《修正案 (七)》对何谓“关系密切的人”的含义没有作出明确界定,立法机关认为可以在司法解释中作出具体规定,而“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“两高”《意见》)则对“特定关系人”的范围有明确规定:“特定关系人,是指与国家工作人员有近亲属、情妇 (夫)以及其他共同利益关系的人。”因而符合立法精神,并可以避免扩大受贿罪主体的适用范围[3]。这种观点将“关系密切的人”与“特定关系人”的内涵完全等同,这本身就是存在问题的,笔者将在后文中论述二者的区别。

其二,非国家工作人员斡旋受贿罪。该观点认为,刑法第 388条在理论上被称为“间接受贿”或“斡旋受贿”,其在犯罪构成的客观要件方面与典型受贿有较大的区别,危害后果也有所不同,将之作为受贿罪的一种情形并不合理,有违罪名划分的科学性原则。修正案 (七)将该条置于刑法第 388条之后,客观上说明了斡旋受贿与该条的密切联系。实际上两者的行为方式也具有极大的相似性,即都是利用与国家工作人员的特殊关系和地位为他人谋取不正当利益,并收取财物的行为。所以应将本条作为独立的犯罪,罪名选用“非国家工作人员斡旋受贿罪”[4]。这种观点突出了“非国家工作人员”可以成为受贿罪的主体,但并没有凸显行为方式的特殊,而且该罪名的成立必须以刑法第 388条构成独立的斡旋受贿罪为前提,但斡旋受贿是否该从受贿罪中独立出来,单独设立斡旋受贿罪,在理论上一直是存有争议的。除此以外,还会出现新的刑法第 388条是统一为一个罪名,还是分为两个罪名的问题。

其三,利用影响力受贿罪。该观点认为,此条所涉及的罪名宜确定为“利用影响力受贿罪”。理由在于:(1)修正案 (七)第 13条所规定的犯罪行为与《公约》第 18条规定的影响力交易罪有很多相似之处,因而在罪名上也保持一致。(2)行为人的利用行为有双重性,即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响,接着又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出修正案 (七)第 13条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。(3)行为人利用影响力,为他人谋取不正当利益,获取或者索取财物,也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序,因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为,也属于一种特殊的受贿犯罪,因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征[5]。笔者原则上同意该罪名,但认为应稍加限定,确定为“利用非权力性影响力受贿罪”。具体观点是:影响力,是指一个人在与他人交往过程中,影响或改变他人心理和行为的一种能力。从性质上看,影响力可分为权力性影响力和非权力性影响力。权力性影响力,也称强制性影响力,它是指权力者在组织中担任了一定的职务,所具有的与职务相关的影响力。权力性影响力具有一定的强制性,下级必须服从。非权力性影响力,也称为自然性影响力。非权力性影响力来自于行为者自身的因素,其中包括品格、知识、才能、情感、资历等个人因素,亦即个人威望所产生的影响力。这种影响力与特定的个人联系在一起,不是仰仗社会所赋予的职务、地位和权力而获得的,而是行为人本身的天赋、主观努力和自主行为所造就的。这种影响力并非以强制为特征,但它又能自然而然地起到影响人们思想与行为的作用[6]。

照此以观,结合贿赂犯罪实践中的常见情况,可以把影响力范围作如下表的划分:

从表格中可以看出,若用“影响力”一词,该罪名容易把刑法第 385条的规定也纳入进来,因此应加以适当限制,确定为“利用非权力性影响力受贿罪”更加精准。

二、弥补法律漏洞,降低控方的证明标准

官员与亲属共同受贿,古已有之。唐律规定,“诸监临之官家人,于部有所受乞、借贷、役使、买卖有所剩利之属,各减官人罪二等;官人知情与同罪,不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者,各减监临及监临家人一等”[7]。本罪行为的实施者是上述官吏的家人,但惩治的对象则不限于其家人,还包括官员本人,知情与否只作为衡量刑罚轻重的法定情节。也就是说,如果家属收受了贿赂,不管官吏是否知道,都推定为受贿犯罪。由此可见,我国古代的立法者制定了受贿推定规则。唐律的规定一直延续到清朝,民国取消了类似的规定,这可能与我国近代刑法改革的模式有关。一方面,近代中国刑法以日本刑法为蓝本,而日本刑法又较多地承袭了以法德为代表的大陆法系,对法律推定有特别严格的限制;另一方面可能是中国近代法律改革矫枉过正,认为中国古代的亲缘立法与民主自由不相容,中华法系的精神清除得越彻底越好。

新中国成立后,有关官员身边人受贿的法律规定较早见于 1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)。该规定在第 1条明示“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”,在第 4条明示“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处”。1997年,经过全面修改的刑法对《补充规定》第 1条予以保留,即第 382条第 3款明确规定“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”,但在受贿罪条款中却未作出类似的保留性规定,使得刑法界对非国家工作人员能否成为受贿罪共犯产生了激烈争论,对具体司法实践也有一定影响。

与此同时,最高人民法院 2003年在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中论及“共同受贿犯罪的认定”时,明确指出:“根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。”2007年 7月 8日,“两高”《意见》规定“特定关系人与国家工作人员通谋,共同实施前款行为的,对特定关系人以受贿罪的共犯论处”,对罪刑认定问题作出了解答。

但司法实践中大量的案件表明,国家工作人员直接收受贿赂的比较少见,中间多有一个中间人,而且犯罪嫌疑人大都十分狡猾、具有一定的反侦查能力,往往在事前就与其中间人 (尤其是与亲属之间)订立好攻守同盟,一旦案发,双方都死死咬定是中间人没有将收受财物的情况告知国家工作人员,而且国家工作人员也不知其收受了财物。在这种情形下,国家工作人员由于并未参与受贿,与中间人无主观上的共同故意,因此不构成受贿罪。中间人虽有“受贿”的故意,但无职权,不符合我国刑法对受贿罪的主体要求,因此也不能构成受贿罪。其结果是,侦查机关由于无法认定二者之间是否存在共同受贿的故意而无法对任何一方追究刑事责任,最多按有关党纪处理了事,受贿犯罪的风险化解为零。面对腐败现象日益猖獗的社会现实,为了平息群众的不满,有效地遏制腐败行为,刑事法学界每每涉及共同受贿故意的认定时,基本上是异口同声地表明仿照巨额财产来源不明罪,采取严格责任制。在证据制度的设计上,不必囿于刑法针对一般犯罪规定的“无罪推定”诉讼原则,而应在认定犯罪过程中建立推定的证据制度,将证实犯罪的举证责任转移。但是,这毕竟只是一种理论上的探讨,目前学界认为属于举证责任倒置和有罪推定典型立法例的,只有巨额财产来源不明罪,而对于其他情况是否可以采用推定的方法,在法律条文中并没有规定。司法活动中确实需要应用这一法律机制的时候,也都因缺乏法律依据而无法认定,使不少犯罪分子利用法律漏洞而逍遥法外。

修正案 (七)的出台解决了长期困扰侦查机关的共同受贿故意的证据难认定的问题,将他们从进退两难的境地中拯救了出来。笔者认为,从道理上来讲,该条在司法实践中具体适用时,应以国家工作人员不知情、双方确实是没有共同犯罪故意的情况下才对行为人适用该条规定,如果有共同受贿故意理所当然就应当认定为受贿共犯。但紧随而来的问题,是否会出现当检控方不能充分实现举证责任的时候,近亲属或关系密切的人承担所有责任,让官员保存实力,导致真正的“幕后黑手”没有得到依法追究。检察机关是否会怠于追究犯罪,是该条在今后的司法实践所应时刻保持警惕的。

三、“关系密切的人”之含义

在现实的中国社会里,“关系”作为一种社会现象是人人熟知的。从生老病死、婚丧嫁娶一直到衣食住行、文化娱乐,“关系”可说如水银泻地,无孔不入。法律条文本身并没有界定“关系密切的人”的内涵与外延,而“关系”属于价值判断和主观认定的范畴,在无客观标准情况下实务部门的操作就遇到困难,势必导致司法实践中出现争议。虽说“两高”《意见》和中纪委印发的《中共中央纪委关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》中都用过“特定关系人”这一概念,并明确了“特定关系人”的范围。但我们能否因为“特定关系人”这一概念比较明确,范围相对确定,就直接把“关系密切的人”与之等同起来,恐怕还有待商榷。而且,仔细体会二者的内涵虽说有相同之处,即都着眼于非国家工作人员与国家工作人员具有非同寻常的特殊关系,但细加甄别,二者存在着明显的差别:

首先,二者范围不同。由于修正案在同一条文中将“近亲属”与“关系密切的人”并列写明,因此,“关系密切的人”不包含近亲属,而“特定关系人”包括近亲属在内。“关系密切的人”涵盖了全部“特定关系人”的内涵,“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。其次,二者侧重点不同。“关系密切的人”强调的是非国家工作人员与国家工作人员联系紧密或交往频繁;而“特定关系人”关键在于非国家工作人员是否与国家工作人员具有共同利益关系,而且这种共同利益关系主要是指经济利益关系。

笔者认为,之所以最终使用了“关系密切的人”这样的表述是想把这类腐败行为包含得更广一些,随时准备将实践中出现的立法者无法预测或者无法一一列举的行为全部“打包”,充分说明立法者严惩此类犯罪分子的目的。虽说如此,可“关系密切”也并非不可把握,实践中不同的案件情况可能不尽相同,但是仍有规律可循。“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系:(1)基于血缘产生的亲戚关系,即除了“近亲属”之外的其他亲属;(2)基于学习、工作产生的关系,如同学、师生、校友、同事关系等;(3)基于地缘产生的关系,如同乡;(4)基于感情产生的关系,如朋友、恋人、情人关系;(5)基于利益产生的关系,如客户、共同投资人、合同、债权债务关系;(6)在任何情况下相识并产生互相信任、互相借助的其他关系。总之,受儒家传统思想影响几千年中国的社会,是一个“熟人社会”,在这样社会中的道德与法律,“都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩”。“一切普遍的标准并不发生作用,一定要问清楚了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”[8]费孝通老先生的几句话道破了“关系密切”一词在中国社会中不可忽视的重要作用。任何企图圈定几个词语、概念就能够概括出何为“关系密切”都是徒劳的,“关系”是否“密切”一定要结合那时那景作实质性的判断。

四、修改后仍存在的缺憾

第一,“谋取不正当利益”要件仍没有取消。关于受贿罪的争议中,普遍讨论了这样一个问题:“为他人谋取利益”到底是受贿罪的主观方面要件,还是客观方面要件?有人认为是客观方面要件[9],有人认为是主观方面要件[10],还有人认为它既是主观方面要件要素,同时也是客观方面要件要素[11]。更有相当多的学者明确提出应当在受贿罪中取消“为他人谋取利益”这一构成要件要素,并且比较详细地阐述了理由[12]。笔者也赞同在受贿类型的犯罪中取消“谋利要件”的规定。因为现实中大量存在的是为他人谋取正当利益的行为,许多国家工作人员警惕性非常高,往往在其自由裁量权范围内来实施,若没有被发现算是侥幸,发现了可以解释为工作失误,“不正当利益”容易成为无罪辩解的理由。长此以往,就会形成以敢贪、能贪、会贪为荣的社会心理和社会评价。因此,利益的“当”与“不当”可以作为行贿构成与否的根据,也可以作为受贿类型犯罪刑罚轻重的一个法定情节,但不应该用来作为区分罪与非罪的构成要件之一。

第二,刑法第 388条第一款的法定刑仍旧没变,导致同罪不同罚。修正后的刑法第 388条不仅主体的范围扩大,而且对于国家工作人员与非国家工作人员以相同的行为方式实施的犯罪规定了不同的法定刑。修正案 (七)出台前,对于刑法 388条之规定是否是一个独立的罪名一直是个见仁见智的问题。随着最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》和最高人民检察院《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》中都没有将此条规定单列为一个独立的罪名,结论也基本尘埃落定。但修正案 (七)通过后,第 388条在一个罪名统摄下,却存在两种不同的法定刑,也就意味着“同罪不同罚”,即同样都是利用与国家工作人员的特殊关系和地位来进行“权钱交易”,但所受的刑罚却是不同的。这样的规定不利于本条的整体统一与协调。

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[5] 高铭暄,赵秉志,黄晓亮,袁彬.《刑法修正案 (七)》罪名之研析 (下)[EB/OL].(2009-03-25)[2009-04-11].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&Program ID=10&pk ID=22392&keyword=

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D414

A

1007-4937(2011)01-0164-05

2010-10-14

王晓明 (1976-),女,安徽灵璧人,博士研究生,从事刑法学研究;朱建华 (1956-),男,江苏阜宁人,教授,博士生导师,从事刑法学研究。

〔责任编辑:杨大威〕