法律拟制及其改进思考

周一平

摘 要：法律拟制是将两类不同事实赋予相同的法律效果，既能适应社会需要，又能体现法律基本价值之目的的立法方法，根本目的在于追求社会公平与正义。其基于调和不断发展的社会现实与相对稳定的法律制度两者的矛盾而出现，具有合法性、合宪性，在我国各部门立法中均有运用，集中体现着我国宪法的精神与社会主流价值追求。但是，立法上我国对法律拟制尚无系统的限制性规定，容易导致拟制不当的情况出现，违背拟制初衷，造成司法混乱。所以，在立法过程中要限制拟制主体随意扩大，严格遵守立法原则，遵循必要的程序，这对法律拟制目的的实现和作用的发挥极其重要。

关键词：法律拟制；公平与正义；立法方法；改进

中图分类号：D90文献标志码：A文章编号：1002-7408（2011）09-0084-03

一、法律拟制的要义及其正当性解析

（一）法律拟制的要义

对法律拟制的认识及理解，在不同的发展和演化阶段，有着不同的观点、不同的看法。梅因从社会、历史发展的角度看待法律拟制，认为法律拟制是“用以表示掩盖、或假装掩盖一个事实的任何假定，即一条法律规定已经发生改变，它的文字虽没有变化，但其运用却改变了这一事实。”[1]梅因对法律拟制的阐述，实际上是将法律拟制作为纯粹的技术性的操作方法，忽略了法律拟制本身所应具有的价值，未能正确地理解法律拟制的本质和内涵。实证法学派代表人物疲·莱尔歇认为：“法律是国家主权者意志的象征，立法者可以将任何虚拟的事物放进拟制内。”这一观点，扩大了法律适用范围，使法律拟制相对于司法适用更具影响力。而新自然法学派的人权价值论认为，对于法律拟制不能以孤立的、以偏概全的眼光观之，既应看到法律拟制的工具价值，又要看到法律拟制的内在意蕴。主张在社会认同的基本价值理念指导下进行法律拟制，以确保权力行使的正当性与合理性，维护社会基本的公平、正义和人的尊严。

基于上述观点，本文将法律拟制归纳为，它是借助现有的法律概念、法律规范去解释社会生活中出现的新情况、新问题，从而将两类不同的事实赋予相同的法律效果，既能适应社会需要，又能体现法律基本价值之目的的一种立法方法。

对于法律拟制我们可以从以下几个方面把握其要义：

1.法律拟制是一种立法方法。法律拟制和法律解释一样，都是为弥补法律的缺陷与不足，从技术上维持法律的稳定与权威，以保正它能更好地与社会需要对接，并对社会关系及时、有效地进行法律调整的一种立法方法。

2.法律拟制的存在要件。首先，法律拟制可以说是把某一事实A视为另外一种事实B，其前提是A事实与B事实均已存在，同时也要求A事实与B事实不一致，这才有拟制的必要。A事实作为法律拟制的前提条件，包括法律规范和法律概念两种。这里包括两层意思：第一层意思是，之所以要求是法律概念与法律规范，是因为如果只是事实，而没有法律对其加以规定，那只能是法律创设而不是拟制。例如，法律规定了自然人这个概念，当社会发展到一定程度，随着社会组织更多地参与到市场关系中，赋予其权利主体和义务主体的资格，以保证市场经济的发展和交易秩序的安全有序，这就需要法律对其进行规范，将其拟制成法人，从而达到适用原法律规范或法律概念的目的。如果没有自然人这个法律概念，就不需要拟制法人。第二层意思是，法律拟制不能改变法律规范发生作用的范围，原条文的法律概念、法律规范的适用范围不能有改变，变化的只能是另一事实，也就是：法律不变而事实变。其次，法律拟制必须受到法律的严格限制，法律上若无明文规定或从法律现有原则、精神与法律中不能推导出具体依据的，则不能进行“拟制”。

3.法律拟制的目的必须是正当的、以实现公正为旨要。法律拟制是无害，甚至是有益的。法律拟制具有内在价值，并非纯粹技术性的操作手段或者操作方法。因为，法律拟制也分享法律的效力意义。如果将法律拟制看做纯粹技术性的操作方法，忽略了法律拟制本身应具有的价值，这样就难以保证法律拟制不与社会公平、正义等基本价值理念背道而驰，从而可能使法律拟制最终沦为统治者通过合法方式剥夺或限制公民基本权利的手段。

4.法律拟制不允许反驳。所谓不可反驳是指在拟制的适用效果上，当结论性的结果出现时，就无法回避了。因为，这是已经从一个不是A的事实发展成为适用于A法律概念或法律规则的法律事实了。不容反驳，不可推翻，不以事实为转移，是法律拟制的根本属性。這是法律拟制与法律推定最大的区别，法律推定的正当性在于常态联系的不被推翻，但是允许抗辩。

（二）法律拟制的正当性透视

法律拟制实为其背后所隐含的形式正义法治观与实质正义法治观的冲突，突显着对法律的价值目标之间矛盾关系的处理等一系列法学基本问题的争议。那么，集争议于一身的法律拟制正当性何在？其一再被适用的理由又何在？

在西方法治观念中，尤其强调“良法”，而“良法”不仅来自“众人”的智慧，还来自“神明”的指引。为什么苏格拉底会死，是因为古希腊民主政治中对神的态度不允许他对神不敬，要是在现在的社会就不会出现这样的情况。这里的对“神明”的指引，不是唯心主义，而是法律的制定要符合自然法则。也就是说事物的构成与法律结果之间的关联完全不是基于制定法或立法者的意志，而是建立在某种事情的本性上。当符合了自然法则，内容也就具有了正当性，法律拟制正是如此。而法律拟制在现行的法律适用正当性来自其合法性、合宪性。

在立宪主义国家，宪法作为一种价值秩序，它是以尊重个人为原则及以此为基础的人权体系，它是社会生活的基本价值体系，是国家法律秩序的基础和最高准则。法律拟制作为一种立法方法，和其他的立法方法一样，以宪法体现的价值作为指导，始终贯穿民主与人权思想。法律拟制为了应对社会生活的变化，满足某种社会特定需要，以社会主流价值为指导，以实现公正、平等、维护人权为旨要，其基本出发点在于法律与需要之间的平衡，这是法律拟制的正当性所在。

二、法律拟制在我国的表征及意义

（一）法律拟制在我国法律中的具体运用

我国现行法中很多都运用了法律拟制立法技术。如《民法通则》第11条第2款规定：十六岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。《合同法》第45条第2款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。最高法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第70条：生效的法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案的依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序予以纠正后恢复诉讼。[2]就是说，审理案件的法官即使有理由，有证据证明那个作为证据使用的判决书的判决是错误的，法官也不能将该判决书丢在一边，它仍必须采纳该判决书作为证据，直到通过法定程序撤销了那个判决。《刑法》第153条第3款走私普通货物、物品罪中多次偷逃应缴税额应累计计算的规定；第362条关于旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为犯罪分子通风报信、以窝藏、包庇罪论处的规定等。[3]这都是法律拟制灵活适用的体现。一般地，法律拟制通常使用“视为”、“以……论” 的用语将其拟制性表示出来。但并不是所有含有视为的，都是法律拟制。如《合同法》第15条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。[4]商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。这种情况是当当事人为意思表示或者意思表示不明确时，拟制有某种意思表示存在或将不明确的意思表示拟制为有特定内容。该条款其实是推定，两个事实的假定是基于常态联系，因而可以反证和推翻。

（二）法律拟制的意义

既然法律拟制在各部门法中都有运用，那其意义何在呢？

我国刑法的立法拟制，可以分为四种类型：第一类属于违法数额的拟制，第二类属于违法行为的拟制，第三类属于犯罪行为的拟制，第四类是主体身份的拟制。对于犯罪行为的拟制是最能够体现我国刑法立法的精神和立法原则的。我国刑法第238条第3款非法拘禁罪转化为故意伤害、故意杀人罪，第247条刑讯逼供罪、暴力取证罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪，第248条规定虐待被监管人罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪。这几种法律拟制的罪名，体现了我国法律背后体现的政治指导思想和不同的立法原则。法的历史类型是与社会形态相联系的，是依据法所赖以存在的经济基础，及其体现的国家意志性质的不同而对各种社会的法律制度所做的分类。社会主义法律制度建立在社会主义公有制经济关系之上，它所体现的国家意志来自于工人阶段及其领导下的广大人民，与代表少数剥削者意志和利益的法律制度有着根本的差别。[5] 我国立法坚持的主要原则是，抑强扶弱，坚持保护弱势群体合法利益。扶弱是中华民族的传统美德，也是中华文化大同意识的体现，深为老百姓所赞许。发生以强凌弱，以势压人者，会有路见不平拔刀相助者。抑强扶弱也是符合现代理念的，现代社会的发展基石就是公平、平等、公正的价值理念。在立法活动中坚持保护弱势群体的合法利益，既符合民众心理，也不违反法律精神，还符合人民利益至上的要求。只有有效地保护弱势群体的合法利益，才能有效地解决纠纷，促进社会财产关系的平衡，促进社会和谐，促进社会的公平正义，达到社会效果和法律效果的统一。弱势群体与强势群体是相对而言，比如，行政机关与行政相对人，非法拘禁罪、虐待被监管人罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等犯罪主体都是行政机关及行政执行人，通过加大相应罪名的刑罚程度，打击行政机关及行政执行人的犯罪行为，更能保护弱势群体的合法权益。

刑法第289 条规定的聚众“打砸抢”罪转化为抢劫罪，聚众斗殴犯罪转化为故意伤害罪、故意杀人罪等扰乱公共秩序类罪，这符合立法的原意。聚众斗殴罪是从1979年《刑法》的流氓罪中分离出来的。《刑法》第160条规定，聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪归入扰乱公共秩序类罪，强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪归入侵害公民人身权利、民主权利类罪。取消了口袋罪，贯彻了罪刑法定原则，突出了打击扰乱公共秩序犯罪的重点。这些犯罪行为虽然表面上使公民的人身和公共财产受到损害，但它的本质是公然藐视法纪，扰乱公共秩序。刑法将聚众斗殴致人重伤、死亡的，从聚众斗殴罪中分离出来，规定按照故意伤害或故意杀人处理，体现了立法机关划清此罪与彼罪的界限，准确惩罚犯罪的意图，体现了对转化处理的态度，也进一步体现了法律拟制在立法中的作用与意义。

具体来讲，聚众斗殴罪其转化具有本质上的意义，并非一般的客观事实和主观故意的转化，而是聚众斗殴行为本身具有多重的犯罪属性，聚众斗殴行为本身具有公共性、群众性、突发性和暴力性等特征，任何人难以预料并且控制整个事态的发展过程。聚众斗殴者的心理态度，包括扰乱公共秩序，伤害他人身体、剥夺他人生命的概括故意，完全由犯罪客观方面实际造成的后果决定最终成立何罪，如果客观方面未造成人员伤亡，则单纯符合聚众斗殴的犯罪构成，首要分子和积极参加的人构成聚众斗殴罪。如果客观方面造成人员伤亡或轻伤，则不仅符合聚众斗殴，而且符合故意伤害的犯罪构成，但由于聚众斗殴罪的处罚比故意犯罪轻伤罪的处罚重，所以，聚众斗殴罪造成轻伤的后果，仍只定聚众斗殴罪，属于想象竞合犯。如果客观方面致人重伤或者死亡，不仅符合聚众斗殴罪，且符合故意伤害重伤或故意杀人的犯罪构成。手段行为与结果行为分别触犯聚众斗殴罪与故意杀人数个罪名，属于牵连犯。由于故意杀人罪比聚众斗殴罪的刑罚重，所以按故意伤害或故意杀人罪处罚。

三、法律拟制存在弊端及其改进之思考

（一）法律拟制存在的弊端

很多法学家不支持法律拟制的适用，如边沁认为，法律拟制是“最邪恶、最低级的谎言”。[6]在英国法中，拟制是一种扩散于每个血管之中的梅毒，将其腐败原则带入法律机体的各个部分。这并不是无道理的，因为拟制本身存在着缺点。

法律拟制存在着先天缺陷，不管对法律拟制如何粉饰，都抹不去他谎言的本性，谎言当然不是真言。法律拟制不当容易背离法律的内在价值。不仅在平等主体间权利义务配置中有所体现，更重要的是涉及官方利益的立法配置立法。有观点认为：法律拟制其实就是官方的法律规避。官方本来就是强势群体，如果法律拟制的适用再作为官方的利益的保护伞，那行政相对人的利益就无法被保护了。如我国刑法对属于违法行为的拟制，拟制不当就会扩大行政机关的权力，损害行政相对人的权益。更甚者，放大了国家权力对公共利益的影响，甚至限制与剥夺了公共利益或其他社会主体的利益。

法律拟制容易引起司法上的混乱。在现行法律中，“视为”、“以……论” 的用语将其拟制性表示出来。前面提到并不是所有的都是法律拟制，但是有的则是注意规定，必须依照其在法律体系中所处的位置才可以分清其性质，才能对其法条加以适用。而在对于某一规范条文本身的性质作出是否属于注意规定或法律拟制的判定时，需要仔细斟酌、拿捏。一方面要結合刑法总则的概括性规定，按照刑法关于犯罪的基本理论来进行分析和判断；另一方面，还要从刑事立法的层面来判断，从反面思维逻辑来确认其究竟属于何种类型范畴。这也增加了刑法规范适用的难度和复杂性。

最为重要的是，法律拟制的存在会造成司法解释的困难。法律拟制的特点在于：将原本不同的行为赋予相同的法律效果，从而指示法律适用者。如刑法，即使两种行为所侵犯的法益不完全相同，也应依刑法的相关规定作出同样的处理。即对于法律拟制，不用依犯罪构成要件理论解释，而是只需按照该拟制规定所使用的用语的客观含义进行解释即可，此有违通常的犯罪认定解释理论。

（二）法律拟制改进之思考

立法上法律拟制相对于司法适用上的法律拟制影响更大，司法适用上只是个案的运用，而立法法律拟制是普遍适用，它过分夸大了法律可以拟制的范围，将拟制行为的边界无限延伸，很容易违背法律实质正义的基本价值。如果不保证法律拟制的内在价值，那它带来的危害就更大，对正义、公平价值理念的破坏力就更强。因此，完善法律拟制相当重要。

首先，对立法拟制主体要严格限制，在此立法主体主要指全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。该立法主体相对于其他的立法主体既庞大又具专业性，比较能保证立法的科学性。立法主体在不同部门法的拟制时应区别对待，特别是刑法的拟制，比起其他部门法要更加谨慎。刑法作为社会保护的最后一道屏障，其相应的刑罚是涉及人的人身自由与生命，具有不可恢复原状的特性。根据宪法和法律，制定行政法规的国务院和制定地方性法规的省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会都无权适用立法拟制。另外，立法解释和司法解释都无权拟制。法律拟制存在着一定的风险，因此拟制要严谨。对于一般的法律法规的制定都要严格进行，发展未成熟的立法拟制更需要谨慎适用。

其次，立法过程必须坚持法治原则、民主原则、科学原则，这是法制现代化的前提和基础。不同原则对立法的影响也自然不同，而每一个政府都应该把平等、自由、正义、良好的道德作为立法维护的目标。[7]科学的立法要求以现实的社会环境为背景，以发达的立法技术为手段，以保障市民社会的充分自由为目标，而这一切都需要以先进的立法理念和立法意识为前提。现行《刑法》中罪刑法定原则的确立，废除了以社会本位价值观为理论基础的法律类推，法治理念和人权理念在刑法中得以充分体现，科学的立法逐步形成。法律拟制要以我国的主流价值为指导，法的价值是法律拟制的精神，是其生命所在。兼顾拟制无害原则,等值性原则,公众认同原则,拟制谦抑性原则,尊重成熟刑法理论原则,讲求实效、方便司法原则等。

最后，改进法律拟制的审查与监督。按照《立法法》规定，我国法律规定审查程序采用的是以被动审查为主，辅以主动审查的设计。被动审查是一种事后的审查方式。由于法律拟制体现立法强烈的意志性、决断性。如运用不当，就有可能破坏法治原则。因此，对这类立法的监督措施，应有别于其他的立法，不妨设置主动审查为主，对超越职权范围，违背立法目的的法律拟制，应依法撤销或改变。要建立必要的拟制性条款监督、质询、不当拟制废止程序等。对于拟制性条款要特别监督，防止立法拟制损害公民的权益，破坏社会的公正与平等。

参考文献：

[1][英]亨利·萨姆奈·梅因.古代法[M].北京：九州出版社，

2006：35.

[2]梁慧星. 裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003：97.

[3]周京英. 刑法分论[M].广州：暨南大学出版社，2007：290.

[4]胡爱国.民法[M].北京：中国政法大学出版社，2008：293.

[5]张文显. 法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：

177-193.

[6]刘风景.判例的法理.[M].北京：法律出版社，2009:198.

[7][英]吉米·边沁.立法理论[M].北京：中国人民公安大学出

版社，2004:18-20.

[责任编辑：黎 峰]