执行性地方性法规突出地方特色的实践与探讨

钱兴林

地方性法规如何突出地方特色，一直是地方立法中久议不衰的话题。尤其不同于自主性和先行性立法，执行性的地方性法规，因为有直接的上位法，如何突出地方特色，难度更大，也更受关注。本文结合近年来的立法实践，仅就法律授权之外的执行性地方性法规如何突出地方特色，作了一些研究和探索，主要谈细化、补充、扩展三个问题。

一、在细化上突出地方特色

制定执行性的地方性法规，一提到突出地方特色，首先想到的是对上位法的细化。那么何为细化，细化的目的是什么呢？所谓细化，就是对上位法已有的规定，结合本地实际作出更加具体的规定，其目的是增强执行上位法的操作性。那么细化的路径在哪里呢？

（一）对制度规定进行细化。凡制定法律、法规，为了调整经济社会关系，保证权利和义务、权力和责任的实现，都要进行一些必要的制度设计。这些制度的设计，有的很具体，也有的因为我们国家幅员辽阔，各地经济社会发展不平衡，情况各有不同，使一些制度的规定比较原则。在制定执行性地方性法规时，对这些比较原则的制度性规定进行细化，就能够较好地体现地方特色。如，妇女权益保障法规定“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会的代表中，应当有适当数量的妇女代表”。这是一项非常重要的制度性规定，但又比较原则，选举中如何保证妇女代表的数量，具体操作时就比较困难。为了解决这一问题，辽宁省在制定实施妇女权益保障法规定时，作出了“各级人民代表大会换届选举时，妇女代表候选人应当不低于提名人数的28%”的规定，将上位法的这一制度进行了细化，进而增强了执行上位法规定的操作性。又如，应对突发事件，第一时间报告信息，第一时间获取信息，对于及时有效地处置突发事件极为重要。为此，国家突发事件应对法规定，地方各级人民政府应当按照国家有关规定向上级人民政府报送突发事件信息。怎样才能按照国家法的这项制度要求，保证信息上报及时、准确、畅通、便捷，做到信息不迟报、不谎报、不瞒报、不漏报。辽宁省在制定突发事件应对条例时规定，各级人民政府及其有关部门、专业机构，建立监测点，基层自治组织、企业事业单位及其信息员组成信息报告网络；还作出了省、市、县人民政府及其有关部门三个层级二条路径的信息报告制度，使突发事件信息报告制度清晰、明确、具体。这部条例还对上位法的预防制度、指挥关系等制度进行了细化，使这部条例作出了许多有特色的规定。可以说，从制度性规定细化出的内容，一般都是比较重要的规定，地方性法规的许多亮点就出自这里。

（二）对行为性规定进行细化。对行为的细化，是制定执行性地方性法规最为常见又不太好把握的问题，特别是涉及行政处罚的行为，处理不好，很容易出现增设行政处罚行为的问题。在多年的立法实践中，我们基本形成了这样两点共识：

一是在直接相关行为上进行细化。这种直接相关的行为，应当是与上位法相关规定有着内在联系，是从上位法的相关规定中派生出来的行为，可以说是一种纵向延伸式的细化方法。如不允许未成年人进入游戏厅、网吧，同样也不得招用未成年人在游戏厅、网吧工作。又如，偷井盖不行，那么回收偷来的井盖也不行。再如，给畜禽注水不行，那么为屠宰注水的畜禽提供场所也不行，再延伸下去，销售注水的畜禽产品也不行。这些都属于这种类型的细化。

二是在后果相同的类似行为上细化。这种行为上的细化，是指地方性法规规定的这一行为，上位法虽然没有规定或者没有列举，但上位法中却有性质相同或者相类似的行为规定。地方性法规规定的这种行为与上位法中的性质相同或者相类似的行为，会产生同样的行为后果，可以说这是一种横向类推式的细化方法。如，擅自移植树木与上位法规定的擅自修剪树木，通过槽车、储水罐等运输工具或者容器倾倒水污染物与上位法规定的私设暗管排放水污染物 ，就是在性质相同或者类似行为上的细化。

（三）对处罚幅度进行细化。这种细化，是执行上位法非常需要，也是相对比较容易把握的问题。目前辽宁省制定执行性地方性法规时，对处罚幅度都力求细化，尽量缩小幅度，以增强操作性。有些法律、行政法规，对罚款数额的规定，有很大的幅度，经常有十倍，甚至二十几倍的幅度，不仅不好操作，而且极易造成执法的随意性。如何进行细化，我们认为，主要是注意根据违法行为造成的后果的危害程度，确定相对适度的罚款数量，能不留幅度的就尽量不留，难以确定具体罚款数量的，也尽可能地缩小幅度。这样，不仅可以增强法规的地方特色，还可以减少自由裁量权。

二、在补充上突出地方特色

“补充”一词，《现代汉语词典》的解释是：原来不足或有损失时，增加一部分，或者在主要事物之外追加一些。制定执行性地方性法规中的补充，应当是在出现上位法已对主要规范作出规定的情况下，根据实际情况和需要，地方作出的拾遗补缺性的规定。这种补充不同于细化，细化是在上位法有规定或者有类似规定的前提下实现的，而补充通常是在上位法在这方面没有具体规定的情况下而作出的规定。执行性的立法，在补充上要十分慎重，防止出现违背上位法精神、随意补充的现象。这种补充要特别注意把握以下两点：

（一）根据上位法的立法精神进行补充。这是指上位法虽然没有作出这方面的规定，但其立法精神、立法意图，已经作出了导向。地方可以根据上位法的指向，作出一些补充性的规定。如，为了保证城乡规划的实施，城乡规划法对各级政府及其有关部门、各级地方人大对城乡规划制定和实施的监督，作出了规定。辽宁省在制定城乡规划法实施办法时，根据城乡规划法关于加强各方面对城乡规划编制、实施、修改监督，确保规划严肃性的立法精神，为了发挥新闻媒体的监督作用，作出了“城乡规划主管部门及相关单位和人员，应当主动接受和配合新闻媒体对城乡规划实施情况的舆论监督”的规定。这一规定补充了舆论监督的内容，是符合上位法立法精神的。又如，农民专业合作社法没有对电力部门如何支持农民专业合作社生产经营活动作出规定，辽宁省在制定农民专业合作社实施办法时，根据上位法中鼓励和支持社会各方面力量，为农民专业合作社提供服务的导向，作出了“电力部门对农民专业合作社的生产用电，按照农用电价收取费用”的规定。这样的规定，虽然是拾遗补缺，但其价值却很大，特色明显。

（二）根据中央的决策、政策进行补充。一般情况下，地方是在上位法实施一段时间以后，才根据需要和条件成熟情况，制定执行性的地方性法规的。这就出现了一种情况，就是一些法律、行政法规出台后，由于时间的推移，情况的变化，中央新近作出的一些决策，制定的一些政策，很可能涉及有关法律、行政法规所调整的事项。这些决策、政策中的一些内容，虽然上位法中没有规定，但却对这一事项的发展方向和趋势，作出了指向，对加强这方面的工作提出了要求。我们在制定相关的执行性地方性法规时，可以根据中央的有关决策、政策，其中也包括地方党委、政府根据党中央、国务院的决策和政策而制定的政策和实施意见，作出一些补充性的规定。往往这方面的补充性规定，不仅有地方特色，而且更具有前瞻性。例如，关于人民政府如何加大公办幼儿园的投入，加强对社会兴办的幼儿园的监管，防止收费高、收费滥的问题，社会反映十分强烈，未成年人保护法对这些方面并没有明确规定。但是，2007年6月，也就是未成年人保护法修订半年后，辽宁省人民政府根据国务院关于幼儿教育改革与发展指导意见出台的《关于学前教育改革与发展的意见》，对加强公办幼儿园建设和强化对社会兴办的幼儿园的监管，提出了具体意见和要求。2009年，辽宁省在制定实施未成年人保护法规定时，根据国务院和省人民政府关于加强幼儿教育的政策意见，作出了“省、市、县人民政府应当加强公办幼儿园和托儿所建设，保证幼儿教育经费投入，全面提高幼儿保育、教育质量；加强对社会力量举办的幼儿园、托儿所的指导和监督，保证学前教育健康发展”和“教育主管部门会同财政、价格主管部门加强对幼儿园、托儿所收费的监督管理”的规定。又如，修订后的邮政法，对快递企业仅就其经营活动作出了规范，没有涉及政府支持其发展的内容。之后，2009年国务院就支持物流业的发展出台了一系列政策。我们在修改《辽宁省邮政条例（修订草案）》时，认真研究了国务院《物流业调整和振兴规划》及省政府的相关配套文件，认为，快递物流是当今和将来经济社会发展及人们生活中非常重要的一个行业，但它又是新兴的，处于发育之中的行业，政府应当给予支持。为此，在修改草案时，我们提出了各级人民政府及其有关部门应当采取有效措施“鼓励、支持快递行业发展，规范快递服务行为，推进快递物流体系建设”的意见，在审议中得到了常委会组成人员的认同。

三、在扩展上突出地方特色

这里所说的扩展，不同于细化，也不同于补充。它是在上位法一条或者一款，甚至一项规定的基础上，扩展制定成一部完整的地方性法规的立法方式。如《辽宁省合同监督条例》《辽宁省地下水资源保护条例》，就是分别依据合同法、水法中的一条规定，扩展制定而成的。《辽宁省反窃电条例》，是根据电力法的一款规定制定的。扩展，特别应当注意以下三点：

（一）把握扩展的限度。我们这里讲的扩展，应当是在能够扩展，而又需要扩展的情况下进行的立法。可以理解为，是在不涉及国家专属立法权的前提下，地方为了保证上位法规定的执行，且又具备了立法条件的情况下进行的扩展。所以，扩展应当是有条件的。如，农村土地承包法第五十一条第二款规定：“因土地承包经营发生纠纷，在当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的情况下，可以向土地承包仲裁机构申请仲裁。”但申请仲裁的具体程序和办法，却没有进一步作出规定。辽宁省在土地承包经营活动中也经常出现需要仲裁的纠纷案件，但由于缺少具体的办法，实践中许多需要仲裁的案件，得不到及时处理。因此，许多方面提出了省人大常委会应当制定土地纠纷仲裁方面法规的建议。虽然制定这方面地方性法规的要求很强烈，但我们认为，仲裁制度属于国家的立法权，地方不能涉及。所以一直没有立项，并且经说服解释，也得到了有关方面的理解。这个例子说明，虽然关于土地仲裁的规定，上位法中只是在一款中有这方面的内容，实践中也确实需要作出更加全面、具体的规定，但这一事项属于国家的立法权限，地方不能制定地方性法规。

（二）作出创制性的规定。这种执行性的地方性法规所调整的事项，是在上位法没有作出全面规范情况下制定的，只要把握上位法有关规定的精神，在地方立法时，可以根据执行上位法的需要，结合实际作出创制性的规定。这样的地方性法规容易有地方特色。如，合同法第一百二十七规定“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共的违法行为，负责监督处理”。合同法共一百四十八条，关于工商等行政管理部门对合同违法行为进行监督处理的内容，只作了这样原则性的规定，至于什么是利用合同危害国家利益、社会公共利益的行为、对违法行为如何查处以及处罚等，都没有具体规定。在建立社会主义市场经济过程中，由于市场发育不够成熟，利用合同危害国家利益、社会公共利益的行为大量存在，很有必要进行合同监督方面的立法。因此，依据合同法的这条规定，根据合同监督工作的需要，结合辽宁省实际，2001年11月制定了《辽宁省合同监督条例》。这个条例依据合同法赋予工商行政管理部门及其他行政管理部门对合同监督的职权，就利用合同危害国家利益和社会公共利益的具体行为，工商行政管理部门和其他行政管理部门对涉嫌违法行为进行查处的职权以及法律责任等，作出了20条创制性的规定。这部地方性法规，解决了合同监督中迫切需要解决的问题，有效地保证了合同法在本省的执行，非常有地方特色，得到了全国人大常委会法工委的肯定。这样的立法，辽宁省较大的市也不少。如《沈阳市城市房屋租赁管理条例》《大连市出租车驾驶培训管理条例》《鞍山市企业工资集体协商条例》《抚顺市基础教育投入条例》以及本溪市2011年准备制定的无规定动物疫病区管理条例等，都属于这一性质的立法。

（三）可以设定行政许可、行政处罚。谈到这一点，有必要重温一下行政许可法和行政处罚法有关地方性法规设置行政许可和行政处罚的规定。行政许可法第十六条第四款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”行政处罚法第十一条第二款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”需要注意的是，这里讲的执行性的地方性法规，是通过对上位法中的一条、一款或者一项规定的扩展而制定的一部完整的地方性法规，它所依据的上位法的这一条、一款或者一项的规定，不能也不会是行政许可或者行政处罚的规定。这种通过扩展而制定出的地方性法规，不仅名称与上位法不同，其内容也基本是创制性的。所以，在这种情况下根据执行上位法的需要，设置行政许可、行政处罚，是不违背行政许可法、行政处罚法规定精神的。如，《辽宁省合同监督条例》《辽宁省地下水资源保护条例》，不仅设置了行政许可，也设置了行政处罚，《辽宁省反窃电条例》设置了行政处罚。

（作者系辽宁省人大常委会法制工作委员会主任）