我国公共产品特许经营的现状与立法问题——以水务行业为例

陈惜 孙正基 田青 （天津港保税区水处理新技术产业化基地 天津300191）

我国公共产品的特许经营建设从21世纪最近10年进入快速发展轨道，仅2009年国家就划拨4万亿的财政拨款用于扩大内需，其中很大一部分用于建设及改造全国各地的基础设施。[1]然而，各种难题接踵而至。在国外，公共服务的民营化往往会造成其价格的大幅降低，从而受到公众的理解与支持，改革比较顺利；而在我国，公共事业体制正处于政府计划式向市场调控式的过渡时期，各种原材料、电力、交通、能源与水资源的价格还处于政府定价而非市场调控的阶段，区别于政府不计成本连年补贴的定价模式，由市场主导的公共产品的真实成本正走在逐渐成形的过程中。因此，我国目前的公共事业改革呈现一边“市场化”一边“提价”的“中国特色”，导致此类改革面临巨大的公众阻力。在这种复杂的情况下，改革的步伐与节奏都显得尤为重要，照搬西方模式是行不通的。[3]本文将从公共事业问题与立法现状入手，探讨中国基础设施特许经营领域存在的法律问题，并提出可能的解决方案。

1 我国水务公共产品特许经营的现状

公共服务民营化改革，公共部门需要私营部门的资本、融资渠道与服务经验；而私营部门则需要公共部门由行政管理者身份而产生的垄断、市场与公信力。双方各取所需，其合作成果是长期稳定的，并具备相当程度的公信力。[4]

然而在我国，主场竞争的主体尚不成熟，其支撑体系亦不完善。加之许多行政者对于其自身的定位并不明确，不将公共产品的特许经营看作公私合营，而通常将其认定为“行政许可”，因而使许多特许经营项目的长期稳定性受到极大影响，政府任意将特许经营权收回，或以此为威胁，提出超出一般特许经营权利的要求。[5]

正由于上述市场竞争机制与市场化转型的不完善，导致业内多数较活跃的主体或多或少都具有一定官方色彩。[6]由于各个主体背后的部门不同，使得特许经营项目的谈判，往往变成政府部门的互相博弈，这也使被管制者有了各个击破的机遇。[7]并且，由于执法者与被管制者通常有一定利益纠纷，使得执法者本身的角色逐渐偏离捍卫公共利益的目标，而更多地追逐私利。[8]据此，官方利益集团势力过度膨胀，行业游戏规则也发生扭曲。这一切源于目前的立法现状，政出多门，职责交叉，监管不明，给了利益相关者许多操作空间。[9]

2 水务行业公共产品特许经营立法现状

20世纪90年代中期开始，国务院有关部门和地方政府相继发布了一些规章和规范性文件，用以规范公共产品特许经营活动。[10]1995年1月，原对外经济贸易合作部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》；1995年8月，原国家计委、电力部、交通部联合发布了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。[11]这两个《通知》构成了指导我国早期BOT项目试点工作的主要依据。[12]此后，我国几个主要城市，如北京、天津、深圳，先后以地方性法规、规章形式发布了基础设施特许经营管理办法，明确规定了公共产品的市场化改革方向。[13]2004年3月，建设部以规章形式发布了《市政公用事业特许经营管理办法》，对城市公用设施特许经营项目的建设、融资方式、经营、管理等进行了规范。

将全国中央及地方与水务行业特许经营有关的法律法规搜罗整理，统计列表。法律法规全部来源于我国各级政府部门网站。[14]主要可分为以下几个方面：

2.1 中央级水务法律法规

以法律渊源为标准，目前现行的特许经营领域中央级法规可做如下分类：[15]

2.1.1 在直接针对水务行业公共产品特许经营的方面见表1、表2。

表1 建设部关于水务行业特许经营的法规

表2 各部门规范水务行业特许经营项目的运营管理法规统计

2.1.2 在并非直接针对水务行业公共产品特许经营，但项目的实际运作中会涉及到的几个主要方面，如成立项目公司、公共产品的定价及纠纷的解决等，选出其中比较重要的3个项目，列表统计如表3～5。

表3 规划、土地及环评方面

表4 建设、招投标及政府采购方面

表5 价格方面

2.2 全国各省、市、自治区关于水务行业的法规汇总（见表6）

我国在公共产品特许经营领域尚无直接的专项立法，相关法律问题的解决仅依靠中央及各级地方法规中与特许经营有关的法条。并且，只有在特许经营项目的运作过程中涉及的诸如投标、建设、项目公司、财务等一般方面才有相应立法，其中为公共产品特许经营开辟独立章节的几乎没有。[16]

3 公共产品特许经营活动立法问题分析

根据上面图表，不难看出我国水务行业公共产品特许经营领域的立法中存在以下问题：

表6 全国各省、市、自治区的关于水务行业的法规汇总

3.1 法规效力级别过低

直接针对特许经营项目的法规效力级别普遍偏低，而其他方面诸如规划和招投标的法律体系相对要完善得多，许多相应的地方性法规在级别上甚至高于建设部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》，这直接导致了应用上的混乱。在创设规则、规范当事人行为、追究法律责任等方面存在诸多限制，难以充分保护民营企业合法权益，亦无法促进特许经营市场的形成，给各地政府造成操作上的困难，也给行业投机者许多可乘之机。

3.2 法规条文相互矛盾

矛盾不仅体现在立法的层次上，法规条文本身也存在许多问题。多个部门的同级别条文互相冲突，如建设部、水利部、农业部、国土资源部、发改委、国家环保总局、国务院办公厅以及各地地方政府都有各自制定的对公共产品特许经营活动的规范，这些平级部门与交叉条文各自为政，其各自的标准全国范围内也无法统一，给监管者与被监管者都带来许多麻烦。

3.3 相关规定较为原则

对特许经营协议（合同）各方的权利义务、项目授予、价格管理、纠纷解决、项目移交等内容缺乏明确规定，实践中可执行性不强，与基础设施建设投资额大、回收期长、投资沉淀性强的特点不相适应。

3.4 规定之间不衔接

许多规定都是下达该规定的监管者从自身角度出发，且许多都只能适用于部分种类的公用产品，没有系统性，使得被监管者无所适从，这无疑加大了其投资运营的风险。

3.5 名称不统一

许多特许经营活动中会出现的名词，没有统一的称呼，不同部门和地方的法规各自有不同的规定，造成法规应用更加混乱。

4 公共产品特许经营活动立法问题的政策建议

4.1 完善法律框架

首先要解决的是立法层次问题。应由全国人大常委会尽快通过关于公共产品特许经营领域的专门法律，用以统一目前各级别法规各自为政的情况。同时，尽快建立合理统一的协议（合同）签订指南，使具体项目的展开有规则可依。

4.2 正视政府在特许经营项目中的地位和作用

4.2.1 土地及其他项目前期工作 基础设施建设涉及到的土地使用权或所有权是实施项目建设的先决条件，因此，政府应保证向项目公司提供建设用地。

4.2.2 外汇汇兑保证 由于绝大多数特许经营项目并非出口创汇项目，因此，经营利润能否兑换成外汇并自由的汇出，不仅关系到投资者的投资，而且还关系到作为还本的唯一来源的投产后的收益。

4.2.3 限制竞争保证 即在某些类型的特许经营项目中，政府承诺在项目特许期内，在同一地区不再建造或建造更多的相同或相竞争的项目，以避免过度竞争引起投资者经营收益的下降。实践中，提供限制过度竞争保证已成为国际特许经营项目的一种习惯做法。

4.2.4 经营期保证 即要求政府保证项目公司的一定时期的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其他方式损害其利益。

4.2.5 名词的确定 应明确规定在公共产品特许经营领域所可能出现的诸如公用事业、公共产品等专用名词的应用，减少实际应用中的混乱。

4.3 特许经营活动立法方式的转变

关于项目公司出资时间，国际通行的公共产品特许经营项目方式要求“先注册、后出资”与我国《公司法》中确定的“先出资，后登记”的原则相冲突。在按主体立法的现行法律体制下，为国内民营部门投资公共产品特许经营造成法律上的不平等，甚至可能使国内民营部门无法在国内进行特许经营项目。

4.4 明确项目监管机制

建立统一监管模式，尽快改变目前由多个部门交叉管理的监管形式，设立专门监管部门，配合专项立法，对特许经营领域的问题进行单独监管；结合我国投资管理体制，研究提出特许经营项目的确定和审批制度，建立科学规范的决策机制。

4.5 建立合理的特许经营领域的准入制度

纵观公共产品特许经营规则较完备的地区，无不有着相对科学合理的行业准入制度，对企业的规模、经营、融资能力、技术水平等都有着一定的要求，我国也应该参考国外的先进经验，尽快建立符合中国国情的特许经营行业准入制度。

4.6 民营部门的选择

由于公共产品特许经营的特殊性，其项目运作周期长达几十年，在民营部门的选择上，政府不应只以投标价低为唯一考量，而应该与民营部门建立长期的战略合作关系，综合考虑民营部门的经验、能力、水平与技术。

4.7 完善项目移交相关规定

由于我国的公共产品特许经营开展得相对较晚，再加上特许经营本身的经营周期长，绝大多数的特许经营项目尚未面临移交问题。我国目前也几乎没有针对该项内容的法律法规。然而在国际上，项目移交是特许经营项目最容易产生问题、发生纠纷的阶段。特许期结束后的续签或者重新招标、项目评估、项目大修、人员安置，由政府负责后续的运营维护，都面临各种各样的问题。我国应该尽快根据国外先进经验，建立符合我国国情的科学合理的特许经营项目移交管理办法。

4.8 争端解决办法

针对特许经营的仲裁，我国目前不仅没有明确的专项法规，甚至已有的规范都有许多自相矛盾之处。对企业来说，一旦与政府发生纠纷，可以说是状告无门、监管无法、维权无力，而寄希望于不与政府发生纠纷，则又是不现实也不能可靠的。绝大多数与政府发生纠纷的情况，企业往往只能选择妥协。事实上，特许经营的仲裁问题，往往会涉及到特许经营项目的性质确认问题，无法确认性质，则无法选择仲裁部门。对于此，应该尽快明确特许经营项目的性质，建立合理的仲裁制度，保证公共产品特许经营项目的健康发展。■

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