对《工伤保险条例》修改征求意见稿的评论

□文/康 玲 顾莉娟

对《工伤保险条例》修改征求意见稿的评论

□文/康 玲 顾莉娟

国务院法制办公布的《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定（征求意见稿）》在社会上引起了广泛热议。笔者经认真研读，认为修改征求意见稿中有三点值得商榷。

工伤认定范围；处理程序；违法成本

2004年1月1日，国务院颁布实施的《工伤保险条例》（以下简称条例），作为一部保护职工工伤权益的重要立法，这是我国社会保险立法工作的重大突破。但是，随着我国经济社会的发展，《条例》在实施过程中出现了一些新情况、新问题。为此，人力资源和社会保障部在认真总结条例实施经验的基础上，起草了《工伤保险条例修正案（送审稿）》，报请国务院审议。国务院法制办在充分听取有关部门和地方人民政府意见的基础上，与人力资源和社会保障部等有关部门反复研究修改，形成了征求意见稿。但对其中的三处删改，笔者认为值得仔细斟酌与深入研讨。

一、工伤认定范围问题

工伤作为一种职业灾害，是指因工作过程中或者与工作有关的突发事故导致的伤害，或者因工作环境和条件长时间侵害职工健康造成的职业病。它不同于一般的伤害最根本特征，就在于它是与工作有关。以工作时间、工作地点、工作原因作为认定工伤的主要依据，《条例》规定了七种工伤情形。七种情形中公众关注度最高的是征求意见稿删去了条例第十四条第（六）项关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形，国务院法制办为此给出了六条解释理由。但是，笔者认为其中的两条理由是值得商榷的，因此这一条款不但不应删去，反而应该加以拓展与完善。

国务院法制办的第一条理由是上下班途中受机动车事故伤害的职工现在可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决，如果还要请求工伤保险赔偿，这样就会导致受伤职工可以获得双份利益甚至多份利益的不公平现象。这一说法看似正确，但却是一种缺乏理论常识的说法。在理论上，在民事赔偿和工伤保险的相互关系上存在着四种模式：选择模式，“系指被害人仅得于侵权行为损害赔偿与劳灾补偿之间，选择其一。”免除模式，系指遭受意外伤害之劳工，仅能请求劳灾补偿，而不能以侵权行为之规定，向加害人请求损害赔偿，即完全免除侵权行为人的责任，由工伤保险取而代之。相加模式，系指允许受害雇员接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付，即获得“双份利益”。补充模式，系指“被害人对侵权行为损害赔偿及劳灾补偿均得主张之，但其取得者，不得超过其实际所受之损害。”

双份利益甚至多份利益的说法指的就是“相加模式”，在“相加模式”下，受害雇员获得的工伤保险给付和侵权损害赔偿的总和可能会超过其所受的实际损害，即获得超额赔偿或补偿，受害雇员因此而增加额外收益，与“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则相违背。世界上极少有国家采取这种模式。“补充模式”是工伤补偿的现代规则，已经为众多国家的立法和理论所接受。建立补充模式的目的在于，一方面避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担，节约有限的社会资源；另一方面又可以保证受害人获得完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防功能。它是现代侵权责任制度与工伤保险制度长期磨合的产物，相对前述三种模式逻辑更为严密，也更符合社会公平正义的观念。因此，我国也应采纳国际通行规则，从代位求偿制度入手来重建“补充模式”。具体方案是，可不规定民事赔偿与工伤补偿的先后顺序，如果先民后工，自然是补差；如果是先工后民，则工伤基金或雇主应当取得代位求偿的权利。

国务院法制办的第二条理由是：“将机动车事故伤害纳入工伤保险范围，而未将非机动车事故伤害纳入范围的现行规定，导致了政策上的不平衡，各地方、各部门和职工强烈反映这一规定有失公平，要求修改。”笔者认为，职工普遍认为这一条款不仅不应取消，还应把机动车导致的伤害扩大到自行车、行人，原因有三：首先，这样修订缩小工伤认定范围，必然导致享受工伤待遇群体的相应减少，而社会保险利益具有刚性，对于职工权益通常只能做加法而不能做减法。其次，这样改动不符合社会保险扩大保障的国际趋势，国际上有不少国家将上下班途中的意外伤害都认定为工伤，很多没有将上下班途中的意外伤害认定为工伤的国家具有比较完善的社会保障体系，而我国目前社会保障体系还很不完善。再次，十多年来的实践证明，这一制度是行之有效的，贸然取消不利于保护广大职工的工伤权益；一旦被拿掉，意味着今后很长的时间内都不可能将上下班途中的意外伤害纳入工伤，这种为了实现所谓表面的公平与公正，而忽略了实质的正义，实际上是在开法制的倒车。

二、工伤认定、鉴定及争议处理程序

工伤争议一般要经过工伤认定、劳动能力鉴定和工伤待遇赔付三个阶段，每一阶段都有极为繁琐的程序。第一阶段的工伤认定是以确认劳动关系为前提，根据《工伤保险条例》第十八条规定，提出工伤认定必须提交与用人单位存在劳动关系的证明材料。若签订了书面劳动合同，劳动者只要提交劳动合同就能直接证明双方存在劳动关系；若没有订立书面劳动合同，劳动者应提供证据证明双方存在事实劳动关系；若用人单位否认双方存在劳动关系，劳动者要证明存在事实劳动关系就可能经历劳动仲裁、一审和二审程序。确认存在劳动关系后，认定机构应当自受理申请之日起60日内作出工伤认定的决定。如果双方当事人对认定结论不服，可先行政复议，对复议结果不满意，还可起诉，乃至上诉到二审法院。行政复议需要一个月，行政诉讼一审为期三个月，二审需两个月。第二阶段是劳动能力鉴定。如当事人对市级劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定不服，可向省级劳动能力鉴定委员会提出复审。第三阶段工伤待遇赔付。劳动能力鉴定之后，如果对工伤赔付发生争议的，其处理程序也是先裁后审、一裁二审。整个工伤认定、鉴定和赔付程序非常复杂、冗长，部分工伤职工难以及时享受工伤医疗费等待遇。

对此，征求意见稿在简化工伤认定、鉴定以及争议处理程序上做了两大修改：一是增加了及时报告制度。征求意见稿规定：“职工发生伤害事故后，用人单位应当采取措施使受到事故伤害的职工得到及时救治，对死亡职工进行善后处理，并应当在24小时内以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告；受到事故伤害的职工或者其近亲属、工会组织也可以以书面形式向统筹地区人力资源和社会保障行政部门报告。”二是取消了行政复议前置程序。征求意见稿规定：“在发生工伤争议时，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼。”

笔者认为，以上两大修改很有必要，但是仅靠这两处修改还不能达到简化工伤认定、鉴定以及争议处理程序的立法目的，还需要在以下方面加以简化：一是简化工伤认定程序，对认定事实劳动关系实行劳动仲裁一裁终局制度。与用人单位没有签订正式劳动合同的职工，如果出现工伤事故受到伤害，单位推卸责任为工伤认定设置障碍的，极可能走完一裁两审（一审和二审），耗时费力。实行仲裁一裁终局认定事实劳动关系的存在，能快捷推进工伤认定进程，维护工伤职工的利益；二是赋予法院根据事实直接认定工伤并且委托司法鉴定机关进行劳动能力鉴定的权力。我国工伤认定实行的是单轨制，即只有劳动社会保障部门才有认定的权力，但行政认定程序难以有效维护工伤职工的利益。因此，完全可以在行政认定程序之外赋予法院根据事实直接认定工伤并且委托司法鉴定机关进行劳动能力鉴定的权力，从而快速解决职工工伤待遇的问题；三是简化存在劳动关系争议的工伤认定程序。条例规定：存在劳动关系争议的工伤认定案件在申请工伤认定前，需要先就劳动关系进行仲裁。仲裁程序的增加，进一步延长了工伤认定程序。为了解决这一突出问题，建议修改为：对人力资源和社会保障行政部门作出的不予受理决定，可以不经过劳动争议仲裁和行政复议程序，直接向人民法院提起行政诉讼。

三、不参保用人单位的违法成本问题

我国工伤保险制度对违法单位的处罚力度过轻，客观上放任了用人单位的违法行为。《工伤保险条例》第六十条只规定了：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”除此之外，在《工伤保险条例》中找不到任何关于用人单位如果拒不缴纳工伤保险费的惩罚性条款，用人单位如果不为职工购买保险，并没有谁去强制，也无须承担惩罚责任。根据《社会保险费征缴暂行条例》，用工单位应当为本单位职工参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令限期改正，严重的处以罚款。而对于缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。责令限期改正和强制征缴，只不过是强制履行应尽义务；而罚款力度从目前的经济水平来看，恐怕很难对用人单位有所震慑。强制性的法律，就必定要有强制性的可执行性，强制性的可执行性就必定要有与违法成本的经济核算。如果违法成本很低，甚至没有，则强制性就可能成为空文。因此，应加大对违法单位的行政处罚力度，对造成严重后果的，要承担相应的刑事责任。为此，征求意见稿第二十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由人力资源和社会保障行政部门责令限期参加，补缴欠缴的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收欠缴工伤保险费的万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳欠缴的工伤保险费和滞纳金的，处上年度应当缴纳工伤保险费数额的2倍以上5倍以下的罚款。拒不补缴欠缴的工伤保险费、滞纳金和罚款的，由人力资源和社会保障行政部门申请人民法院强制执行。”

笔者认为，这样的修订很有必要，但是这种修订有纵容违法的嫌疑，即如果用人单位未依法参加工伤保险，一旦工伤发生，还能通过补缴费来抵消将发生的单位自身的工伤赔偿费，而补缴费远低于工伤赔偿费。没有发生工伤时，用人单位不缴费，一旦发生工伤再补缴，这样用人单位就可以钻空子，节约违法成本。因此，笔者认为对于这样恶意不缴工伤保险费的单位，不仅要其补缴工伤保险费，征收滞纳金和罚款，而且还应当引入“双倍罚则”制度，向工伤职工加倍支付未参保期间已经发生的工伤保险待遇，以此加大用人单位的违法成本，提高执法力度，充分保障职工的合法权益。

[1]王泽鉴.劳灾补偿与侵权行为损害赔偿[M].民法学说与判例研究（第3册），中国政法大学出版社，1998.

[2]吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[M].法商研究，2003.3.

[3]程延园.《工伤保险条例》修改意见征求稿的新变化 [J].中国人力资源开发，2009.10.232.

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（作者单位：中国人民财产保险股份有限公司四川省分公司）