浅论宪法未列举基本权利的保护

高晓光

(中国政法大学 研究生院，北京 100088)

浅论宪法未列举基本权利的保护

高晓光

(中国政法大学 研究生院，北京 100088)

权利是有层次的，权利按层次性可分为基本权利和一般性权利。宪法没有必要也不可能对全部权利进行保护，因为基本权利是人生而就有的、涉及人的本质和本质特征、关乎人的尊严和幸福的权利，并且它是不断发展的，具有不可穷尽性，宪法只是对现有的基本权利的确认和认可。因而宪法未列举的基本权利的宪法性认可和保护值得加以认真对待。

宪法;基本权利;未列举基本权利

近代资本主义社会以来，随着宪法的生成以及法治的确立，成文法国家的宪法试图在基本权利一篇中涵盖所有的公民基本权利，以期对公民基本权利的保护提供宪法依据。这种试图囊括全面基本权利的努力从未停止过，但良好的出发点毕竟因为人类社会的不断发展、人们认识能力的局限以及宪政确立的价值体系的不可穷尽性而显得力不从心。承认宪法基本权利体系的开放性、发展性和不可穷尽性是法治精神和宪政精神的应有之义。宪法只不过是确定具体基本权利的保护方式，并非未被宪法确认的权利就不是基本权利。

宪法之所以确认基本权利是因为权利是有层次的，权利按层次性可分为基本权利和一般性权利，基本权利是指权利中最为基本的最为重要的权利，即涉及人的本质和本质特征、关乎人的尊严和幸福的权利。按照自然法和自然权利理论，个体享有的许多权利都是与生俱来的，先验的，预先存在于自然界中。这些权利是先于国家的产生而存在的，宪法基本权利篇的规定只是制宪者根据一定时期的社会价值追求对其进行的发现和认可，而不是创造。基本权利来源于自然权利，而宪法只是一定时期宪政实践的总结，那么宪法条文本身所包含的基本权利本身就是不具有穷尽性的，而是不断对社会的价值追求进行归纳总结，加以确认一些当时尚未认识到而后来才被发现的基本权利，从而不断扩充这一宪法基本权利的篇章。随着社会的进步和发展，新的宪法未列举的基本权利肯定会不断生成，成文宪法的应有作用应该在于以宪政的宽容精神对此兼收并蓄，而非僵化不变。这些宪法未列举基本权利不是因为宪法的出现而存在，而是因为宪法的出现而不断发展。因为法治国家的宪法首先具有经验价值，即对过去宪政成果的总结，其次宪法所追求的价值具有非终局性。

一、国外对未列举基本权利条款的态度

1．美国宪法。1776年的《独立宣言》写道:“在有关人类事务的发展过程中……出于人类舆论的尊重，必须把他们不得不独立的原因予以宣布。我们持有这些不言而喻的真理，即人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的基本权利，包括生命、自由和追求幸福的权利……”在独立宣言的首段，起草者托马斯·杰斐逊便开宗明义地指出造物主赋予他们若干不可剥夺的基本权利，“若干”二字在《独立宣言》做出重大改动后仍然保留下来，说明了美国的先贤们对于这些基本权利的认识是一致的，即基本权利是“依照自然法则和上帝的意旨”并且不是仅仅包括生命权、自由权和追求幸福的权利。1787年的美国联邦宪法是一部授权法，即基于社会契约论而建立有限政府，立法权、司法权和行政权三权分立，互相制衡，并未直接对公民的基本权利进行规定。但是宪法修正案的前十条规定了公民的权利，被称为“权利法案”①前十条修正案于1789年9月25日提出，1791年12月15日批准，被称为“权利法案”。http://www．falvfagui．com/falv/Article/xianzhengzhuanti/200607/1015062．html，2008 年11 月20 日。宪法修正案的第九条规定:本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。宪法修正案第九条正是美国联邦宪法对未列举基本权利的一种补救性认可。但是，这一条款是对未列举基本权利的肯定性认可，而非阐明了对未列举基本权利的认定方法和标准，只是对于公民基本权利体系开放性的前瞻性认识和对于这一认识的确认。

2．德国基本法。《德国基本法》第一章即规定了基本权利(第一到第十九条)②英国1215年的《大宪章》之所以被视为世界上第一份近代意义上的宪法性文件，是因为它是一部“控权法”，而非如同古代宪法只表明君主意志下的国家制度等概念。，如同美国宪法修正案第九条一样，德国基本法在第2条第一项也对未列举基本权利做出了兜底性规定:人人有自由发展其人格的权利，但以不侵害他人之权利或违反宪法秩序或道德规范者为限。并且这些权利同已列举的基本权利一样“拘束立法、行政及司法”。应该说，德国基本法的这一规定是对未列举基本权利的确认，具有宪法上的依据性。作为未列举基本权利的来源，这一规定体现了宪法的法源性价值，并且明确的表明了基本权利的发展性。应该说德国基本法不仅详细地列举了公民享有的权利和自由，而且比较重视这些权利和自由的保障。

3．法国宪法。法国1793年宪法将1789年的《人权宣言》作为序言，公民除了享有《人权宣言》中的自由、财产、安全和反抗压迫的不可剥夺的权利外，此宪法还规定了公民的劳动权、获得社会救济权以及对侵犯人权的政府的起义权。1958年宪法又称《第五共和国宪法》即现行宪法，历经多次修改，仍然继承了《人权宣言》的内容，宪法在序言中声称:法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的《人权和公民权宣言》所规定的，并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。其实，在笔者看来，法国宪法的条文并没有对未列举基本权利做出一个概括性条款或者说是兜底性条款，而宪法序言中对《人权宣言》的肯定倒是在一定程度上给出了解释。《人权宣言》中写到:组成国民议会之法国人代表认为，无视、遗忘或蔑视人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中……我们在此看到的是对人权的确认。法国宪法条文中虽然并没有基本权利的提法，但是人权入宪也在一定程度上肯定了基本权利，并且人权条款的权利源泉功能更为强大。

4．关于不成文宪法国家——英国。以上是成文宪法国家对未列举基本权利条款的规定，下面来分析典型的不成文宪法国家——英国是如何对未列举基本权利进行规定的或者是体现在什么地方。英国虽然是不成文宪法，但是一般认为英国是宪法之母，一般认为1215年的自由大宪章是近代宪法的诞生标志。英国宪法主要由以下四个部分构成:宪章即历史法律文件，诸如人身保护令等;议会的制定法，英国的议会地位至上它可以不经过特殊法律程序制定具有宪法性的法律;判例法，是指由法官在判决中所形成的法律，这就是“法官造法”，英国的判例中有不少涉及宪法的内容;宪法性惯例是指某些政治制度和原则最初不是有法律明文规定而仅仅由于历史的原因而形成的事实，逐渐成为惯例，并为国家认可，赋予其法律效力。惯例在英国宪法中占有十分重要的地位。英国法学家詹宁士曾说:“惯例如果不被遵守，就会产生政治的困难。”英国宪法学家戴雪提出了“非依法律不得侵犯公民的权利，法即权利”的原则。这说明公民的权利是十分广泛的。但是，公民的基本权利却是分散在零星的法律文件和习惯法之中，大体上包括个人人身自由，政治方面的权利自由，财产权，宗教信仰自由，程序权，社会文化权。

综上所述，基本权利的找寻并不总是存在于成文宪法中，英国宪法就表明隐藏在历史传统中的基本权利的保护一样重要，并且英国的一般法院都有权解释宪法性法律，因而基本权利的保护相对简便易行，未列举基本权利的确认和保护相比较而言也是容易的，法官拥有较大的裁量权。

二、我国的宪法对于基本权利的态度

我国宪法列举了公民的基本权利和义务，其中宪法的第33条到第49条是公民基本权利的规定，包括平等权、政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、监督权和获得赔偿权等。我国宪法规定的基本权利总体来说有所欠缺。1954年宪法规定的迁徙自由在1975年修改宪法时被取消，这一取消意味着什么?是否迁徙自由权已经不是基本权利了?很多学者认为应该对共鸣的迁徙自由权、罢工权、生命权、生存权、发展权、思想自由权、环境权等给予宪法上的保护。笔者深以为然。

2004年的宪法修正案中出现了“权利源泉”条款:国家尊重和保障人权。这一条款在一定程度上扩大了宪法所保护的基本权利，弥补了宪法未列举基本权利缺少宪法依据的空缺，其弹性和兜底性与德国基本法的规定如出一辙，对于宪法所未明文规定的基本权利保护具有重大意义。我国人权条款入宪能否起到如美国宪法第九修正案一样的功能呢?“在宪法文本中明确规定宪法上未列举基本权利保护条款的国家中，其条款不仅表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。……(在我国)宪法还没有进入诉讼领域的情况下，人权条款发挥功能的空间也受到限制。可见，在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的‘未列举权利保护’条款的性质与功能是不同的，不能简单地做出类比。”［1］

三、列举基本权利的认定和保护

一项新生成的权利是否属于基本权利，如何判断、识别等问题的解决将大大丰富和发展基本人权的内容和体系，也将把束之高阁的静的“人民权利宣言书”——宪法变成动的“人民权利的保障书”，也有利于宪法进入诉讼领域。以笔者之拙见，认定的方法如下:

(一)根据宪法的精神和价值

近代宪法的产生源于资产阶级的启蒙运动，启蒙思想家的天赋人权说在一定意义上就是指自然权利说。宪法中基本权利的确认就是对自然权利中基本权利的认可。根据自然法则，在文明社会诞生之前，人类处于一种自然状态中，在此种状态下，人与人之间的关系简单却又野蛮。霍布斯曾把自然状态说成是“战争状态”——“狼与狼”之间的关系。洛克则认为自然状态是一种比较好的状态，在这种状态下，人们享有普遍的平等和自由，永恒的享有自然权利。“权利的性质或本质对洛克来说或许并不重要，因为权利的自然性质是不言自明的。最重要的是:权利对一个社会、一个政府具有不可漠视的价值。”［2］卢梭则认为自然状态是人类的黄金状态，没有私有财产，没有国家和法律，没有奴役，人们过着简单、孤立和自由的生活。在自然状态下，人们享有普遍的自然权利。这种权利是与生俱来的，是先验的，也是不可剥夺的。这些思想深深地影响了启蒙思想家，被他们称为“天赋人权”，“天赋权利就是在生存方面所具有的权利，其中包括所有智能上的权利 ，或是思想上的权利，还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个人自己谋求安乐的权利”［3］。孟德斯鸠提出了自然法的四条原则:和平是自然法的第一条，二是寻找食物，三是互相的爱慕，四是希望过社会生活。在自然状态下，人们没有国家也没有约束人们的法律，但人们遵循着自然法则。卢梭更是完善了这一观点，基于公意的社会契约——《社会契约论》，其逻辑结果就是卢梭的人民主权论。分权学说起源于洛克，完善于孟德斯鸠。这些学说理论是近现代宪法产生的理论思想条件，并且这些理论思想深刻地影响了当时的英国宪法、美国宪法和法国宪法。比如英国宪法特别重视人身自由，认为人生来就是自由的;美国宪法中，杰弗逊把自然权利总结为生命、自由和追求幸福的权利;而法国宪法虽然历经多次革命，可是《人权宣言》“把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中”。

(二)基于人的尊严和追求幸福权利下的标准

卢梭曾说过，每一个正直的人都应该维护自己的尊严。从法律上来说，从身份到契约使得人得以解放，这种变化虽然是进步的，看似简单但是在历史上却遭到了反反复复的阻挠，最典型的例子莫过于德国。希特勒统治时期的纳粹立法中，西方传统文明中的人道主义价值观、基本人权、公民的自由和平等等价值追求遭到了严重的践踏，整个德国的法律在“恶法亦法”的状态下肆意蹂躏公民基本权利。在战后的《德国基本法》中，第一章《基本权利》第一条规定:人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务，这一规定的确立却是来之不易，这是德国经历了两次世界大战后反思的结果。

尊严虽然难以界定其含义，但是对尊严的把握却可以通过具体的事例来判断。试举一例，“延安黄碟案”中对宪法规定的公民住宅不受非法搜查和侵入权的损害自不用所说①英国法律格言“Every man's house is his castle”，每个人的房屋是他的城堡，堡垒不容许任意侵犯。“宪法要求的是公权力起码不要肆意地侵入这个个人的堡垒去侵扰他(她)在个人的责任下所展开的任何生活，因为那里布满了立宪主义的敏感神经。”林来梵:《卧室里的宪法权利，简评“延安黄碟案”》http://www．studa．net/faxuelilun/060523/17511290．html，2008年12月6日。，但是延安黄碟案中是否侵犯了另一种宪法意义上的权利呢?实际上，基于对人的尊严这一标准，我们可以得出宪法意义上的基本权利——私隐权。这种私隐权具体来说就是指公民个人所享有在其住宅(包括卧室、入住的宾馆、旅馆房间、以汽车为居住生活空间的汽车等)内与公共利益、公共秩序不发生实质意义冲突的个人信息的权利，他在此范围内的个人活动以及他自己的基本信息属于私人领域不容受到非法的侵犯，这是出于对个人的尊重。在此，我们并非讨论住宅权这一已列举基本权利的保护问题，而是说对于另一种权利私隐权是否能够认定为基本权利，从而使得隐私权的保护不仅仅从民事法律的这一具体部门法进行保护，而是确立一种宪法层次上面的保障，以确立对私隐权的宪法保护达到对公民个人意愿的尊重。如果可以引伸出这一权利的话，人的尊严便顺理成章地成为对未列举基本权利认定的标准。

同样地，在遵循人的尊严标准的前提下，追求幸福也应该成为认定未列举基本权利的标准。美国《独立宣言》开宗名义地写到:我们持有这些不言而喻的真理，即人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的基本权利，包括生命、自由和追求幸福的权利……美国宪法的伟大之处或者说是明智之处就在于它赋予了人民自我发展、追求自我幸福的权利，而在追求幸福的过程中可能会出现新的权利，这些权利当中有可能存在符合基本权利的权利，因而美国的先贤们作出了如此睿智的规定。人人皆有追求幸福的权利，把追求幸福作为衡量未列举基本权利的标准也是人权应有之义。

(三)以经济学的视角

微观经济学中的“理性人”假设被用来作为经济分析法学的分析前提。经济学中理性人的假设是指，在一切经济活动中，人都是合乎理性的，以利己为动机，试图以最小的经济代价去追逐和获得最大经济利益。可以看到，詹姆斯·布坎南的公共选择理论也是同样持此观点，公共选择理论认为担任政府公职的是有理性的、自私的人。布坎南认为宪法是一种“政治宪法的经济理论”。应该说理性经济人的假设是不可或缺的前提，因为这一理论明显的抓住了人性的一点，而这一点又是非常关键的。现代市场经济下，无论是经济人还是政治人，都应以同一理论前提作为分析前提，这样的话，对各种问题的分析才能得出更令人信服的结论，也有助于对问题的解决。美国学者比尔德(Charles A．Beard)也说:“在社会的巨大变革中，例如在制定和通过宪法所引起的巨变中，经济的力量可说是原始的或基本的力量，而且比其他力量更足以解释事实。”［4］6他对美国宪法的认识是“美国宪法从某种意义上看更像是一种经济文献，它是一群财产利益直接遭受威胁的人们，以十分高明的手段写下的经济文献，而且直接地、正确地诉诸全国的一般利害与共的集团”［4］130。

以经济学的视角来看，公民基本权利就是经济意义上的权力，宪法赋予公民这些基本权利在一定意义上是为了保证公民的经济利益，宪法除了保障公民的人身权利、政治权利等之外，重点是对公民财产权即经济利益的保障。公民所享有的宪法权利是公民占有和获得经济利益的手段和表现形式，是资源分配的实现方式的保证。人是生产力中最活跃的因素，公民宪法权利具有特殊的内在经济利益，这就为宪法未列举基本权利的契合理性人的经济追求这一标准提供了前提。市场经济是法治经济，反过来，法治国家也往往采取市场经济。在市场经济的大潮下，人与人之间的权利义务关系具有复杂性、多面性和发展性，新的权利往往蕴涵在新的经济关系中去。应该看到，公民基本权利是用来制约国家权力的。新的经济关系不断产生，新的权利也是不断发展的，一些集体权利和社会权利以及弱势群体的权利等不断冲击着原有的法律保护范围。如何对这些新生权利进行甄选进而接纳其为基本权利应当是一个不容忽视的问题。如果追求此项权利的过程的实际成本低于收益但是所产生的社会道德影响不符合基本的善恶标准，那么就需要少数人(法律制定者)加以阻止;如果追求一项权利产生的实际成本过高但符合社会长远利益和善恶标准的话，那么这项权利即使为理性人所不认同也应得到法律制定者理智的判断和对待，只要社会条件成熟，在成本和收益趋于平衡时，可以接纳其为基本权利，当然这项权利应该具有基本权利的特征，不应把新的经济关系中的新权利不加筛选一律加以吸纳。

(四)其他认定与保护方法。

当然，关于未列举基本权利的认定和保护方法多种多样，比如还有遵循传统即以历史和传统为鉴和民主政治的标准。诉诸传统的方法主要是由英国普通法院首席大法官爱德华·科克爵士较早的运用“往回看”这一模式，提炼出基本权利的独特理论①科克法官的理论由四项原则构成:一是法治为基础，二是在私人诉讼的过程中来认定，三是他相信律师专擅于发现和论证基本权利的存在与否，四是他认为，违反基本权利的法律后果是，与之冲突的归回立法、皇家训令或习惯法将归于无效。屠振宇:《未列举基本权利的认定方法》，载《宪法学、行政法学》，2008年第1期。。民主政治标准则要以对民主和民主政治的合理界定为前提，对于符合现代民主政治标准的权利纳入基本权利的范畴。这些认定宪法未列举基本权利的标准并不是互相独立的，而是要综合运用、合理判断。当然所有的标准所确立的基本权利都要得到人们的普遍的最终的认同。

［1］韩大元．宪法文本中“人权条款”的规范分析［J］．人权，2006，(1)．

［2］王人博，程燎原．赢得神圣——权利及其救济通论［M］．济南:山东人民出版社，1998:3．

［3］潘恩．潘恩选集［M］．北京:北京商务印书馆，1981:142．

［4］［美］查尔斯·A·比尔德．美国宪法的经济观［M］．何希齐，译．北京:商务印书馆，1984:218．

On the Protection of Unenumerated Fundamental Rights in Constitution

GAO Xiao-guang

Rights are layered．According to their layers，rights can be classified into basic rights and universal rights．It is unnecessary and unrealistic for the Constitution to protect all kinds of rights．Because basic rights are entitled to human being since his/her birth，they involve the essence and essential characteristics of human being and are closely related to the rights of dignity and happiness of human being．In addition，the Constitution is constantly evolving，which leads to its infinity．The Constitution is merely confirmation and recognition of basic rights．Therefore，the constitutional recognition and protection of those basic rights which are excluded from the Constitution raises great concern and requires serious treatment．

Constitution;Fundamental Rights(Basic Rights);Unenumerated Fundamental Rights

DF2

A

1008－7966(2011)05－0127－04

2011－06－18

高晓光(1971－)，男，山东栖霞人，2008级宪法学与行政法学法学博士。

［责任编辑:杜 娟］