《商事通则》中商主体概念的选定

张 骏

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

《商事通则》中商主体概念的选定

张 骏

(华侨大学 法学院,福建 泉州 362021)

对于商主体的各种概念,如商人、商(事)主体、企业等进行了分析与澄清,对每个概念都结合理论与实践进行了深入细致的阐述,最后得出结论:应选取商主体作为《商事通则》中的基本概念。

商主体;商人;企业;《商事通则》

有学者曾言:“商主体就与其他法律关系的主体一样,对于建立经济秩序乃至整个社会秩序都具有十分重要的意义。”[1]从现行的法律规范来看,我国目前尚不存在商主体定义的规定。在商法学界,对于商主体的概念界定也不统一,在称谓上更是五花八门。有谓商人者,有谓市场经营主体者,有谓市场主体者,有谓商事主体者,亦有谓商主体者。新近又有诸多学者认为商主体仅限于组织体。目前仍有争议,尚无定论的是关于商主体、商人、商事主体以及企业的概念。适值商法学界热议《商事通则》(以下简称《通则》)之际,有必要辨析、梳理商主体的相关概念,为《通则》的制定奠定坚实的基础。

一、商人说

有学者认为:“在我国,由于没有商法典,法律并没有对商人这一概念作出界定,学者普遍使用‘商主体’这一概念,而很少使用‘商人’这一概念。根据通说,所谓商主体,是指具有商事权利能力,依法从事商业经营,独立享有商事权利和承担商事义务的自然人、法人和其他经济组织。此种界定同我国民法学家对民事主体的界定大同小异。因此,应使用‘商人’这一概念。”[2]

从学理上看,此观点认为不应以民事主体的概念为摹本来定义商主体,这样有失严谨。当然,更深层的理论忧虑则是商法会受制于民事主体理论的发展,从而消减自身理论的独立性。它是以所谓的学界通说-——法定主体说—— 为依据的,看似合理。但问题是有关商主体的概念多种多样,比如有“商事法律关系主体说”“商行为主体说”“技能说”“标准说”和“要件说”等。而上述定义并未牵扯到民事主体的概念或理论,采用其中任何一种都可解决学者的担忧。因此,该观点陷入了一种先入为主的“解释学循环”,先认定“商人”概念,继而选择一种可以动摇商法理论独立性的“商主体”概念作为佐证,这并不科学。

从历史上看,商人身份与商人职业是相伴而生的。但商人身份不以取得主体资格为前提。直到《法国民法典》出现,商人才借由民事主体的身份取得主体地位。《德国商法典》首次赋予“商人”商主体地位,使得商人在历史上第一次实现“身份”与“主体”的统一,达到了商人身份定义的最高境界。在本质上,“商人”应属于“身份”范畴,其与民事主体的关系不是传统理论认识的种属关系,而是彼此独立,各自发展的。因此,以民事主体理论消减商法独立性的担忧来反对商主体的概念实属杞人忧天。

二、商人、商事主体区分说

有学者的观点甚为独特:“所谓商事主体,即指商事法律关系主体,它是参加商事法律关系,并为权利、义务归属者。商人是商事主体的主要组成部分,它是商事法律关系的参加者,并且依法或依约享有权利、承担义务。因此,商人与其他商事主体有共同性。但是,商人有特殊性,即具有营业资格,并以商为业。而这一点,并不是法律对商事主体的共同要求。相反,法律仅要求商事主体以自己名义参加商事法律关系,享有权利、承担义务,并不要求所有商事主体从事商行为,更不要求其必须以商为业。所以,商人范围较商事主体的范围小。不能认为商事主体都是商人,不能以商人概括商事主体。”[3]该观点从法律关系主体理论出发,关注到了商人与商事主体区分的必要性,认为商事主体是商人的上位概念。这种分析作为纯粹的学理研究,本身言之有理,可以采纳。但是若从制定《通则》的角度出发,该观点就不适用了。有学者指出制定《通则》,应满足“通、统、补”的要求“:所谓‘通’,即满足商事关系调整的共同性规则的要求……所谓‘统’,即满足商事关系调整的统率性规则的要求……所谓‘补’,即弥补其他单行商事法律规则的缺漏。”[4]由此可见《,通则》的制定应当能够弥补我国目前商事法律规定的不足,弥补单行商事法律规则的疏漏。作为其中的奠基性概念——商主体—— 绝不应纠结于单纯的理论,而应直面商事实践并给予切实指导,因此这种过于学理性的概念并不实用,不宜采用。

三、商人、商(事)主体调和说

有学者总结“:对于商人、商主体、商事主体的称谓,并无多大差异,择一称之,均无不可,无论是法学界还是经济学界,都应当能够认可。”[5]这种看法不无道理,因为单纯的纠结于理论,辨识商人、商(事)主体的概念难度极大,学者们基于不同视角,得出不同结论实属正常。但如果放在制定《通则》的背景下,该观点就颇有问题了。有学者指出“:概念是司法推理的有价值的工具—— 没有概念,司法活动就不能得到准确的实施;又如果我们与此同时避免犯这样的错误,即把绝对、永恒且与任何社会目的—— 构建这些概念的目的很可能是服务于这些社会目的的—— 无关的实在性视为是这些概念的属性,那么当我们努力对概念工具在司法中的效用进行评价时,我们便能获得一个妥适的视角。”[6]法律概念的作用重要,本身要求有明确含义,那么制定《通则》时,作为法律规定,就只能选择商人、商主体或其他称谓中的一种。这些概念的语义、内涵及其对实践的指导差异明显,必须选择一种立足国情,能为各界所接受的概念。调和论的弊端在此变得格外明显,不应采纳。

四、企业说

近来有学者援引国外学者的观点和立法来论证商主体就是企业。“商人是商法主体这一概念实际上已经被企业是商法主体的新观念所代替,现代社会的企业和中世纪商人并不完全相同。”[7]单就理论而言,该观点具有一定的合理性,但亦有不足。正如学者指出“:‘企业说’用企业的概念取代传统商人的概念,虽说有相当的进步意义,但给我们的印象仍然是停留在名词的替换上。因为商人概念本身不可能是一成不变的……国内学者对商法调整对象的大量探索,并未使我们清楚地明白:现代商法与传统商法相比,调整对象究竟发生了什么变化?它与民法所调整的对象明显的区别在哪里?商法所调整的商事关系不是静止的孤立的无统一目标的社会经济关系,而是动态发展的,相互紧密联系的,旨在努力建立一个完善市场运行机制的社会经济关系。”[8]

更为重要的是,世界上没有放之四海而皆准的真理。任何理论都需要放在一定的历史、社会背景中去考察。主张“企业说”的学者忽视了这一点。我国个体工商户的发展情况就可以显现该观点的不足。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条规定“:个体工商户,可以个人经营,也可以家庭经营。个人经营的,以个人全部财产承担民事责任;家庭经营的,以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以根据经营情况请一二个帮手;有技术的个体工商户可以带三五个学徒。”按照学界对于个体工商户经营的看法,其所从事的活动主要是为了维持生计,而非为了赢利。综上所述,个体工商户不属于商人的范畴。但有哲人曾言“:哲学的实证主义进路把概念与生活分隔开来了,因为它使概念从属于概念分析,不关心环境,而正是环境给予概念以生命,为概念提供了它们从中取得真实含义的语境。”[9]亦有学者指出:“法学和民族志,一如航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”[10]法律因其地方性色彩,使自身的产生和发展都离不开本土资源,只有植根本土,面向现实的法律规定才能发挥作用。“企业说”之所以行不通,就在于它忽视了我国的本土资源,脱离了当下的现实国情。有学者认为“:寻求本土资源、注重本国的传统,往往易被理解为从历史中去寻找……研究历史只是借助本土资源的一种方式,而且本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”[11]目前社会上有相当数量的个体工商户从事酒店等行业的经营,他们资金雄厚,极具规模,雇佣大量的人手。他们从事的经营活动完全符合商行为的根本特征—— 以赢利为目的,追求资本增值。根据现代商法的观念,商人已经没有了特定的身份和户籍,所有人只要实施商事行为,就可以被视为具有商人身份。难道这些个体工商户不是商主体?从对实践部门的调研来看:宁波市工商局的统计,该市私营企业为9 300户,而个体工商户有26万户;绍兴县工商局的数据显示,有限责任公司为9 500家,合伙企业14家,个人独资企业为1 300多家,个体工商户为43 000家。可以说,个体工商户的数量远远多于企业的数量。实际上,个体工商户和个人独资企业并无本质区别,只是在缴费与缴税、建账的具体要求方面有所区别。人们更多地选择个体工商户这种经营形式,无非是权衡之下,觉得其能带来更大的收益。市场经济体制应当为个人自由选择符合自身利益的制度提供相应的保障,就目前而言,个体工商户仍然是一种法定的经济形式,理所当然是一个选项。即使将个体工商户作为历史的产物予以取消,也不能将现行所有的个体工商户都登记为个人独资企业。合理的选择应是将较具规模的个体工商户登记为个人独资企业,而将规模较小的个体工商户归为德国商法中所说的“任意注册商人”的范畴。由此可见,理论如果脱离了实际,一定是无本之木、无源之水,虽然精致,却不能对实践产生积极的影响。从商主体的范畴出发,商主体包含了企业和个人,而企业不包含作为自然人的个人。商主体与企业是上下位概念关系,企业是商主体的主要成分,商主体的另一成分是个人。

五、商主体说

商法学界对于商主体概念的源起暂无从考察,仅从理论上推测可能基于以下两种原因:商法学者受到传统的民事法律关系思维模式的影响,以主体、客体、行为逻辑为起点,认为商事法律关系的主体即“商主体”,这是一种受思维惯性支配的无心之为;商法学者意在强调商法有其独特的主体、行为等制度,进而推出商法具有独立性的命题,这是一种意欲摆脱民法理论对商法笼罩的特意使用。无论真正的原因怎样,当下商法学权威教材几乎异口同声认定商主体是商人的不同称谓,同时一致使用商主体一词。

有学者曾言:“基于商主体内涵的变化,商人概念存在于近代商法尚可,现代商法中则不宜使用。在我国传统文化中,商人的含义往往限定在从事买卖活动的商贩,而且将其限定于自然人,因而与商主体意义上的商人含义相去甚远。在立法中使用商人这一概念极易引起普通群众的误解。商主体概念则既反映了其商法特性也反映了商主体之为商事法律关系发动者的内在含义,应当成为现代商法的法定概念。”[12]该观点意识到了我国的传统文化及国人的普通认知。经历了数千年的演变,“商人”这个能指所对应的所指早已发生了天翻地覆地改变,用古已有之的这个词已不能完全把握现代从事商业活动主体的丰富内涵。

也有学者指出:“在传统商法上,商主体称为‘商人’。商法的起源与商人的特别身份和利益密切相关,但随着商品经济的发展,商业职能与生产职能密切结合,商人企业化,生产者也成为商人。同时,民法所规范的主体范围不断扩大,出现了民法和民事主体商化的趋势,商人的特殊利益和地位已逐步消失。采取民商合一的立法体例是我国民法学者的通说,正在酝酿中的我国民法典也将采纳此种立法模式,故而应把商事权利、义务的归属者统称为‘商主体’。”[13]该观点立足于现代市场经济下的泛商化以及学界支持的民商合一立法体例,认为商事主体的提法较为可取,这也是较为科学的看法。

六、小 结

综上所述,作为理论分析,商人、商主体、企业等概念各有利弊。基于现行的观点,有些分析透辟些,有些分析稍显薄弱。在这些概念中,关于商主体的分析理据更为充分,但也未达到可以在逻辑上胜过其他概念的程度。理论之争,似乎并不能得出令人信服的结论。但是理论归根结底是为了指导实践。《通则》的制定,需要一个基本的商主体概念,这一概念的选取应考虑诸多方面的因素。从商法学界的情况来看,商主体的概念业已成为一种共识,即使是持商人论的学者也多数并不反对商主体作为与商人并行的概念,因而将商主体作为《通则》的基础可以形成一种“路径依赖”,让现有的理论充分运用于《通则》的制定。从实践部门及常人的理解来看,《通则》所用的商主体的概念,应尽可能地易于理解,不产生歧义。可以说,通过理论与实践的比照,商主体的概念还是比较可取的。最后,结合学界对商主体的认识,可将其定义为:依法登记,以自己的名义,从事经营活动的组织和个人。

[1] 范健.略论商法的时代价值[J].南京大学学报:哲学社会科学版,2002(3):29.

[2] 张民安.商法总则制度研究[M].北京:法律出版社,2007:103.

[3] 王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社,2007:96.

[4] 王保树.商事通则:超越民商合一与民商分立[J].法学研究,2005(1):38.

[5] 董翠香.商主体立法基本问题思考[J].山东社会科学,2007(3):56.

[6] 博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:490.

[7] 林嘉.商法总论教学参考书[M].北京:中国人民大学出版社,2002:79.

[8] 徐学鹿.商法研究:第3辑[M].北京:人民法院出版社,2001:10-12.

[9] 韦恩·莫里森.法理学:从古希腊到后现代[M].李桂林,李清伟,侯建,等译.武汉:武汉大学出版社,2003:236.

[10] 梁治平.法律的文化解释[M].增订本.北京:生活·读书·新知三联书店,1994:73.

[11] 苏力.变法,法治建设及其本土资源[J].中外法学,1995(5):4.

[12] 范健,王建文.商法基础理论专题研究[M].北京:高等教育出版社,2005:141-142.

[13]赵中孚.商法总论[M].北京:中国人民大学出版社,1999:71.

Commercial Subject in Chinese Commercial Law w ith General Principles

ZHANG Jun
(College of Law,Huaqiao University,Quanzhou 362021,China)

Several concepts of commercial subject are analyzed and clarified,such as commercial subject,businessman and enterp rise.Each concept is described in the dimension of theory and p ractice.It is concluded that commercial subject should be chosen as the basic concep t in the Commercial Law w ith General Principles.

commercial subject;business man;enterp rise;Chinese Commercial Laww ith General Principles

D 90

A

1008-9225(2011)05-0014-04

2011-03-25

张 骏(1982-),男,江苏无锡人,华侨大学教师,博士。

【责任编辑:刘晓鸥】