论可以指定辩护与犯罪嫌疑人辩护权的保障

牟爱华

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430070）

论可以指定辩护与犯罪嫌疑人辩护权的保障

牟爱华

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430070）

人民法院在指定与否上有较大自由裁量权，致使可以指定辩护存在不确定性。为保障犯罪嫌疑人辩护权，应该明确可以指定辩护不是法院的权力而是义务，同时，明确近亲属的委托辩护应优位于法院的指定辩护和犯罪嫌疑人及其近亲属对可以指定辩护的异议权和申诉权。

自由裁量权；可以指定辩护；辩护权；申诉权

一、现实的问题和质疑

我国的《刑事诉讼法》第34条第1款规定我国的《刑事诉讼法》第34条第1款规定:“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。”对此，学理上一般称为“可以指定辩护”。目前可以指定辩护在实践中呈现出两个方面的问题，一是法院随意指定，甚至不指定；另一方面是强制和过度热心的指定。显然这两种情况的存在和出现违背了可以指定辩护制度设立的宗旨，不利于对犯罪嫌疑人或被告人辩护权的保障。造成这一现实的原因主要在于立法上对人民法院在指定与否上有较大自由裁量权，致使可以指定辩护存在不确定性。

首先，可以指定辩护中“可以”的授权表述，意味着法院有是否指定辩护律师的自由裁量权，随意指定和不指定辩护律师亦不违反程序规定。所以第一种情况是，一些办案法官或法院将一些案件指定给自己熟悉的律师，一些不少基层法院为了方便办案和节省经费，对于被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的案件，没有指定承担法律援助义务的律师出辩护。其次，法院为了方便自己办案，把有委托辩护的案件“随意或强制”的拉进强制辩护，“热心”指定。2008年两起闻名全国的案件则暴露出了指定辩护制度的这种问题，这使得学界呐喊多年的程序公正受到了极大的质疑和挑战。一起是上海杨佳袭警案，在这一案件中，司法机关以“法律”的名义，联合拒绝了杨佳的父亲为其聘请的免费辩护律师，并执意“尊重犯罪嫌疑人意愿”为其指定了被怀疑是政府律师的谢友明律师为其辩护。第二起是“华南虎——周正龙案件”，司法机关也莫名的让周正龙在看守所中“打欠条聘请”到了司法机关喜欢的张勇律师，司法机关也同样以法律和犯罪嫌疑人“同意”欠条聘请律师的名义，联合拒绝了周正龙妻子为其聘请的免费辩护律师。这里面存在的一个疑问就是，这种指定或“聘请”的律师是否是司法机关指定的“律拖”，两起案件中犯罪嫌疑人是否有可能是“被同意”指定或聘请。这也使我国指定辩护制度和刑事司法公信力遭到了极大挑战，司法程序公正也因此蒙上“暗箱操作”的阴影。

二、诉讼法之惑

现在世界上主要国家都将被告人因为经济困难无力支付辩护律师费用作为他可以享受法院指定辩护的条件。一般国家仅将可以指定辩护的范围限于被告人因经济困难导致他无力支付律师费用。而我国现行法律和司法解释中规定的可以指定辩护的范围则相对较宽。根据刑诉解释第37条则将可任意指定辩护的案件范围具体为：“（一）符合当地政府规定的经济困难标准的；（二）本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；（三）本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；（四）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；（五）具有外国国籍的；（六）案件有重大社会影响的；（七）人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。”即使有如此解释，然而对于“可以”，“什么情况属于案件有重大社会影响”和如何定性“可能影响”，法律并没有明确作出界定，这样的话就完全依赖于法院和法官的自由裁量。在实践中这往往取决于法院的办案经费，法官个人的权利保护意识，当地刑事法律援助体系的完善程度以及当地律师素质的高低，法院对于此类案件拥有较大的自由裁量权，所以不少法院对此类情况，往往根据办案的需要随意的、选择性的行使这一指定权力。法律却并没有规定在这种情况下法院不给被告人指定辩护会有什么样不利的后果，这样导致我国的任意指定辩护还是随意性太强，不利于被告人辩护权的充分保护。某些法院完全可能根据当时当地控制和打击犯罪的需要，对被告人本可以获得的指定律师协助辩护的权利加以剥夺，从而使被告人的辩护和防御的权利被严重削弱，建立在这样一种控辩不平等基础上的诉讼必然会导致审判的不公正。

现行法律中也缺乏规定当被告人在可以指定辩护的案件中如果认为自己的指定辩护的权利受到侵害时，将如何申诉？并且，对于可以指定辩护的案件，对法院来说如果不指定辩护律师也不会承担任何不利的后果，这严重影响被告人对这项权利的切实享有。可以指定辩护上的这种“随意和强制”，在司法实践中则反应出诉讼法的运行存在以下涉及危害犯罪嫌疑人或被告人辩护权保障的问题：一是法院随意指定自己熟悉或喜欢的律师，将财政用于指定辩护的费用方便的送给自己的熟人，当然律师也会配合法院和检察院顺利结案，指使犯罪嫌疑人的辩护权受大极大损害；二是侦查机关为了防止妨害侦查而限制辩护方的权利行使，这种职权主义做法下，往往是和法院，甚至有其他权力部门一起合谋对辩护方的辩护权的行使加以限制。如拒绝被限制人身自由的近亲属和朋友为其聘请的辩护律师，而以强制指定辩护或以犯罪嫌疑人已经聘请为由拒绝。三是司法职权机关强制或变相强制为犯罪嫌疑人指定辩护律师，如何避免和律师勾结合谋之嫌，如果辩护律师受到了职权机关的“指定”委托，将使刑事辩护职能丧失，破坏控辩“两造对抗”的基本诉讼结构，基本的程序正义和司法信任度也将荡然无存。那么在这个问题上就既要从制度防止职权机关侵犯犯罪嫌疑人及其辩护律师的辩护权，又要防止指定律师和职权部门合谋侵害辩护人权利。

显然，现行刑事诉讼中关于可以指定辩护制度规定在适用中遇到了困境。对此，我们有必要厘清以下问题：一是可以指定辩护是法院的权力还是义务；二是在面对随意或强制指定辩护时，犯罪嫌疑人或被告人近亲属积极的委托辩护人是否优于法院的指定辩护；三是如何监督和制约可以指定辩护的随意和强制，给犯罪嫌疑人好的申诉机会和途径。

三、可以指定辩护不是法院的权力而是义务

正当合理的程序是实现实体公正准确的保证，但愿法官们多利用法律的“授权”让那些已入歧途的被告人的合法权益多受一些“保障”。即使“强制辩护制度建立在这样一种理论基础之上，即律师参与诉讼不仅有助于维护被告人的利益，而且有助于实体正义的实现。为了实现实体正义，法院必须查明事实真相，被告人的自由选择权也因此必须受到一定程度的限制甚至剥夺。”[1]但强制辩护制度首要出发点是保护被告人的正当程序权利。如果被告人在刑事诉讼过程中由于种种原因而没有得到有效的辩护人的帮助，同样，被告人正当的程序权利也受到了剥夺。对于可以指定辩护来说也是同理，因为，辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利，已为我国宪法，刑诉法所确认。从本原的意义上说，刑事辩护权应当归属于被告人本人，它是被告人基于被指控的特定事实而产生的一种反射性权利。[2]辩护权是公民成为刑事追究活动的对象时所享有的一项重要的诉讼权利，是一种为保护自己合法权益所必需的防卫性权利。[3]平等权作为人人享有的宪法权利，在现实社会生活中，最首要和最集中的体现为当事人诉讼权利和法律服务权利的平等。平等权包括两个方面的内容：一方面，公民享有禁止差别对待的权利；另一方面，国家负有保障公民享有禁止差别对待权利实现的义务。即对于犯罪嫌疑人之间来说，享有禁止差别对待地获得辩护的权利；对于国家来说，则负有保障犯罪嫌疑人享有的禁止差别对待地获得辩护权的义务。当事人不仅应当获得同等的诉讼权利，也应当获得同等的法律服务权利。”[4]

从“法官中立，两造对抗”的基本诉讼结构看，有控诉就须有辩护。控辩平等是法律程序的核心机制，是实现程序中立性的保障。刑事诉讼国家控诉权的出现并不意味着公诉享有当然的优势，然而控诉方收集证据能力的事实上的强大，要求程序设计从消极和积极两方面确立控辩平等机制，以纠正控辩力量的失衡和实现控辩程序均等。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人由于刑事追诉本身的特殊性而处于原始性的不利地位，这就需要从程序上防止代表国家的司法机关对犯罪嫌疑人、被告人个人的恃强凌弱，增加辩护方与控诉方相抗衡的力量。如果“没有辩护律师的参与，不仅控辩双方无法对等，刑事诉讼程序将丧失最基本的正义品质，而且可能使侦查机关因缺乏来自辩护方的监督而实施非法取证行为，以致损害刑事诉讼实体正义的实现”。[5]如果可以指定辩护是随意或“被安排好”的辩护那无疑是对本无能力辩护的犯罪嫌疑人权利的恣意侵害。

因此，对可以辩护制度中对“可以”一词的理解是一般情况下都应指定，尤其是被告人有聘请律师的意愿但无聘请能力的案件。即在嫌疑人无法聘请律师，无近亲属或者其近亲属拒绝为其代聘律师的情况下，在犯罪嫌疑人需要法律帮助而又有经济困难的情况下，法院才“可以”为其指定辩护。而不是无限制的法院可为不可为的情况，因此，可以指定辩护是法院的一种义务而不是权力。

四、可以指定辩护中犯罪嫌疑人或被告人的辩护权保障

最高人民法院、最高人14检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对侦查阶段犯罪嫌疑人委托律师提供法律帮助进一步作了具体规定，明确了以下几点：(1)在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的，可以自己聘请，也可以由其亲属代为聘请：(2)在押的犯罪嫌疑人提出聘请律师的，看守机关应当及时将其请求转达办理案件的有关侦查机关，侦查机关应当及时向其所委托的人员或者所在的律师事务所转达该项请求。犯罪嫌疑人仅有聘请律师的要求，但提不出具体对象的，侦查机关应当及时通知当地律师协会或者司法行政机关为其推荐律师；(3)涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。所谓“涉及国家秘密的案件”．是指案情或者案件性质涉及国家秘密的案件，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见需要保守秘密而作为涉及国家秘密的案件。

问题是，当犯罪嫌疑人被限制人身自由时，司法机关是否能够以犯罪嫌疑人已经同意司法机关热心为其指定辩护人为由，拒绝嫌疑人近亲属及其近亲属聘请的律师为犯罪嫌疑人聘请的律师会见，并为其辩护？指定律师的适用条件和范围就值得重新思考？犯罪嫌疑人在人身自由受到限制的情况下，不论犯罪嫌疑人是否有无完全刑事责任能力或职权机关，在以尊重犯罪嫌疑人意愿拒绝近亲属聘请的辩护律师律师之前，让犯罪嫌疑人直接当面拒绝其近亲属及其为其聘请的律师，如果近亲属主张并提请对犯罪嫌疑人进行精神鉴定时，在精神鉴定没有结果时，而近亲属又为其聘请辩护律师的情况下，指定律师是否应该让位于近亲属为其聘请的辩护律师？

我国法律规定，如果被告人未按期选择辩护人，人民法院应当依职权为被告人指定辩护律师。这时，被告人拒绝法院指定的辩护律师的，不得要求另行指定辩护人。被告人依本制度选择他所信任的律师作为其指定辩护人并得到指派后，原则上不得拒绝辩护人辩护，或中途要求更换。但是，被告人拒绝同辩护人合作具有客观的、有说服力的理由时，如指定辩护人对被告人进行刑事告发、或故意损害被告人合法权益等，人民法院可以接受被告人拒绝辩护人的请求，按本制度赋予被告人重新选择权或由人民法院指定。同时，人民法院也不得中途更换被告人所选择的辩护律师，除非有详尽且有说服力的理由必须这样做。经被告人选择并由人民法院依法指定辩护律师后，被告人或其他有权为被告人聘请辩护人的人又另行委托辩护人的，指定的辩护律师应当撤销。但当犯罪嫌疑人处于侦查阶段，其亲属为其聘请的律师，侦查机关能否以犯罪嫌疑人不同意更换法院为其指定的辩护律师为由，拒绝犯罪嫌疑人近亲属的要求？

对此，笔者认为指定辩护不能以司法职权机关的意愿独立于被指控人或其近亲属的意思之外，指定辩护人不应该成为法院的辅助者或合作者。“指定辩护制度实质上是国家为没有能力委托辩护人的被指控人支付辩护所需费用的制度，并非选任为国家工作的辩护人的制度。作为辩护人，无论是指定的还是委托的，在性质上并无不同。”[6]指定辩护和委托辩护都是被告人行使辩护权的具体方式，应当以尊重被告人意思自治为前提。被告人作为辩护权的享有者，对于指定谁来协助其行使辩护权具有选择权。“被告人所享有的选择他所信任的律师作为其指定辩护人的权利被认为是获得平等审判的宪法权利的一部分。”[7]尊重被告人的人身自由，赋予其进行有意义的辩护的权利，确保给予被告人公正的审判。”尊重被告人意愿来选择的指定辩护人，有利于获得被告人的信任与合作，从而实现有效辩护。

所以，笔者认为，近亲属的委托辩护应优位于法院的指定辩护，并且法院不能简单的以犯罪嫌疑人同意其指定而拒绝犯罪嫌疑人近亲属的委托辩护。首先，指定辩护作为一种国家服务其应该受到合理怀疑或不信任，也就是当犯罪嫌疑人或起近亲属拒绝指定辩护，而选择委托辩护时，如果不存在犯罪嫌疑人的近亲属危害犯罪嫌疑人或被告人的权益时，国家应该尊重犯罪嫌疑人及其近亲属为其选择的辩护权利。其次，法院也不能以犯罪嫌疑人或被告人同意指定辩护，而拒绝委托辩护。因为，在个人权利保护上，国家机关的“过于殷情”的指定保护并不比犯罪嫌疑人或被告人近亲属的亲情维护真切。尤其是在犯罪嫌疑人或被告人人身自由受到限制的情况下，应该信任的权利最大维护者不是国家追诉机关，而是其本人及其近亲属。如果确实是犯罪嫌疑人或被告人拒绝亲情的关爱，国家机关应该让近亲属和犯罪嫌疑人或被告人有当面的接触，以确保其近亲属相信是在犯罪嫌疑人或被告人意思表示清楚的情况下作出的选择。否则，应该接受近亲属的委托和监督。

五、可以指定辩护的异议和申诉

如何防止可以指定辩护不再“随意或强制”，阳光的司法程序正义和救济程序则是良药。如果正义不能以人们能“看的见”的方式得到实现，那么正义本身事实上也就不会实现。[8]现代法治国家的诉讼程序的设计和运作都十分重视对当事人诉讼参与权的保障。“人们至少有理由期望，在作出关系他们的判决之前，法院听取其意见，即他们拥有发言权。某人被允许参与诉讼也表明别人尊重他，即他受到了重视。”[9]对于可以指定辩护制度的阳光性就是让指定程序和过程有犯罪嫌疑人及其进亲属参与近来，形成对指定过程和结果进行监督和制约。

一项法律上的权利受到侵害的时候如果缺乏相应的救济途径的话，那么这种权利就是一项不完备的权利，即通常所说的“无救济就无权利”。为充分保障被告人的辩护权．最高人民法院在司法解释中规定，对应当指定辩护的被告人已经指定辩护人的．

如果他拒绝人民法院指定的辩护人为其辩护而有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人需另行委托辩护人，或者由人民法院为其另行指定辩护人。但对可以指定辩护下的“随意或强制”却没有相应保障途径。

针对可以指定辩护中法院消极作为不指定，应该规定被告人可以向做出不予指定辩护的人民法院的上一级人民法院申请复议一次，针对随意或强制指定问题，应该允许犯罪嫌疑人及其近亲属向上一级人民法院提起异议申请以及近亲属对犯罪嫌疑人进行精神鉴定的申请，上一级人民法院应当在收到复议或异议申请之日起5日内进行审查。经审查认为被告人符合指定辩护条件的，应当以书面形式通知下级人民法院指定承担法律援助义务的律师为被告人提供辩护。如果认为不符合指定辩护条件的，依法裁定驳回，并向申请人说明理由。

同时，作为可以指定辩护救济的完善配套，针对我国现行法律规定的应当指定辩护的适用对象和案件的范围与其他西方国家和国际公约中关于强制辩护的规定相比较来说还是比较狭窄的问题。适度扩大法院应当指定辩护案件的范围，逐步减少并明确可以指定辩护案件的范围。逐步确立在侦查阶段中指定辩护制度，让犯罪嫌疑人在侦查程序中获得相应的律师的辩护帮助，防止刑讯逼供、超期羁押等。

[1]熊秋红．刑事辩护论[M]．北京：法律出版社，1998.186．

[2]谢佑平．刑事诉讼国际准则研究（编）[M]．北京：法律出版社，2002.332．

[3]李建明．刑事司法改革研究[M]．北京：中国检察出版社，2003.105．

[4]谢佑平．刑事诉讼国际准则研究[M]．北京：法律出版社，2002.473．

[5]樊崇义．诉讼原理[M]．北京：法律出版社，2003.131.

[6]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998.160．

[7][德]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．岳礼玲、温小洁译．北京：中国政法大学出版社，2004.58．

[8]陈瑞华．刑事审判原理论 [M]．北京：北京大学出版社，1997.34．

[9][美]迈克尔·D·贝勒斯．法律的原则—一个规范的分析[M]．张文显等译．北京：中国大百科全书出版社，1996.35．

Key works：right of discretion;appointed defense;right of defense;right of petition

On Appointed Defense and Guarantee of the Suspect's Right of Defense

MOU Ai-hua
（Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan,430070,Hubei）

People's court has much right of discretion in appointing defense or not,which results in the uncertainty of appointed defense.To guarantee suspect's right of defense,we should make clear that appointed defense is the obligation but the power of court.Meanwhile,close relative's entrusted defense is prior to court's appointed defense as well as the suspects'and their close relatives'right of opposition and petition against right of discretion.

D925.2

A

2095-1140（2011）02-0104-03

2011-03-04

2010年教育部人文社科规划基金项目：刑事司法职权配置研究（项目编号：10YJA820125）；哈尔滨理工大学青年科学研究基金项目：弱势群体司法救助实证研究（项目编号：2009YF060）。

牟爱华（1976- ），男，湖北公安人，中南财经政法大学2008级诉讼法博士生，哈尔滨理工大学法学院讲师，主要从事诉讼法学研究。

叶剑波）