激活死刑赦免制度的可行性分析

焦 阳

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

激活死刑赦免制度的可行性分析

焦 阳

（北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875）

建国六十多年来，我国的刑事法治建设取得了重大发展。针对我国死刑适用现状，通过综合路径限制死刑是我们的必然选择。我国宪法中规定的赦免制度在刑法视野下具有多种价值，但由于多种原因，该制度在实践中却被虚置。我们应该尽快激活该制度，在此基础上，逐步明确其适用的对象、条件和程序，打消民众顾虑，推动赦免制度的法典化，最终促进刑事法治进步。

死刑；赦免；价值

面对限制、废除死刑的国际趋势，结合我国死刑适用现状，理论界对我国应该分阶段限制及废除死刑已达成共识。有学者指出，废止死刑的路径大致有四条：宪法路径、立法路径、司法路径、联合路径，只有综合路径才是中国死刑改革的必然选择。[1]因此，死刑的严格限制除了立法上大量削减死刑罪名，司法上严格控制死刑适用外，特别要重视死刑非司法性救济程序的构建。死刑赦免制度以其特有的刑事政策功能对于死刑的限制具有不可忽视的作用，激活死刑赦免制度是和谐社会建设的应有之义。

一、死刑赦免制度概览

（一）死刑赦免制度的内涵与性质

赦免是刑罚消灭的事由之一，赦免包括大赦、特赦、赦免性减刑和赦免性复权。学者们对赦免的概念有不同看法，通说认为，赦免是指国家宣告对犯罪人免除其罪、免除其刑的法律制度。[2]大赦区别于特赦的关键之处在于，大赦具有消灭罪刑宣告的效力，而特赦只针对刑罚，不针对罪责。在死刑赦免问题上，笔者认为只有死刑特赦和赦免性减刑符合我国国情，最易成为实践。

德国刑法学家李斯特认为，特赦是由行为人的行为，由他的特点或由该特定行为人在具体的案件中的行为情况的特殊性决定的，而大赦则是由所有被考虑的案件组的特点和社会学意义决定的。[3]这就意味着，大赦侧重于案件总体的普遍性特征，不注重具体犯罪和犯罪人的差异，难以实现实质平等。赞成大赦的学者往往从其他国家的赦免立法和司法上寻找依据，认为实行大赦是世界上大多数法治国家的选择，因此未规定大赦是我国现行立法的失误。[4]的确，西方主要国家的赦免范围非常广泛，大赦的适用已形成制度。但在我国，由于现行立法尚未规定大赦，实行死刑大赦不仅没有立法依据，而且与我国犯罪形势不符。我国人口众多，地域广阔，犯罪动机、手段、犯罪人个人情况千差万别，针对一类案件广泛适用大赦，难免使一部分确实罪行极其严重的犯罪分子免于死刑，逃脱应有的惩罚。另外，大赦死刑影响了刑罚安抚功能的发挥，甚至会让民众对法律丧失信心，不利于树立法治的权威。正因为此，我国现行宪法才取消了1954年宪法的大赦规定，只保留特赦制度。

基于以上考虑，笔者认为激活死刑特赦和赦免性减刑制度是我国控制死刑适用的理想选择。在这里之所以强调激活，是因为我国宪法和刑法已规定了特赦，死刑犯同样可以适用这些规定，但现实中此制度却长期备而不用，因此需要重新发挥此制度的作用。我国个别学者提出了另一种不同于宪法规定的死刑赦免制度，它是指核准死刑的判决、裁定生效后，如果该罪犯确有悔改或者立功表现，或者具有法律规定的其他特定条件，应当停止死刑命令的执行，并且依法定程序报告最高人民法院，由最高人民法院发布死刑赦免令，赦免其死刑而改判其他刑罚的制度。很显然，这是一种常态化的新型刑罚制度。我国的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期二年执行，由于被判处死刑立即执行的犯罪人从核准死刑到执行完毕的时间间隔很短，难以判断其是否有悔改或立功表现，根本不足以判定行为人是否具备赦免的条件，因此这样的死刑赦免制度在现实中是难以运作的。针对已决死刑犯除悔改、立功表现以外所具有的其他自然状态，如判决生效后执行死刑前罪犯患有精神病或者其他严重疾病（如癌症、艾滋病等情况）的完全可以采用死刑的停止执行程序，即由最高法院出台司法解释明确死刑停止执行条件的方式解决，不用采用这种特殊的死刑赦免制度。因此，笔者不赞同这样的死刑赦免制度。

关于死刑赦免的性质，一直就有赦免属于行政权还是刑罚制度的争论。很多人认为赦免属于行政权，原因是赦免制度一般是国家元首或行政首脑根据其行政权而命令实施的，且多在宪法中有规定。另一些学者认为，赦免制度是基于补足刑法典功能之不足而出现的。赦免适用的对象是犯罪人的犯罪或刑罚；赦免制度干涉的是刑事司法实践；赦免的结果是刑事追诉权、刑罚裁量权或刑罚执行权的消灭，是刑罚消灭制度的一种，因此本质上属于刑法制度。[5]笔者认为，死刑赦免作为限制死刑的一条重要路径，关系到刑法的人权保障机能的发挥，与一国的法治发展联系紧密。同时，在实践中死刑赦免要求必须由国家元首或最高权力机关发布，本质上是行政权对司法权的匡正，因而它兼具宪法制度和刑法制度的性质。

综上，本文讨论的死刑赦免制度是指在保留死刑制度的前提下，国家元首（行政首脑）或最高权力机关以政令方式颁布的免除犯罪人的死刑执行或对判处死刑的犯罪人给予赦免性减刑的法律制度。

（二）我国死刑赦免制度的实践情况

新中国成立至今，我国共进行了7次特赦。1959年9月17日，对在押的确已改恶从善的蒋介石集团和伪满洲国的战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯实行了特赦，凡判处死刑缓期二年执行的罪犯，缓刑期已满1年，有改恶从善表现的，可以减为无期徒刑或15年以上有期徒刑。1960年11月19日和1961年12月16日实施了第2次和第3次特赦，针对的对象则均是被判处死刑缓期二年执行的蒋介石集团和伪满洲国的战争犯。凡缓刑期已满1年，确实已改恶从善的，可以减为无期徒刑或15年以上有期徒刑。而第4—6次特赦分别于1963年3月30日、1964年12月12日和1966年3月29日实施，这三次特赦令均规定，对蒋介石集团、伪满洲国、伪蒙疆自治政府的战争罪犯被判处死刑缓期二年执行，缓刑期已满1年，确实有改恶从善表现，可以减为无期徒刑或15年以上有期徒刑。1975年3月17日我国实施了第7次特赦，对全部在押的战争罪犯实行特赦释放，并给予公民权。此后我国再没有实施过赦免，该制度正式被边缘化。从以上介绍可看出，我国实行的几次赦免具有明显特色：就对象看，除了第一次赦免针对有普通刑事罪犯外，其余几次全部针对战争犯，而且全部针对判处死刑缓期二年执行的罪犯；就赦免主体看，都是全国人大常委会决定，国家主席发布；就条件看，都是缓刑期已满一年，确实有改恶从善表现。可见，我国的死刑赦免制度不仅适用范围窄，而且条件苛刻，并没有发挥死刑赦免制度的应有价值，再加上实践欠缺，该制度在我国已名存实亡。

二、激活死刑赦免制度的可行性

2009年上半年，新中国刑法学的奠基人高铭暄教授有关“中央在国庆60年之际实行特赦”的建议[6]，在国内引发广泛争论。据某门户网站在线调查，近八成的网友对此建议持反对态度，很多人也跟帖评论，认为我国实行特赦并不适宜。笔者不赞同网友的观点。总的来说，特赦与宽严相济的刑事政策相契合，与构建和谐社会的理念一致，利大于弊。在中国重刑化突出的今天，赦免制度可谓给实践带来了一阵刑罚轻缓化的春风，对刑事法治建设意义重大。

综合来看，反对特赦者主要有以下四种理由：第一，当前社会治安形势严峻，实行特赦会对社会的安全带来威胁；第二，特赦制度往往和特权相联系，担心贪官被特赦；第三，对犯罪人“一刀切”，动摇法治信心；第四，特赦条件中的主观方面难以考察，特赦制度展现的国家宽宥理念完全可以依靠减刑等制度体现；最后，民众和政策措施对特赦准备不足。

针对第一种理由，其实反映的是对于赦免是宽容还是纵容这一由来已久的争论。任何一项制度都是利弊兼有的。不可否认特赦有可能给犯罪人带来侥幸心理，不利于改造。但是，赦免更主要地体现了国家的仁慈，对犯罪人具有感化功能。况且凡属被特赦者，是已经改恶从善、有良好表现的或有其他特殊情况的服刑人员，也就是人身危险性已消除的人，因而质疑特赦可能危及社会稳定的担忧没有道理。当然，凡事要把握好分寸，正如有学者所言，赦免制度关键是要把握一个度，过分的宽容就会变成纵容，而有节制的宽容，体现了法律原则性中的灵活性、威严性中的柔软性和确定性中的变通性，更能实现法的社会功能。[7]

担心贪官被特赦因而反对特赦的观点则是以偏概全，这种担心完全可以通过制度的设计加以解决。我们决不能因为担心腐败就否定一项制度的正确性。实现特赦要解决的首要问题就是确定特赦对象，笔者主张特赦的对象不能以犯罪性质划分，而应将所有普通刑事罪犯都纳入其中。对于贪污腐败犯罪的犯罪分子，在特赦时要特别慎重，可以通过立法明确服刑期限、确定特赦条件，在此基础上严格比照执行。另外，特赦属于个案审查，只有全国人大常委会才有权审查决定特赦，每个特赦令只有国家主席才能发布，各省、自治区、直辖市都没有特赦决定权，这就从程序上保证了特赦的严肃性、权威性和慎重性。只要控制好特赦条件，就不会存在群众担忧的特权交易。解决贪腐问题关键在于健全监督制度，而不是一味适用重刑。

第三种反对理由，论者恰恰没有明确特赦和大赦的区别。大赦针对的是不特定的犯罪人，既免其罪又免其刑；而特赦属于个别赦免，只免刑不免罪。正如笔者以下所构建的死刑赦免制度，整个赦免案从申请到最终执行有严格的审查程序，特赦特别注重案件的个别性，会考虑案件的差异，因而实行特赦的都是经过精挑细选的，不存在一刀切的情形。至于赦免动摇法治信心的观点则是没有注意特赦的价值。赦免制度正是以牺牲法的稳定性为代价，而保全社会整体利益，追求效益最大化。博登海默说过，“尽管法律是一种必不可少的具有高度助益的社会生活制度，但是它像其他大多数人定制度一样，也存在一些弊端。”赦免制度的演变表明，它是制度化的弥补法的僵硬化的良药。罪刑法定原则本身就能容纳一定的刑事政策内容，因此，赦免并不会逾越法治。

第四种理由的理论本身就是矛盾的，该观点认为特赦要求“确实已改恶从善”的标准无法界定，实践中难以考察，但同时又认为，减刑、假释等制度已体现国家宽宥理念，激活特赦纯属多余。事实上，减刑和假释都要求受刑人有悔罪表现，既然减刑和假释适用良好，可以作为特赦的替代措施，那么受刑人主观方面的悔罪表现可以通过其在服刑期间的外在表现判定，又哪来难以判定之说？

对于民众没有准备好的说法确有必要讨论。论者往往以网络调查和留言为依据，认为网民大多反对这一制度就表明人民并不支持该制度。我们姑且相信调查数据的真实性和可信度，但网络调查真的就能反映民意吗？不可否认，网络在日常生活中的影响力越来越大，但网络群体的主力军是年轻人，30岁以下的网民占网民总数的接近六成[8]，而这些人在成年总人口中所占的比例并非绝对多数，更何况喜欢参与网上投票的比例又有多少呢？他们的意见就能代表民意吗？其次，由于网络的匿名性，网友投票和言论往往不计后果，他们难以通过利益权衡的方式多角度思考问题，一项政策的提出往往不经过理性思考，而只是凭个人直觉就进行判断，这就造成了判断的大范围偏差。一项政策的制定的确要体现人民意志，但法律与政策的施行同时要引导人民理性思维，实践中决不能一味纵容民众原始的报应本能，否则将无助于法治进步。我国社会目前缺乏宽容，这是长期以来阶级斗争之类极左思潮的余毒以及极端政治的恶果，这与法治文明格格不入。[9]因此，通过特赦制度的构建，恰恰可以引导民众形成宽厚意识，促进权利意识的提高。

至于政策制度对于特赦尚未准备好的问题则完全可以通过制度程序设计解决。笔者认为，实践可以推动立法，在司法的试点中，该制度的优缺点将会逐步显现，决策层可以以此为参照，改革完善现有程序，以成功的实践推动赦免制度的完善和法典化。将来，我国有必要制定《赦免法》，将赦免的条件、程序等规定齐备，真正做到有法可依。

三、死刑赦免制度的具体设计

死刑赦免制度的最显著特点在于灵活性，通过赦免的制度设计可以促进实体正义的实现。结合我国国情，我国应该尽快激活死刑赦免制度，并着手进行其具体设计。

（一）法律依据

我国已于1998年签署《公民权利和政治权利国际公约》，该公约第三部分第6条第4项明确规定：“任何被判死刑的人应有权要求赦免或者减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或者减刑。”这就是赦免的国际法依据。

我国现行《宪法》第67条规定，全国人大常委会有权决定特赦；第80条规定，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦。在我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》中，没有完整关于特赦的规定，只在关于累犯、不起诉等规定中提到特赦。

死刑赦免制度要成为一项常态化的制度，需促进赦免法典化。立法上明确死刑赦免的范围、条件、程序及限制性原则，既是反映赦免国际趋势的要求，也是我国履行国际公约的义务要求。因此，我国不仅要尽快制定《赦免法》，而且还要将宪法和刑法中的相关规定完善，促进法律衔接。

（二）适用对象

历史上我国实行的7次特赦针对的范围非常狭窄，这严重影响了该制度在限制死刑上的价值。在现阶段，普通刑事犯罪已经成为犯罪中的绝对主体，因此为了发挥死刑赦免制度的作用，应该将制度适用对象限定在所有刑事罪犯，而不再区分犯罪的性质。在具体刑罚内容上，不仅适用于死刑缓期二年执行的罪犯，也适用于判处死刑立即执行的罪犯，只有这样，才能真正贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策。基于这种考虑，我国的死刑立即执行的考验期限势必要改革。不少学者提出，法律应该将死刑立即执行的期限延长。这种建议有其合理性，为了更好地保障被告人的权利，表明慎用死刑的态度，结合对西方国家死刑执行期限的考察，笔者赞同一些学者提出的主张，对于我国所有罪刑极其严重应当被判处死刑的犯罪人，应当将死缓制度作为死刑的必经程序。[10]这不仅有利于全面限制死刑，最大限度发挥刑罚效果，也有利于罪犯的考察，为死刑赦免制度提供程序支持。同时，要使被判刑人获得特赦或赦免性减刑，宣告其死刑的判决应当是最终确定的判决。对于死刑立即执行来说，必须是最高人民法院已经核准执行的判决；对于死刑缓期二年执行来说，必须是二审确定的判决或是一审不再上诉已生效的判决。

（三）适用条件

我国历史上实行的赦免将条件定为缓刑期已满1年，确实有改恶从善表现，笔者认为这种条件本身是适当的，但应当赦免的理由不应仅限于此。借鉴国外的经验，结合我国的实际情况，具有下列条件之一应该考虑给予赦免：（1）被告人的公正审判权受到侵害的；（2）是否有罪存在疑问的；（3）案件实体问题处理存在错误而司法机关又拒绝纠正的；（4）审判程序有瑕疵的；（5）被告人年满70岁或者被告人的智力明显低于常人的；（6）被告人在执行之前的期间有一定悔改表现的；（7）被告人在死刑执行前突患严重疾病的。

（四）具体程序

死刑赦免的程序是指实施死刑特赦行为的方法、步骤、顺序和时限的总和，在赦免制度设计中居于核心地位。死刑赦免的程序主要包括赦免案的申请、审查、决定与执行等几个步骤。

我国前七次赦免的特赦令均由国务院或中共中央提议，由全国人大常委会审查决定。申请采用自上而下的方式，申请方式过窄。笔者认为，基于全面保障犯罪人人权的考虑，死刑赦免应采用自上而下和自下而上相结合，以自下而上为主的申请方式，赋予死刑犯的特赦申请权。这不仅与国际公约的要求一致，也给犯罪人的生命带来新的希望。同时，对于被告人有悔改表现或案件实体问题存在错误等情况，也应允许知晓情况的基层司法机关、服刑机关作为赦免申请权的主体。

根据我国政治体制的特殊性，将死刑赦免案的审查与决定权赋予全国人大常委会是合适的。全国人大常委会作出赦免决定的过程应当遵循正当程序的要求，即应该满足申请权人在申请过程中的最低程序保障标准，具体方法可采用听证方式进行。鉴于特赦的严肃性和谨慎性，死刑赦免令的决定必须由全国人大常委会委员长会议通过，国家主席颁布方能施行。

按照我国法律规定，死刑由法院执行，因此死刑赦免也应由法院执行。一旦死刑赦免令颁布，应立即废止死刑的执行令，确保死刑罪犯的生命权。

[1]卢建平，李山河.中国废除死刑的路径选择[J].甘肃政法学院学报，2006，(7).

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.350.

[3][德]李斯特.德国刑法教科书[M].徐久生译.北京：法律出版社，2000.488.

[4]谢望原.赦免的刑事政策意义[J].人民司法，2003，(9).

[5]于志刚.刑罚消灭制度研究[M].北京：法律出版社，2002.477.

[6]专家——60周年特赦时机合适[N].羊城晚报，2009—02—17.

[7]陈兴良.本体刑法学[M].北京：商务印书馆，2001.889.

[8]中国网民年龄结构趋向成熟化，30岁以上网民超四成[EB/OL].http://www.chinanews.com/it/2010/07-15/2404150.shtml，2011—1—10.

[9]陈兴良.书外说书[M].北京：法律出版社，2004.231.

[10]张文，黄伟明.死缓应当作为死刑执行的必经程序[J].现代法学，2004，(4).

Key works：the death penalty;amnesty;value

Research on the Amnesty System to the Death Penalty

JIAO Yang
(College for Criminal Law Science of Beijing Normal University,Beijing,100875)

Since the founding of Peopl's Republic of China,Chinese criminal law has made significant development.Limiting the death penalty is an inevitable choice in our country.The amnesty system to the death penalty has several values,but because of various reasons,the system has been invalid in practice.Activating this system is vital in limiting the death penalty.In order to promote criminal progress in the rule of law,we should improve the amnesty system,define the objects,the conditions and the procedures of its application.

D924.13

A

2095-1140（2011）05-0039-04

2010-09-20

焦阳（1987－ ），男，河南郑州人，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生，主要从事刑法学研究。

叶剑波）