论警察法上的比例原则

王 剑

(西南政法大学 刑事侦查学院,重庆 400031)

论警察法上的比例原则

王 剑

(西南政法大学 刑事侦查学院,重庆 400031)

比例原则是控制警察执法中裁量权行使的基本原则,它使警察执法从形式法治走向了实质法治。比例原则的基本含义学界基本认识一致,比例原则在我国警察法上经历了三个发展阶段。在警察立法、执法、行政复议和行政诉讼等警察法律实施的各个环节对比例原则加以运用,将对我国警察法律制度的完善和警察裁量权的规范行使大有裨益。

比例原则;警察裁量权;警察法

具有行政法上“黄金原则”之称的比例原则,虽然最初产生于警察法中,但今天对它的讨论更多地集中在行政法学的层面上,较少在警察法的层面上进行研究。近年来,由于警察法学基础理论研究的成熟,对于警察法基本问题的研究也有了一定的发展和进步。现代警察法的一个重要发展脉络是警察权的不断扩张和对警察权的控制,在谋求对警察权进行有效控制的探索中,比例原则得到越来越高的重视。笔者拟在警察法的语境下对比例原则进行分析,力图说明比例原则对于保护公民的合法权益、防止警察自由裁量权的滥用、贯彻依法行政的理念以及实现公平正义具有的重要作用。

一、比例原则的基本含义

作为一项法律原则,比例原则产生于 19世纪德国的警察法学,最早肇始于德国学者 Von Berg在 1802年出版的《德国警察法手册》一书,在该书中他提出警察的权力只有在“必要时”才可以行使。后来,德国行政法学的鼻祖奥托·麦耶在其 1895年出版的《德国行政法》一书中提出“警察权力不可违反比例原则”,从而确定了该理论在警察执法中的地位。目前,比例原则较多为行政法学者所论及,学界对比例原则基本含义的界定,也较为成熟并取得一致,一般以比例原则的三个子原则,即适合性 (或称作“适当性”或“妥当性”)、必要性和比例性来对比例原则加以阐述。在警察法的语境下,比例原则获得了更为具体的解释。

第一,适合性原则。适合性原则即“警察行为对于实现警察执法目的、目标是适当的”[1]88。具体说来,就是要求警察机关行使警察权之手段与警察机关行使警察权欲达到之目的之间,存在一种“可连接”的关系。这种“可连接”的关系又包含了两种情形:能够实现或有助于实现。能够实现,是指警察手段直接达到警察目的;有助于实现,是指警察手段间接地达到警察目的。有的学者对警察比例原则中的适合性原则赋予了更为丰富的内容,认为这一原则表现为四个方面:一是警察权的行使都必须以特定的事实状态的存在为前提;二是警察权的行使目的只能是公共利益,不能以此谋取个人私利;三是警察权力的运作必须以实现法律的明确规定为目标;四是公安机关所采取的措施必须是能够实现其所追求的目的①根据许韬在其《建构中国的警察比例原则》的观点,发表于《政法学刊》2007年第 6期。。笔者认为,这样表述的确扩展了比例原则在警察法上的内涵,内容得以扩充,但四方面的内容都是“警察行为必须实现警察目的”这一中心含义的应有之义,只不过是从不同的层面和要求上讨论适合性原则,在仅仅对适合性原则作出基本理解的时候,也许可以暂时不必考虑这么多。

第二,必要性原则。它又称最小侵害原则,是指“警察行为应以达到执法目的、目标为限,不能给相对人权益造成过度的不良影响,即警察权的行使只能限于必要的度,以尽可能使相对人权益遭受最小侵害”[1]88。就是说,在多种能够达到警察目的的执法手段中,选择采取对相对人损害最小的行政手段或选择最少不良作用者。如果警察机关对公民自由权利的干涉为实现警察目的必不可少,那么这种干预必须是最低限度的。假如对较轻的违法行为人使用手铐,或者对轻微违反治安管理行为人处以行政拘留,就是对必要性原则的违反。

第三,狭义的比例原则。它指的是“警察行为的实施应衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益两者孰轻孰重,只有前者重于后者,其行为才具合理性,警察行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过执法目的本身价值的侵害”[1]89。这就是说,在公民遭受侵害的权利和警察机关实现警察权的目的之间,在公民的个人利益损失与警察机关追求的公共利益之间,后者必须大于前者。此举是为了避免产生“杀鸡取卵”或“适履削足”式的后果,是在价值层面和抽象意义上的衡量,在不同的具体案例中会有不同的体现,“例如在交通管理实践中,针对诸如载有孕妇、病人、参加高考学生等特殊人员的车辆的违规,许多地区推出先予放行,事后处理的人性化执法,就体现了相称性的要求”[2]。

上述三个子原则构成了传统比例原则的内涵,关于比例原则的基本含义,虽然不同的学者用不同的说法,但总地来说还是大同小异。笔者认为可以对警察法上的比例原则作出这样的定义:警察机关为达成警察目的,要选择适当的手段进行,在多种手段可供选择时,应选择对公民侵害最小的手段;手段与目的间要有一定的比例关系,即因采取该手段造成的侵害,不得逾越所要达成目的而获得的利益。

二、比例原则在我国警察法上的发展历程

我国警察法的理论经过 60年的发展已取得了长足进步,警察执法理念也在发生着变化。然而,比例原则尚未具有其作为警察法上一项基本原则应有的一席之地。与上述传统比例原则相比,学者们或者以其他各种各样的原则表达了比例原则的内容①如惠生武在其所著《警察法论纲》(中国政法大学出版社,2000年 1月第 1版)中,将警察权行使的原则规定为“目的原则”、“相适应原则”、“社会效应原则”,从作者对三个原则的解释来看,大致相当于传统比例原则的三个子原则。,或者冠以“比例原则”之名而只取其部分之意②如李永清主编的《警察法学》(中国民主法制出版社,2008年 6月第 1版)在论及警察权行使的原则时,共列举了八项原则,从作者对其中“比例原则”的解释来看,其实就是传统比例原则中的必要性原则。。学者们似乎并不关心在警察法的层面上将比例原则确定为一项基本原则。有的仅在论述“警察权的行使”时将比例原则作为众多原则的其中之一。可见,如果以一项基本原则的标准来看,比例原则在我国警察法学研究中尚未引起足够的重视,对于我国警察法上基本原则问题的研究亦然,这从目前的警察法学教材中不难发现。因此,目前对警察裁量权的审查控制依据不明,警察人员当然知道执法中应该具有的一些诸如合法、准确、及时、适度等要求,但他们对此的认识可能不会像我们讨论的比例原则一样具有系统性、客观性和易于操作等优点。如果在警察法的层面上比例原则不具有一种基本原则的地位,那么警察人员即使具有类似比例原则的观念,也会因缺乏权威和具体的标准而显得抽象空洞,随意性大而缺乏保障,从而影响了对警察裁量权的审查控制,放纵了警察权对公民造成侵害的可能性。

已经有学者呼吁通过在行政程序法上确立比例原则为基本原则,来确立比例原则在警察法上基本原则的地位③根据许韬在其《建构中国的警察比例原则》的观点,发表于《政法学刊》2007年第 6期。。如果比例原则作为一项基本原则在警察法上得以确立,那么对警察裁量权的审查控制就提供了一种较为客观的判断标准,使其变得易于操作,大为弥补了缺失这一基本原则带来的不足。其实,我国现有的一些警察法律规范已经具有了比例原则的因素。例如,《行政处罚法》第 4条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”《人民警察使用警械和武器条例》第 4条规定,“人民警察使用警械和武器,应当以制止违法犯罪行为,尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。”

三、比例原则在警察法律实施中的运用

(一)在警察立法中

现代民主法治国家的警察机关实施警察行为时,都必须有法律规范为依据。警察机关实施警察活动必须依法进行,警察机关进行行政复议也要遵循警察法律,法院对涉及警察机关的司法裁判也要依据警察法律。因此,立法机关的立法行为对警察权的行使和审查具有决定性的作用和影响。“如果立法机关能够制定出妥当、适合人民需要的法律,无疑是人民之福。如果立法机关明确将比例原则作为一个立法原则对待,在法律条文中预先规定,使行政机关有明确的遵循依据,这样,比例原则的功能和精神更能妥切地被实现 ”[3]。

立法者担负的是分配社会利益的作用,比例原则的价值核心也是一种利益的考量——个人利益和公共利益。因此,立法工作所需的价值考虑与比例原则蕴含的价值比较是属于同一范畴,可以互相借鉴引用。法律作为调节这两种利益的手段和工具,在警察权运行前就需要设定一定的规则对警察权力加以控制,这便是立法的要求。

从警察执法的特点来看,警察执法具有广发、复杂、繁琐、多变的特点。要求立法机关制定面面俱到的警察法律规范是不可能的,但警察权力也具有容易扩张性和膨胀性的特点,容易导致滥用。解决这一矛盾的一个好方法就是制定原则性规范,预先对警察权加以指导和控制。比例原则就是一个很好的选择。国家机关在进行警察立法时,如果要创设一项警察权力,至少必须考虑以下因素:第一,看能否达到所追求的目的;第二,在达到目的的多种手段中,哪一种对相对人侵害最小;第三,权力的行使对个人利益和公共利益之间关系的影响。以上三项考虑也就是比例原则适合性、必要性、法益相称性的要求。其目的在于督促警察立法者依法制定相关法规、规章以及其他规范性文件,选择出既能保证警察目的的实现,又对相关公民和其他组织的权益侵害最小的最优立法方案。

笔者认为,警察措施只要有实现立法目的的抽象可能性就不违反比例原则。对警察立法而言,只要警察立法规定的执法措施没有明显不适合于所要实现的目的,就应当具有适合性。衡量警察措施是否具有适合性的关键在于当时采取的措施是否可以被认为不指向所追求的目的。即使后来表明特定措施需要其他步骤才能实现其全部结果,也不必然导致警察立法设定的措施不适合的结论。

此外,比例原则的适合性还体现在下位法服从上位法,下位法的观点不得与上位法冲突。当执行程度或遵守程度未超过一定的比例时,下位规范即为合法有效的规范。此时,比例概念也成为规范审查的尺度或工具①根据姜昕博士著《比例原则研究——一个宪政的视角》(法律出版社 2008年版)第 13页的观点。。笔者赞同这种观点,比例原则的适合性不仅包括手段与目的的适合,也包括较低位阶的法律与较高位阶的法律的适合。体现在立法上就是立法者遵守和执行上位法,体现在执法中就是警察机关遇有法律规范相冲突的情形,也必须通过遵守和执行较高位阶的法律规范的途径解决法律冲突。

(二)在警察执法中

由于对警察权的控制预先在警察法律的制定中做了规定,因此警察执法的内容很大一部分是确定幅度的问题。警察执法时,一般是在已经指示的多种手段中 (这些手段已经在立法中预先规定)作出选择,现针对一个案件,为达到 A目的,c、d手段均不具有适当性,则行政裁量限缩至 a、b手段,且对于实现目的来说,具有相同有效性。此时,依据最小侵害要素来考虑,若 a手段达成目的时对公民权益限制、社会公益损害最小,行政机关只能选择 a手段,选择b手段,就违反必要性原则②根据姜昕博士著《比例原则研究——一个宪政的视角》(法律出版社 2008年版)第 34页的观点。。

有学者举过这样一个例子,清晨 5点,警察在路上拦住两辆闯红灯的车询问。其中一辆是豪华小轿车,坐着一位董事长,闯红灯的理由是去郊外打高尔夫球;另一辆是机动三轮,驾驶者是一对老年夫妇,他们急着到郊区批发蔬菜,闯红灯的理由是赶着回市中心贩卖,以维持生计[4]。警察如何处理呢?笔者认为,依据比例原则,为达到维护交通秩序这一目的,有多种处罚手段可供选择。对董事长处以警告,不足以使其重视并遵守交通规则,这种手段不能达成行政目的,不具有适合性;而处以 200元罚款,则足以使其变得重视并遵守交通规则,有助于实现行政目的,符合适合性,并且在达到行政目的的前提下,已经是最小损害了,董事长个人损失与交通安全两种利益并未失衡。再看对老年夫妇的处罚,如果处以 200元罚款,是可以达成行政目的,但并非最小侵害的手段,并且会影响他们的基本生活,交通秩序和基本生存两个利益之间明显失衡,这样做违反了比例原则;而对老年夫妇处以警告处分,不仅能够达到行政目的,也是给这对夫妇产生最小侵害的手段,处罚的后果与公共利益并未失衡。由此可见,比例原则能有效制约行政主体的行政处罚行为,促使其采取适当的处罚方法或手段,使行政相对人所受损害降到最低限度,协调个人利益与公共利益,实现实质上的公平正义。

我国公权力行使的传统是强调国家利益的至上性,注重执法效率的提高,对相对人权益的保护力度不够。就我国的历史传统而言,延续数千年的传统文化对国家权力崇拜,对个人权利漠视,这种本土渊源的思想引发了公法实践中公共利益至上论的基调,极大地压抑了私人利益的生长。在实际生活中,警察裁量权恣意行使的现象较为突出,侵害公民基本权益的现象也时有发生。如何对警察自由裁量权的行使进行有效制约已经是一个亟待解决的难题。因此,引进比例原则作为我国警察法上调控警察自由裁量权的一项基本原则是十分必要的。

在警察执法中适用比例原则时,适合性是前提,只有能够达到目的的手段才应该被采取。第二步是选择产生最小侵害的手段,但最小的限度也必须能够达到行政目的。如对严重违反交通规则的驾驶员采取吊销驾驶执照的处罚,而不采取罚款等对驾驶员带来较小侵害的处罚手段,是因为针对一个已经证明不适合拥有驾驶执照的人,采取罚款等较轻的处罚手段并不能保护人民免受不合格的驾驶员驾驶车辆所带来的危险,这种危险只有通过吊销驾驶执照的方式才能被消除。法益相称性是最后的保障,警察机关作出的警察行为即使满足了适合性和必要性的条件,却导致相对人利益和公共利益明显失衡,那么这种行为也是不应作出的。一项措施,尽管是合适和必要的,但如果它对自由的限制超越了目的应该限制的程度,这就违反了狭义比例原则。比例原则要求行政机关不得任其所欲地行使自由裁量权,行政机关有义务在社会利益和个人利益之间作出平衡③根据李燕著《论比例原则》之观点,载于《行政法学研究》2001年第 2期。。例如,对许可申请的审查期限,基于公共利益的考虑,警察机关必须严格审查许可申请,这便会花费较多时间;但基于行政效率与申请人的利益之考虑,警察机关应尽快作出审查决定。此时,行政机关可以根据狭义比例原则的要求,对两种利益作出平衡,对不同种类的申请适用不同的审查期限,并杜绝无故延长审查期限,从而更好地执法。“裁量权的范围越大,比例原则的重要性就越大;法律对行政行为规定得越精确,比例原则的重要性就越小。”[3]188

(三)在警察行政复议中

根据《中华人民共和国行政复议法》和公安部颁发的《关于公安机关贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的意见》的规定,警察行政复议,指的是:公民、法人或其他组织认为警察机关的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向上一级警察机关提出申诉,由上一级警察机关对具体警察行政行为进行复查并作出裁决的活动。按比例原则引入警察行政复议制度中,有助于复议机关公正、合理地作出裁决,从而维护和监督警察机关依法行使行政职权,防止和纠正违法或者不当的具体警察行政行为,保护公民、法人和其他组织的合法权益,实现实质意义上的公平正义。

按我国现行行政复议制度的设计,警察机关既审查具体行政行为的合法性,又审查合理性。根据《中华人民共和国行政复议法》第 28条的规定,复议机关对明显不当的具体行政行为有权决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法。但是,什么是“明显不当”立法中并没有作进一步的规定。这样就使得这条规定不易执行,不能对警察权进行合理有效的审查。传统上的做法是依合理性原则进行审查,但合理性原则主观性、抽象性、不确定性的缺陷使得它不能担此重任。要解决这个问题,比例原则就是一个很好的方法。比例原则能通过“量化”的、较客观、易操作的规定,提供一个相对客观的判断标准,在客观合理的范围内确定何为“明显不当”。

(四)在警察行政诉讼中

如果法律只停留在制定和执行的层面上,从权利运作的机制看,是少了一环,缺少司法审查的监督和检查,往往也容易产生权力滥用。司法审查起着最后一道保护屏障的功能。我国目前的警察行政诉讼制度只对具体行政行为的合法性进行审查,一般不审查合理性。这是出于避免司法权干预行政权的考虑。但法律又有规定,对于行政处罚显失公正的,人民法院有权判决变更。这里的显失公正,目前学界大都是认为行政处罚畸轻畸重。笔者认为,在判断行政处罚是否显失公正时,法官可运用比例原则这一标准,通过比例原则提供的相对客观合理的判断标准,对警察裁量权进行司法审查,保障警察权不被滥用。但这里也要看到比例原则在司法适用中带来的负面影响:“由于比例原则是一个一般性的衡量原则,涉及利益衡量与价值判断,司法机关运用比例原则来检验国家行为是否遵守比例原则时,也常常要进行主观衡量。这时,未免会有以己之主观凌驾于他之主观之嫌。”[3]199己之主观是指法官对比例原则在个案中的理解和运用,他之主观是指立法者运用比例原则将相关利益的各方置于一种平衡状态,和执法时警察机关运用比例原则对行政裁量权的行使。法官对警察权进行司法审查,要尽量避免司法权凌驾于立法权和行政权之上。对于解决这个难题,有的学者提出了“司法审查之情景化”的办法,意即法官要结合警察执法行为时的事实和环境对具体执法行为进行审查,以避免事后的主观认识而采取一种中立的立场①根据姜昕博士著《比例原则研究——一个宪政的视角》(法律出版社 2008年版)第 13页的观点。。

为了协调司法权与行政权的关系,不致产生司法权干涉警察行政权,必须确立一个司法审查的限度。“既能够保证比例原则所应有的良性作用,又不至于使司法机关拥有无上的权力。”姜昕博士认为,这个限度就是在尊重立法及行政权限和自由的前提下,以是否显著违反作为标准。也就是说,法官在审查过程中,认定所谓“不合理”、“不合比例”,其精确的含义应是并非在当法官发现行政决定不合理或有错误时,即可干预,而是必须考虑不合理的程度是否已经达到荒谬的地步,以至于任何一个有理性的人都不会持同样的观点。此种不合理的程度不仅非属轻微,而且必须是非常极其以及十分特别不合理,即并非利益与损害间不成比例就认为其违反该原则,而必须显著失去均衡方可以进行干预②根据姜昕博士著《比例原则研究——一个宪政的视角》(法律出版社 2008年版)第 34页的观点。。比如说,警察机关采取的行为即使不是最小侵害手段,只要损害差别不大,法院就不能认为其违法了比例原则。这是为了保证警察执法的效率,从而提高整体意义上的社会利益,也就保障了每个公民的个人利益。试想,如果对这种轻微违反比例原则的警察行政行为统统加以撤销或变更,对于社会公众的实际益处并不大,相反会造成警察执法的效率低下,不符合我们对公共利益的定义。

四、小结

现代民主法治国家正在经历着一个由形式法治到实质法治的飞跃时期,对警察权的指导和控制,已从要求警察权的行使符合法律的形式要求到符合法律的内在精神。比例原则的意义就在于它起到了实质意义法治原则的作用。它从法治国和基本权利的基本要求或实质精神出发,从实质性规则特有的伸缩性和广泛的实用性,解决法治原则应用中的大量实际问题,使成文法制度难以避免的法律漏洞得到弥补,缺陷得到克服,使法治原则更有普遍意义,能够在社会生活中得到更深刻广泛的应用③根据李燕著《论比例原则》之观点,载于《行政法学研究》2001年第 2期。。我国的警察法制建设起步较晚,对比例原则的研究才刚刚开始,对此进行更加深入的分析研究,对于我国警察法律制度的完善和警察法理论的丰富发展,无疑将会起到积极的作用。

[1]高文英,姚伟章 .警察法学教程 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:88.

[2]许韬.建构中国的警察比例原则[J].政法学刊,2007,(6).

[3]姜昕.比例原则研究——一个宪政的视角 [M].北京:法律出版社,2008:197.

[4]徐丹.比例原则在我国行政法上的引入与应用[J].行政与法,2006,(8).

On the Principle of Proportionality in the Police Law

WANG Jian

The principle of proportionality,as a basic principle that control the discretionary right of police law enforcement,makes the formal constitutionality step into the substance constitutionality.Academic circles has reached an agreement on the basic meaning of proportionality principle,which has experienced three stages in the development of Chinese police law.It will be helpful for the perfection of police law and nor malization of policing discretionary right to use proportionality principle in the policing legislation,law enforcement,administrative reconsideration and administrative litigation.

proportionality principle;police discretionary right;the police law

DF31

A

1008-7966(2011)03-0019-04

2011-03-12

王剑 (1986-),男,云南玉溪峨山人,2009级警察科学专业硕士研究生。

[责任编辑:李 莹 ]