主权与人权关系的认识误区及立法衡平——对《香港基本法》第 23条立法困境的思考

刘剑锋,张 怀

(南开大学 法学院,天津 300071)

主权与人权关系的认识误区及立法衡平
——对《香港基本法》第 23条立法困境的思考

刘剑锋,张 怀

(南开大学 法学院,天津 300071)

《香港基本法》在港实行 14年以来,为香港社会经济的稳定繁荣发挥了重要的保障作用,并因此得到了广大香港民众的认同与支持。但基本法第 23条有关维护国家安全立法的规定至今却未得落实,其主要原因在于对主权与人权这一对法制核心概念的认识存在偏差。因此,厘清主权与人权的概念和内涵,揭示主权绝对论和人权相对论的理论缺陷,重新对照基本法第 23条的的基本立法精神,无疑将有助于基本法的全面和正确的实施。

主权;人权;基本法;认识误区;立法衡平

落实和体现“一国两制”原则精神的基本法在香港实施已逾 14个年头,其在维护国家主权统一、香港繁荣稳定方面发挥了重要的规范作用。然而基本法在得到绝大多数香港民众认同与支持的同时,来自一些方面的阻力也给该法的全面落实提出了挑战。其中,有关基本法第 23条的国家安全立法规定至今未得实现,便是明显的一例。基本法第 23条规定:香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。一般说来,维护国家安全是公民应尽的基本义务,为何这一基本原则在法制化程度较高的香港会遭遇困境,值得思考。

一、主权与人权关系认识上的两个误区

(一)误区一:主权绝对论

该观念持传统主权理论,认为主权是绝对的、不受限制的。观点如:让·博丹在《论共和国》中的“主权是在国中进行指挥的绝对的和永久权力”[1];卢梭在《社会契约论》中的“为了确保自己的自由,每个公民应把自己置于代表公共意志的至高无上的主权支配之下”,“主权是不可转让的,不可分割的,完全绝对的、神圣的和完全不可侵犯的”[2];格劳秀斯在《战争与和平法》中的“主权实质上是国家最高统治权,除神法与自然法外,别无更高权威。国家基于主权者地位行使权力不受任何限制”[3]。

以上观点在阐述了主权的概念和基本特征的同时,也造成了认识误区:主权本身具有绝对意义,符合天然正义,不受任何条件的限制。

实事上,从主权理论的形成和发展来看,这种论断存在漏洞。

1.从绝对主权到相对主权。主权这一概念具有政治上的意义始于法国著名学者让·博丹,他在《论共和国》中坚持的主权观是在国内法意义上绝对主权观。其后格劳秀斯(《战争与和平法 》)、卢梭 (《社会契约论 》)、法泰尔 (《万国法》)在国际法意义上进一步发挥了绝对主权观。这些就是传统的主权理论,核心原则可以概括为主权不可分割、不可转让和绝对性三方面。但绝对主权观更多体现了封建中央集权制维护一统格局的现实需要,是建立在义务本位制的基础上的。

随着权利观念的发展,传统的绝对主权理论逐渐向相对(有限)主权理论发展。主权作为一个包含经济、政治、文化、安全的权利不是抽象和空洞的,并非不能分割、让渡。国内层面,主权的行使在横向上体现为立法、司法、行政三权的分立与制衡①不同体制国家存在权力划分差距,但基本上没能脱离三权范围。;在纵向上由中央和地方分享②即使在单一体制国家,地方也享有不同程度的治权,即使这种权力源自中央授予,这至少说明主权是可分的。。国际上,两次世界大战后,在国际组织的涌现与相关国际条约的规制下,主权国家的基础权利在得到维护的同时,也受到越来越多的限制。国家主权让渡、弱化甚至过时理论占据了一定地位。理论的形成与推动的代表人物主要有一战后法国公法学家的狄骥、塞尔,二战后的凯尔森、冷战后的德国学者尤根·哈贝马斯等。《奥本海国际法》体现了相对主权观的精神:“国际法作为不问各国国内法律和立法而对各国受国际法支配的意思,因此,就不能接受各国在国际范围内享受绝对主权的主张”[4],这便造成了当今主权理论的多元化和冲突化。

2.主权的行使并非始终符合正义要求,其存在异化的可能。主权本身具有的抽象性决定了其必须借助政治体制运作得以实现。这样造成了一种可能性是,“具体行使主权权利的的政府层级和部门取得并拥有这些权力之后即不完全是引领、代表和服务,它们拥有配置资源的能力,就有可能将这些资源私有化,将理论上的信托看成是实际享有的资源,进行不公允和妥当的分配,进而形成一些既得利益集团,在权力的运作过程中出现腐败。在这种情况下,认为主权具有维护国家之内全体人民利益的功能是很值得怀疑的”[5],所以主权并非是天然正义的。这也是现代法治原则强调有限政府原则的出发点,已被世界各国所普遍承认。

(二)误区二:人权高于主权论

人权高于主权这种论调是随着当代国际人权意识的崛起和主权虚无理论的泛滥而形成的。人权高于主权理论认为将人权限制在国内管辖范围内的观点已经过时,以外部力量摧毁独裁者的统治,建立民选政府并不违反国际法。加拿大学者戴维·吉利斯在《人权与国家主权》中认为,“从长远来看,可以推动主权向人道主义转化的是人权的道德力量而不是法律力量”[6],B·G·拉姆查兰认为将主权用于大规模侵犯人权,那么就是对主权的滥用。在不干涉内政原则与人权国际保护原则不能两全时,应优先考虑后者。总地来说,人权高于主权论者在对人权与国家主权进行衡量时,过分强调个人权益的不可侵犯性,刻意割裂主权与人权的联系,无限放大民众对主权的滥用担忧,造成了主权虚无、人权至上的观点甚嚣尘上。

当我们从人权概念的形成与内涵的扩展过程中,对人权及其与主权关系进行客观的历史性观照,人权至上论就会露出破绽。

1.从个体人权到集体人权。从人权理论的发展历程来看,人权基本可划分为三个层次:最初意义上第一代人权概念是指公民个人的人身自由和政治权利。如荷兰格劳秀斯最早提出人权概念并主张人的生命权和人身自由是不可侵犯的。英国的洛克、法国的孟德斯鸠和卢梭进一步提出和阐述了“天赋人权”的重要思想。美国 1776年的《独立宣言》在人类历史上第一次以政治纲领的形式确定了“天赋人权”和“人民主权”的原则,法国 1789年的《人权和公民权宣言》在世界历史上第一次以根本大法的形式肯定了人权原则,该宣言因而被称为“第一部人权法典”。第二代人权概念主要是指公民的经济、社会、文化权利。1926年国际联盟主持制定的《禁奴公约》和 1930年的《禁止强迫劳动公约》便是其中的代表。1945年,第一次将“人权”规定写入《联合国宪章》,并将尊重全体人类的人权及基本自由作为联合国的一项宗旨,成为国际法的一项原则。1948年,联合国大会通过了《世界人权宣言》,第一次在世界范围内系统地提出了人权的基本内容和共同的奋斗目标,成为有组织的国际社会第一次对人权和自由作出的国际宣言。1966年,在联合国主持下的《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任意议定书》三个人权法律文件,构成了《国际人权公约》,标志着国际人权法的初步形成。第三代人权概念指包括民族自决权、发展权在内的集体人权。它在基本承袭西方第一、第二代人权的同时,也发展了所谓第三代人权,即涉及人类生存条件的集体权利,譬如发展权、和平权等等。如 1979年,第三十四届联合国大会在第 34/46号决议中确认发展权是一项人权。1986年,联合国大会通过的《发展权利宣言》,1993年的《维也纳宣言和行动纲领》都认为发展权是一项不可剥夺的人权。可见,人权理论经历了从个人权利为中心向集体人权发展的历程。固守个人权利神圣不可侵犯理论,不受集体权利限制①这里集体概念并不排斥国家这一内涵。,是无视人权的客观发展现实,恣意扩大人权范围的盲目表现。

2.人权的发展离不开主权基础。主权与人权几乎是相伴而生、共同发展的。人权概念的提出者格劳秀斯、“天赋人权”理论的倡导者卢梭,同时也是国家主权理论的开创者。被马克思称为“第一个世界人权宣言”的美国《独立宣言》正是为结束国家分裂、人民被奴役的命运争取国家主权独立统一的宣言书。使人权概念成为国际原则的联合国宪章,其起草国家正是在主权不可侵犯原则被任意破坏的二战后为追求主权国家平等而共同书写。以历史发展为实证,国家主权的独立与完整,更有利国家和社会尊重和实施人权,更有利于人民享受到人权保障。试想一个国家如果没有了主权,那这个国家的公民在最基本的生存权利都难以真正确保的情形下,还怎样希冀充分而自由的人权呢?中华民族近代百年屈辱史的惨痛教训,当代国际格局中的政治现实都说明:人权与主权的关系的衡平中,主权居于基础性的主导地位是毋庸质疑的。离开主权谈人权,轻则混淆民众视听,造成社会秩序的混乱,重则丧权辱国,人民沦为亡国之奴。这绝不是危言耸听,伊拉克、阿富汗等国人民不正是在人权高于主权的高论下过着连基本生存权利都难以保障的生活吗?据维基解密网披露的相关资料显示,2004年至 2009年期间,伊拉克共有约 10.9万人死于暴力冲突,其中包括 6.6万名平民和 2.4万名“敌对人员”。换句话说,在 6年伊拉克战争中,每天都有 31名伊平民死亡②参见南方都市报 2010年 10月 24日报道:维基披露 40万份伊战秘密文件,http://nf.nfdaily.cn/epaper/nfds/content/20101024/Artice lA20002FM.htm。。由此可见,主权统一基础遭到动摇和破坏,人权也必然陷入被任意践踏的危险。这正如江泽民同志对主权与人权关系的科学总结:“如果失去了国家主权、民族独立和国家尊严,也就失去了人民民主,并且从根本上失去了人权。”[7]

通过以上对主权与人权关系认识中的两个误区的分析,我们可以得出这样一个基本结论,即无论是绝对主权观还是人权至上论在逻辑上都无法达到自圆其说,因为主权与人权的形成及发展彼此交织、共同筑成宪政文明的基石。一方面,人权概念的形成与国家主权密不可分,人权内涵的每一次的丰富都离不开主权的发展。同时,人权概念的发展和内涵的丰富为主权的权利化 (合法化)提供了正义的支持。因为只有将人权的充分实现作为终极追求才符合主权的根本目的,也才能得到最广大人民的支持与拥戴。另一方面,人权的发展也对绝对权力导致绝对腐败的主权滥用可能性形成监督和制约,促进权力合理配置,实现权力结构的优化和权力运作的良性发展。换言之,离开主权,人权就会失去现实保障的基础;而主权离开人权应有限制的话,就有可能导致权力的滥用对人权构成侵害。这便是两者关系的精神实质,任何偏离这一实质的理论,都不符合法学最基本的理论品质——实事求是的科学精神。因此,现代主权与人权关系不能一刀切的方式进行区分,在坚持主权独立统一的前提下,它们是互相促进,共同发展的,两者共同构成人类宪政文明发展实践的基石。

二、基本法第 23条实现了对主权与人权关系的立法衡平

(一)香港特区主权属于中国,应当维护国家安全与主权统一

基本法序言开门见山,指出:“香港自古就是中国的领土……确认中华人民共和国政府 1997年 7月 1日恢复行使主权”。以基本法律的形式确认香港主权属于中国,虽因历史原因曾遭中断,但自 1997年 7月 1日起由中华人民共和国恢复行使。基本法总则第一章第 1条也规定:“香港特别行政区是中华人民共和国不可分割的一部分。”可见,香港所有的问题都应在坚持我国主权完整统一的前提下进行。作为中央政府直辖的一个地方行政区,香港在享有比联邦制下国家联邦更为优越的高度自治权的同时,也应承担自己的义务,此即没有无义务之权利之谓。基本法第 23条规定的“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为,禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动,禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”,正是对香港作为高度自治权享有者应尽的基本义务之一:维护国家安全,确保国家主权不受非法侵犯。在这项义务的承担上,香港特区不能作为特例。因为,“在世界各国宪法或法律中,无论是联邦制还是单一制,大多都或多或少地规定了地方政府对维护国家主权与统一所应承担的责任”[8]。如亚洲的《菲律宾刑法典》、《蒙古刑法典》和《新加坡刑法》都列有危害国家安全罪专章。欧洲的《德国刑法典》和《法国刑法典》也对危害国家安全行为进行了详细规定[9]。因此,香港根据基本法 23条进行立法的要求是完全必要和合法的。

(二)维护国家安全的终极目标是香港人权得到实质保障

从人权与主权的实质关系来看,两者并非是截然对立的。当今时代,维护社会秩序安定、国家主权统一,不仅不会减损包括香港民众在内的全国人民的各项基本权利,反而为人权的发展与实现提供了坚实的基础和有力的保障。维护国家安全的终极目标就是对香港民众集体人权的维护。其中集体人权中重要的一项就是发展权。社会经济持续发展、民众生活水平不断提升是检验集体人权的重要标准。香港回归后的十几年发展历程中已充分证明了在国家稳定的大前提下,香港先后克服亚洲金融危机的冲击和非典、禽流感疫情等事件的影响,实现经济发展、社会稳定、民生改善,近几年经济连续取得 7%左右的高增长。连续 17年被评为全球最自由、最具发展活力的经济体系①参见中国日报 2011年 1月 12日报道:香港连续 17年被评为全球最自由经济体系,http://www.chinadaily.com.cn/hqsj/hq lw/2011-01-12/content_1564825.html。。这些成绩的取得既是香港自身努力的结果,更与国家的支持紧密相联。中央政府先后推出“CEP A”(“建立更紧密经贸安排 ”)、“个人游 ”、“9+2泛珠江三角区域合作 ”、京港与沪港合作、开放人民币业务、推动国企到港上市等开放措施,为香港经济增长注入了强大动力[10]。伴随经济的迅猛发展,香港民众对国家的认同感也不断增强,据调查统计,逾七成港人满意香港回归后的发展②参见中新网 2008年 6月 27日报道:调查称逾七成港人满意香港回归后的发展,(http://msn.vodone.com/msn/vodplayer/content/186635.shtml。。这充分说明了维护国家安全不仅不会牺牲香港民众的基本人权,而是以港民福祉为落脚点,以人权的真正实现为价值追求。

(三)基本法第 23条真正实现了对主权与人权关系的立法衡平

主权的基础地位和人权的制衡作用只有通过法律的规范才有可能真正实现。体现“一国两制”精神的基本法正是调整国家主权和香港民众人权的基本关系的法律指引。基本法第 23条就是其中的典范之一,其立法设计是对国家主权与港民人权关系的科学认识和具体实践。23条规定“香港特别行政区应自行立法禁止……”根据学理解释,规定中“应”是国家主权行使的体现,即香港特区有义务制定维护国家安全的法规,这是“一国”基础上主权统一的必然要求。“自行”是对人权的尊重与保障。香港特区“特”在其拥有高度的自治权,这是在“两制”的框架下切实尊重香港独特地位,不干涉香港立法权能、最大限度实现符合香港特色的人权保障的要求。因为香港近代以来经历的独特发展过程使其拥有和内地迥然的政治、经济、文化和法律传统。因此,由香港自己制定维护国家主权安定统一的法规,更符合香港社会现实生活需要,可以说由香港自行立法是沟通主权与人权的最有效途径,既符合一国两制的基本精神,更能广泛地吸纳香港民众的真实意见和建议。这从2002年香港启动基本法第 23条的立法工作之初就有充分的体现。香港特区政府律政司司长梁爱诗当年表示:“自去年 9月展开咨询以来,在 3个月的咨询期内共收集近 10万份由团体和个人提交的意见书,包括 3 800多份外地人士的意见书,涉及约 37万多个签名,这些意见包括赞成及反对的声音。特区政府代表出席了 250多个相关会议、研讨会和论坛;立法会相关的事务委员会共进行了 12次会议,271个团体和个人表达了意见。与此同时,自草案提交立法会以来,法案委员会召开了 29次会议,总共超过 100小时,举行 4次听证会,听取各方面的意见。到 6月中,特区政府提出了 50多项修订建议,多次回应社会的声音。”①参见新华网 2003年 9月 4日报道:香港立法会就基本法 23条咨询文件征询各界意见,http://www.china.com.cn/zhuanti2005/txt/2003-09/04/。虽然,目前香港落实基本法第 23条立法实践遇到了一些阻力,但随着香港社会经济的持续发展和人权保障事业的进步,香港民众的国家认同感将进一步增强,维护国家安全的意愿将更加强烈,尤其是在澳门特区完成《维护国家安全法》立法工作的积极影响下,制定既符合维护国家主权又切实保障港民人权的法律规范,实现主权与人权关系的立法衡平将为期不远。

三、结语:“一国两制”制度期待更深层次的挖掘

基本法第 23条对主权与人权关系的立法衡平是“一国两制”制度对现代主权与人权关系的科学认识和具体实践,其再一次证明:作为中华民族智慧结晶的“一国两制”制度不是静态、死板的理论教条和空洞、单一的形式概念,而是不断发展、充满生命力的有机体,其对主权和人权的高度尊重,焕发着当代人类宪政文明发展的光芒。“一国两制”实践道路已走过 14个年头,取得的成绩世界瞩目,遭遇的困难也是前所未有。但诚如骆建伟教授所言:“纵观‘一国两制’和基本法的实施……成功源于对一国两制的正确理解和把握,困难和挑战是需要解决形形色色的对一国两制的误解和扭曲。”[11]因此,进一步挖掘“一国两制”精神及基本法的深刻内涵,对我们准确认识和运用基本法解决“一国两制”实践中出现的各类问题,无疑有着重大而现实的意义。

[1]韩成文,徐云霞.世界近代政治思想史 [M].开封:河南大学出版社,1991:68,69.

[2][法 ]卢梭.社会契约论 [M].何兆武,译.北京:中国社会科学出版社 2009:37,46.

[3][荷 ]格劳秀斯.战争与和平法 [M].何勤华,译.上海:上海人民出版,2005:40.

[4][英 ]詹宁斯,瓦茨,修订.奥本海国际法 [M].北京:中国大百科全书出版社,1995:43-44.

[5]何志鹏.国际法视野中的人权与主权[J].武大国际法评论,2009,(1).

[6][加 ]戴维·吉利斯.人权与国家主权 [J].法学译丛,1992,(5).

[7]江泽民.爱国主义和我国知识分子的使命,新时期统一战线文献选编 (续编)[G].北京:中共中央党校出版社,1997:224,225.

[8]邓伟平.澳门特别行政区基本法研究 [M].广州:中山大学出版社,2007:160.

[9]庄金锋.从《维护国家安全法》的制定看澳门模式的基本特征 [J].“一国两制”研究,2010,(3).

[10]钟坚.回归后香港经济发展的几个问题[J].深圳大学学报 (人文社科版),2007,(3).

[11]骆建伟.“一国两制”与澳门特别行政区基本法的实施[M].广州:广东人民出版社,2009:18.

The Misunderstanding and Legislative Equity between Sovereignty and Human Rights——The Dilemma of the Article 23 of“Hong Kong Basic Law”

L IU Jian-feng,ZHANG Huai

During the past 14 years implementation,Hong Kong Basic Law has played an important role in social and economic stability and prosperity of Hong Kong,and is therefore

the recognition and support of the majority of Hong Kong people.But the provisions in the Basic Law Article 23 on protection of national security,have not implemented yet so far,the reason mainly lies in the deviation of the understanding of the rule’s core concepts for human rights and sovereignty.So,to clarify the concept and content of sovereignty and human rights and reveal the theoretical shortcomings,reconstructing section 23 of the Basic Law,the basic spirit of the legislation will undoubtedly contribute to the implementation of the Basic Law comprehensively and correctly.

Sovereignty;Human Rights;Basic law;Misunderstanding;Equity legislation

DF0

A

1008-7966(2011)03-0005-04

2011-02-22

刘剑锋 (1983-),男,河北吴桥人,2009级法律专业硕士研究生;张怀 (1983-),男,湖南岳阳人,2009级法律专业硕士研究生。

[责任编辑:杜 梋 ]