合法行为的作为义务研究

周 帆

(北京市朝阳区人民检察院,中国北京 100025)

合法行为的作为义务研究

周 帆

(北京市朝阳区人民检察院,中国北京 100025)

合法行为可以引起作为义务,但要进行分类讨论,有责行为可以引起作为义务,无责行为则要结合刑法的价值具体问题具体分析。实质作为义务的满足是考虑的重要因素,刑法谦抑性是考虑的必要的因素,关键是利益的衡量。

合法行为;作为义务;刑法的价值

随着刑法学研究的深入,关于不真正不作为犯的研究也在不断进步,所谓不作为犯罪是指以负有特定的作为义务为前提,能够履行而不履行该种义务的犯罪行为。从其定义可看出,特定作为义务是不作为犯论的基石,是认定不作为犯罪的前提和基础。由于刑法条文对真正不作为犯有明确的规定,所以对其认定一般不存在什么疑问。有争议的是不真正不作为犯,所谓不真正不作为犯是指法律上规定以作为方式为其构成要件的犯罪,但以不作为方式实施犯罪的,是不纯正的不作为犯[1],亦称不真正不作为犯。引发争议的关键就是刑法条文对其没有规定,需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充。因此,明确不作为犯的作为义务的范围及内容就成为不作为犯论的核心问题。

一、问题的提出

(一)不作为犯的作为义务来源

迄今为止,我国刑法学界关于不作为犯的作为义务的来源主要有以下三种学说:第一种,即传统的“三来源说”,一是法律明文规定的作为义务;二是职务或业务所要求的作为义务;三是先行行为引起的作为义务。第二种是“四来源说”,即在“三来源说”的基础上加上了基于法律行为而产生的义务。第三种是“五来源说”,即在“三来源说”的基础上加上了自愿承担的某种作为义务和在特殊场合下公序良俗所要求的义务[2]。目前通说为“四来源说”,其中法律行为引起的作为义务和先行行为引起的作为义务存在最多争议。本文将专门研究先行行为中的合法行为的作为义务,即合法行为是否应该归入到先行行为中而引起作为义务?

(二)作为义务的概念

作为义务就是指行为人积极作为以达到特定目的的义务,此义务为法律义务[3]。法律义务不是仅指法律条文上明文规定的义务,而是广义的,即由国家制定或认可、并由国家强制力保证其实施的一切行为规范的总和,包括宪法、法律 (狭义的)、行政法规、条例、规章等等[4]。如不履行义务就构成违法,需承担法律责任,这就是不作为犯成立的前提和基础。

(三)合法行为的分类

根据是否有责可将合法行为分为有责行为和无责行为。违法行为不一定都是有责行为,有责行为并不一定都违法;合法行为并不一定都是无责行为,无责行为并不一定都是合法行为。

合法行为亦可分为作为和不作为。先行行为通常情况下都是作为,但先行行为并不限于作为,不作为也可引起作为义务。作为与不作为对能否产生作为义务研究意义不大,关键是责任问题,有责行为是能产生作为义务的,这一点在学界已得到普遍接受,而对无责行为是否引起作为义务则争议极大,本文所要说明的也是主要关于无责行为的作为义务问题。

二、合法行为能否引起作为义务

合法行为能否引起作为义务即先行行为是否包含合法行为的问题,存在以下三种观点:在德国,其通说 (如希培尔、麦兹格、谢密特等)认为先行行为必须是违法行为,即“认为行为除必须导致结果发生之迫切危险外,尚需具有义务违法性 (Pftichtw idrigkeit),始足以构成保证人地位,至如一个符合客观注意义务或合法之前行为,或如一个合乎交通规则与客观注意义务之前行为,即不致形成保证人地位。”[5]

同时也有人认为,不论是合法行为还是违法行为,既然由于它而使某种合法权益处于遭受损害的危险状态,行为人就没有理由拒绝消除他能消除的危险;先前的合法行为不能保证以后行为的合法性[6]。例如我国学者陈兴良认为,先行行为只要足以产生某种危险,就可以成为不作为的义务来源,而不必要求先行行为必须具有违法的性质。因此无论是合法行为还是违法行为,都可以成为先行行为。

也有学者认为引起作为义务的先行行为并不限于违法、有责行为,也不限于作为,但合法行为、正当行为,与不作为行为能否引起作为义务,又不可一概而论,而要具体分析[7]。例如,我国台湾学者黄荣坚认为,基于法益保护的需求,制造风险的人,不管有没有违背义务,都必须控制风险。不过,如果风险应由被害人自我负责,风险制造人则不负保证责任。

笔者大致认同上述第三种观点,即将合法行为完全排除在先行行为之外是不妥当的,但无责行为是否引起作为义务不能一概而论,应具体分析。

三、合法行为能够引起作为义务

(一)合法行为可以符合先行行为的要求

首先,根据先行行为的定义,合法行为完全可以达到先行行为的要求。先行行为是指行为人所做的使刑法所保护的社会关系处于危险状态的作为或不作为。一方面,先行行为必须产生特定的效果,即刑法所保护的社会关系处于危险状态。此危险状态的发生不必完全由此行为引起,两者有因果关系即可,合法行为并未被排除在外。另一方面,行为人的先行行为既可以是作为也可以是不作为,这是对行为的一般分类,对先行行为同样适用。

(二)合法行为可以引起形式上的作为义务

对于此观点,理论上存在否定说和肯定说。

否定说认为先行行为是作为法律事实的一种法律行为,其必须是在一定心理活动支配下 (如故意或过失)所作出的能够引起刑事法律关系产生的人的行为,如果是人的无意识的外部举动,则不是刑法中的先行行为。此说在德国为通说,为麦尔克,宣帕夫勒尔等学者所采。西德联邦最高法院的判例也可找到可资引证的判词:“遵守交通规则,且保持客观注意义务之汽车驾驶人,对于一个因自己之重大过失行为而造成的意外事故之受伤者,亦不具保证人地位。”

肯定说认为先行行为不限于有责,无责即无意识状态下的行为也能构成实现行为。很多情况下,无责行为本身不是刑法评价的对象,但无责行为有可能使刑法所保护的社会关系受到危害或威胁,在这种情况下刑法也要对其进行规范。换言之,在刑法所保护的社会关系对该无责行为人存在依赖利益时,该无责行为也可构成先行行为。所谓依赖利益是指在社会生活的特定时空条件下,一个人的刑法予以保护的利益要有赖于特定的法律关系主体之义务的履行才能实现,则此人所享有的利益即为依赖利益。先前行为的无责任不等于刑法不能对其后续行为作出否定评价[8]。

笔者支持肯定说,但认为肯定说有待进一步完善。首先,从依赖利益角度来论证无责行为的作为义务虽然是一个新角度,但这种论证较片面,不能只考虑被害人的依赖利益而忽略先行行为人的固有利益,在这种个人利益同刑法所保护的社会关系体现的社会利益的冲突中,不能只考虑社会利益而忽视对个人利益的保护。其次,依赖利益产生的基础是不同的,不能仅将法律关系作为其基础。依赖利益既可基于法律关系产生,也可基于道德关系产生。与他们相对应的就是法律义务和道德义务,道德义务是不能成为作为义务的来源的[9]。但究竟如何将道德义务同法律义务区分开,在理论和实践上都是相当复杂和困难的事情。

从权利和义务的关系来说,与先行行为人的作为义务相对应的权利是什么?是受害者因先行行为而受到侵犯的权利吗?合法行为是排除行为人的主观过错的,即行为人既无故意又无过失。那么受害者的权利能说是被“侵犯”的吗?显然不能,前提是合法行为,行为的“侵害性”就被排除了,后续行为是不作为,不作为就不具有“侵”的特点,这是作为与不作为在结构上的差别。因此,从这一点来说,用权利与义务的关系来探究先行行为的作为义务是没有出路的,对这个问题可以借助刑法哲学中的刑法价值原理进行解释说明。笔者将在下文集中进行探讨。

(三)合法行为可以引起实质的作为义务

不作为的实质作为义务是指行为人独占性地现实性地利用可能造成危害结果之因果关系,此具有紧迫危险性的结果是在其控制范围之内的。其前提是行为人对导致危害结果发生的因果关系的利用,实质在于行为人将即将发生的结果置于其控制之下,即行为人对该结果避免与否起决定作用[10]。

笔者认为合法行为能够引起作为义务,但这并不是绝对的。例如在意外交通事故中,无责任的行为人并不一定独占性地利用造成危害结果的因果关系,紧迫危险性并不一定完全在其控制范围内,如下面这两个假设的案例:案例一:在一段高速公路上,A驾车正常行驶,B随意横穿路面,A采取紧急措施,但仍未避免事故的发生,致使 B重伤,路上车流量较大,A因不是自己的过错引起事故,并且 A要赶去救别人,便驾车离去,B因重伤得不到及时救治而死亡。案例二:如果一个想自杀的人为了给继承人留下一笔财产,就去高速路上撞汽车,被一个不幸的司机撞上了。在这样两个案例中产生了法律上的救助义务了吗?

在这样的案例中,司机并不是唯一可以救助被害人的,与作为的实质义务不符。再者,从社会公正性考虑,司机既无故意又无过失,却为他人的过错承担责任,有失社会公理与公正。是否应让行为人负有作为义务应该具体问题具体分析,分析的标准是利益的权衡问题,影响利益权衡的核心问题就是价值问题,因此还要从法的价值层面进行考量。

四、从刑法价值层面考量合法行为的作为义务

(一 )刑法的价值

刑法的价值是双重的,是个人价值与社会价值的协调与统一。德国刑法学家耶林指出:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”因此,基于对刑法功能二重性的科学认识,为了维护个人的自由和社会价值,刑法应有谦抑性。

刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚 (而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。因此,刑法的谦抑性具有限制的机能[11]。运用刑罚手段解决社会冲突,应具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重的社会危害性。其二,刑罚对危害行为应当具有无可避免性,这是指立法者对于一定的危害行为,如果不以国家最严厉的反应手段即刑罚予以制裁,就不足以有效地维持社会秩序。一般来说具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚之无可避免性:第一,无效果。指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也不能达到预防与抗制的效果。第二,可替代。指即使不运用刑罚手段,而运用其他社会的或法律的手段,如道德教育、民事或行政制裁,也足以预防和抗制某一危害行为。第三,成本太高。指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。以上三种情况下运用刑罚手段就不具有无可避免性,因而刑法应当谦抑。

(二)刑法价值层面的合法行为的作为义务

那么有关合法行为能否成为作为义务来源的问题与刑法价值的讨论有什么联系呢?要了解这一点必须深刻了解关于合法行为作为义务争论的根源,我们从刑法价值的角度再来审视这一争论。一方面,合法行为若能成为作为义务来源,行为人则要承担一种不作为的风险。而另一方面,为了维护个人的自由和权益,一个人的行为只要没有违反法律的禁止性条款即可。行为人没有违反法律的禁止性规定的同时为什么又要承担这种“意外”的风险呢?因此从维护个人自由的角度,将合法行为设定作为义务是违反刑法保护个人自由价值的。但对合法行为的作为义务的划定不能仅考虑保护个人自由价值,而是要体现个人价值与社会价值的协调统一。

合法行为的作为义务在刑法上的价值具有两面性,这表现在:第一,设定合法行为的作为义务不可能无效果,起码会在很大程度上减少受害人的损失。第二,针对合法行为,若不可对其进行法律上的追究,但道德义务是可以产生的。一概地将合法行为设定法律上的作为义务,不见得就能将利益损失最小化。合法行为后的作为与不作为,交给民众的内心去衡量比交给法律去设定要更人性化、更显出社会对个人的尊重,这样社会矛盾会少,有利于社会和谐。第三,成本太高。对合法行为设定作为义务表面上看是维护了社会利益,但潜在的社会损失会更多,除了损失了行为人的利益以外,对社会的运转效率也会有消极影响,人们内心会有一种不平 (这是客观存在的),在日常做事时也会瞻前顾后,生怕招来意外之祸。

通过上述分析,我们不能简单地就将合法行为全部划定到作为义务一边,而应该做科学理性的分析。

五、合法行为作为义务的划定

笔者认为应当通过以下两点来划定引起作为义务的合法行为的范围:

首先是实质作为义务的满足,即行为人独占性地现实性地利用可能造成危害结果之因果关系,具有紧迫危险性的结果在其控制范围之内。否则就只能引起道德上的义务,如一老人违章穿行马路,撞上了正常行驶的自行车,则骑车人和周围人都负有救助的道德义务,骑车人应负有更大的道德义务。实质作为义务不能成为作为义务的必要条件,只能是对作为义务的设定与否具有重大影响。

其次是利益的衡量,这也是比例原则的体现。有责先行行为是必须要负作为义务的,不履行作为义务致使危害到刑法所保护的法益时,就构成不作为犯罪。对于无过失的先行行为则要具体比较法益损失的比例,这里要比较的是先行行为后的法益损失比例,不能包含先行行为已经造成的法益损失。对于同等损失应以维护合法权益为主,不设定作为义务,对法益损失悬殊不大的则应以作为道德义务存在,不将其上升为法律义务。而对损失悬殊较大的则可以设定作为义务,以保护重大法益。

在划定引起作为义务的合法行为的范围时,还应当考虑刑法的谦抑性,若运用其他社会的或法律的手段,如道德教育、民事或行政 制裁,也足以预防和抗制某一危害行为时,则不将此合法行为设定为作为义务的来源。

[1]何秉松.刑法教科书 [M].北京:中国法制出版社,1993.9.

[2]李云平.不真正不作为犯作为义务新探 [J].湖北广播大学学报,2005,(1).

[3]黎宏.不作为犯研究[M].武汉:武汉大学出版社,1997.5.

[4]高铭暄.刑法学原理 [M].北京:中国人民大学出版社,1993.12.

[5]熊选国.刑法中行为论 [M].北京:人民法院出版社,1992.11.

[6]高铭暄.刑法学原理 [M].北京:中国人民大学出版社,1993.12.

[7]赵秉志.犯罪总论问题探索 [M].北京:法律出版社,2003.1.

[8]李东辉.不真正不作为犯研究[D].河南大学硕士学位论文,2007.

[9]李云平.不真正不作为犯作为义务新探 [J].湖北广播大学学报,2005,(1).

[10]李东辉,陈超凡.论不作为犯的实质作为义务[J].内蒙古农业大学学报 (社会科学版),2006,(4).

[11]陈兴良.刑法的价值构造 [M].北京:中国人民大学出版社,2006.10.

Research on Duty Arising from An tecedent Actions

ZHOU Fan
(Peop le’s Procuratorate of Chaoyang D istrict,Beijing China100025)

W hether the an tecedent actions can cause an ob ligation is argued by scho lars.The autho r considers that the antecedentactions can cause an ob ligation,but they should be discussed by differentcategories.Responsible behavior can cause ob ligation,irresponsible behavior is dealtw ith on casew ise.Essence of satisfaction is considered as the obligation of the important factors,the austerity of crim inal law is to consider necessary factors.

Antecedentactions;Duty of action;Value of crim inal law

D 924.1

A

1008-2433(2011)03-0095-03

2011-03-26

周 帆 (1986—),女,河南郑州人,北京市朝阳区人民检察院反贪污贿赂局侦查二处书记员,法学硕士。