废除高校毕业生三方协议初探

陈 敏

一 纷繁案例暴露三方协议的软肋

全国普通高等学校毕业生就三方协议，它是确定高校毕业生、签约的用人单位和高校三方在就业中的权利和义务的协议，但是近几年来引发的纠纷不断，类型和特点各异，争议的问题也各不相同，主要体现在以下几个方面:

1.毕业生与用人单位之间因履行三方协议发生的争议。

三方协议是毕业生和用人单位签订的，毕业生毕业后到用人单位工作的意向书，它仅仅载明了一种意向，没有具体的权利和义务的约束，因而在实践过程中，容易引起一些纷争，在这种纠纷中又可细分为:高校毕业生的因素导致和用人单位的原因导致。对于高校毕业生而言，常见争议是毕业生履行三方协议后的违约金争议。在就业压力日益增大的情况下，毕业生往往同时寻找多家用人单位，在很短的时间内加上距离的原因，毕业生往往很难对这些用人单位有较好的了解，在这种情况下，毕业生侥幸地与多个用人单位签订三方协议，而现时的状况是最终签约的单位只能有一个，所以毕业生只能满足一个用人单位的要求，如毕业生不按期去单位报到或不去报到，对其他签约方则构成违约。用人单位的原因主要有:单方撕毁毕业生三方协议;毕业生正式单位报到后，单位改变原来双方约定的工作岗位，降低劳动报酬，以试用期或见习期为由不签订劳动合同，不缴纳社会保险费致使毕业生辞职等，有些权利能力和行为能力有瑕疵的用人单位也到高校招聘毕业生，与之签订三方协议;有的用人单位在招用毕业生的过程中不诚实信用、虚假宣传，招人简章提供的企业规模、工作环境、员工待遇等与事实严重不符，诱骗了毕业生签订协议书，这也会引起纷争的发生。

2.三方协议内容与劳动合同之间的冲突。

劳动法规定，劳动合同可以约定试用期，但最长不得超过六个月。试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，避免用人单位遭受不必要的损失，但有些用人单位动辄规定试用期为三五个月，甚至半年，恶意用足法定试用期限上限，这加重了劳动关系的不平等性，增加了劳动者的职业不确定性和经济负担。纵观世界其它国家，试用期不是随意可以试用的，如德国，其《非全日制和固定期限劳动合同法》中规定，固定期限劳动合同中不能约定试用期，无固定期限劳动合同才可以约定。意大利法律规定，一般工人的试用期为十五天至三十天，技术人员为三个月，企业管理人员为六个月。见习期是国家在计划经济体制下对高校毕业生分配派遣到企事业用人单位的一种实习考核制度。1981年《高等学校毕业生调配派遣办法》第25条规定:“毕业生到达工作岗位后，实行一年见习的制度。见习期满后，经所在单位考核合格的转正定级。考核不合格的，可延长见习期半年到一年，延长见习期仍不合格的，按定级工资标准低一级待遇”。这两种制度适用的对象、目的与内容均不相同，试用期内双方有很大的自由度，毕业生可以随时解除劳动合同，用人单位也可以不符合录用条件解除合同，但是试用期一经确定不得延长，而见习期则可以延长，它使用人单位和高校毕业生之间产生了一些不必要的纠纷。

违约金与试用期。在就业过程中，毕业生可能既要签订三方协议，到单位后又要签订劳动合同，劳动合同约定的权利义务比较详细具体，如果用人单位和毕业生在三方协议中约定了违约金，而在劳动合同中约定了试用期，就会产生法律上的冲突。在试用期内用人单位有权随时解除劳动合同而不需承担任何违约责任，而在三方协议中约定违约条款，此时双方容易产生纠纷①。三方协议与劳动合同的在福利待遇等具体内容的规定方面经常不一致。严峻的就业压力下，毕业生处于弱势地位，在和用人单位签订三方协议时忍气吞声，用人单位利用暂时处于的优势地位，在三方协议书中不谈毕业生工作条件和福利待遇或只简单规定这些问题留待签订劳动合同时约定，当毕业生到单位报到后，不少毕业生往往对用人单位的条件和待遇不满意要离职，用人单位要求毕业生承担违反三方协议的责任②。

3.三方协议纠纷解决不属于劳动争议范围。

签订三方协议后，高校毕业生并没有实际提供劳动，和用人单位未建立劳动关系，双方签订的三方协议也不是劳动合同，对于履行毕业生三方协议产生的争议是否属于劳动争议仲裁的受理范围，实践中做法不一，有的仲裁委受理，而有的则不予受理。如2009年某省博物馆与女硕士研究生童某纠纷，因双方并未建立劳动关系，劳动争议仲裁委员会不应当受理此案，遂裁决驳回申请人全部请求③。这种裁决对毕业生而言是不利的，签订就业协议一方的毕业生利益保护没有适用的法律，实践中在三方协议中约定到法院起诉的做法与劳动法的规定发生冲突。但是，从法理角度分析，签订就业协议一般在先，签订劳动合同在后，不论就业协议与劳动合同有多少重合之处，也不论就业协议内容是否详细，违反就业协议和不签订劳动合同的争议，都应属于因订立劳动合同发生的争议，本案仲裁委认定毕业生就业协议并非劳动合同，但否定毕业生就业协议属于因订立劳动合同发生的争议值得商榷，因此应确立教育行政管理部门、人事部门、司法(法院)等各部门对此类纠纷的管辖和解决程序。

4.高校在三方协议签订过程中的僵硬化规定。

目前许多高校的就业管理部门都制定有三方协议的管理办法，三方协议签订后，毕业生即不得单方面终止协议，如果毕业生违约，要获得签约单位的书面退函，交纳完毕违约金，将原协议书交还学校招生就业工作处，才能换取新的协议书。由此看出毕业生只有征得用人单位同意并取得学校的认可后才能解除三方协议，事实上用人单位不愿意出具该书面证明，并且它也没有法律上的义务来出具该证明，这导致解约程序比较繁琐，法律上规定虽是好意，但却侵害毕业生的合法权益，导致了学生择业的不自由。如某高校毕业生乙与用人单位甲签订了高校毕业生三方协议，但不久乙发现甲所能提供的待遇与协议不同，乙决定违约向学校申请一份新的毕业生三方协议时，学校要求乙先提供由甲出具的解除三方协议证明，但是甲拒绝了乙的请求。另外高校作为三方协议的一方主体，也没有发挥保护学生利益的作用。笔者认为这种规定是不合理。高校是根据教育法律法规的授权具体执行就业管理工作的机构，它与被管理的学生在法律地位上是不平等的，而就业协议又是一个需要协商的平等主体签订的，所以高校不可能承担民事权利义务，高校的行政职责是管理毕业生就业工作，监督毕业生合法权益得到保障，高校不应该作为三方协议的一方，毕业生与用人单位才是毕业生三方协议的主体，实践中不少高校逐渐退出了三方协议签订的过程④。

5.三方协议导致毕业生离校后、就业前之间的权利保障真空。

最近热点案例是:2010年6月，黄腾飞大学毕业后，他进入与自己签订三方协议的公司接受为期几个月的培训，培训中黄腾飞突发高烧，医生确诊患上了急性白血病，按照合约中有相关规定，在没有签订正式劳动合同之前查出患有疾病，公司不承担医疗保障义务。大学生校内医疗保障在学籍注销日自动停止，到单位缴纳医疗保险金之后，应届毕业生才能得到医疗保障，导致其巨额的医疗费只能自己承担⑤。这个案例给我们更多的思考是，三方协议为什么不能保障离校大学生的合法权益，使其权利陷入真空，而为什么毕业生在就业时却又一定要签订这个三方协议，一个运行多年的而又不能保障权利的协议还有无存在的必要。

二 三方协议失去其原有的功能和存在的必要性

1.产生的背景不在。

三方协议是明确高校毕业生、用人单位和高校在就业过程中权利和义务的书面协议，作为制订就业计划和派遣的依据，产生在国家就业方针指导下的双向选择，是就业管理制度由原先的计划分配体制基本转向了市场体制转变过渡时期的一个产物，处于国家分配和市场寻找之间，其依据是1989年的《高等学校毕业生分配制度改革方案》和1997年《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，一般由教育部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定，而目前高校毕业生的就业完全推向了市场，国家分配体制不复存在，所以其存在的背景已经过去了。

2.适用对象的狭隘性。

依据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》，三方协议书的适用对象是按照国家普通高等学校招生计划和研究生招生计划招收的本、专科生和研究生。这就将成人教育、高等教育自学考试、电大等毕业生排除在外，是一种就业歧视，有些省市积极采取措施化解这种歧视，浙江省规定凡取得浙江省高等教育自学考试毕业证书的非在职本专科毕业生，可以统一使用浙江省教育厅印制的《浙江省高等学历教育毕业生就业协议》，但是整体上来看，消除不了全国范围内的不公平的状态⑥。

3.效力不高。

《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》规定是三方协议书存在的法律依据。它的法律位阶属于部委制定的部门规章，其法律效力低于法律、行政法规，与地方性法规、地方政府规章处于同一法律位阶。各省市是地方性法规和地方政府规章的制定者，有权就关于高校毕业生的就业政策和具体内容进行规定，这样在实践中，不同省市制定的三方协议书不同，全国范围内出现多个版本的三方协议，导致适用的不协调。

4.功能逐渐弱化。

三方协议功能在于:是国家制定就业计划的依据;是发放派遣证的依据;为毕业生落户提供依据;对就业情况进行汇总统计;解决毕业生无法签订劳动合同的身份问题，而五个方面的功能越来越弱化。国家也不再派遣毕业生，档案转移和户口迁移等并不依赖三方协议书，由三方协议书所统计出的就业率并不准确，对违约方协议也没多少约定力，三方协议书的存在时间是从签约到毕业生报到这一段时间，三方协议书不能替代劳动合同，劳动合同又是必须签订的，所以其并无多少继续存在下去的价值，因此修改或废止则是必需。

5.法律性质无法明确。

三方协议的法律性质，有人认为它是劳动者和用人单位在缔结合同的过程中达成的一个确认书，由此产生的责任为缔约过失责任;有人认为三方协议是一种劳动合同。有人认为三方协议是一种预约合同，依照该预约合同而订立的本合同才属于劳动合同，即仅限于对学生就业过程的约定，一旦报到，其使命就已完成⑦。不同的观点会导致适用法律和承担责任的差别，既然其性质都无法确定，那么其存在更不会有强有力的理论和价值支撑。

6.内容过于简单。

由于教育行政部门制定的协议书不完善，签约各方的权力和义务不够具体、明确，在过去的二十年里，现行《协议》的内容只有简单的几条规定，对于当事人的权利、义务及解决纠纷的方法等许多重要内容都没有详细规定，各省市毕业生就业主管部门自行制定的在本辖区内使用的毕业生三方协议书更是五花八门，格式不一，普遍存在内容简单、权利义务不明确的问题，有些协议书甚至只是毕业生和用人单位填写基本情况和各方签字盖章的表格，根本没有任何条款，实际中当事人随意违反的事件屡有发生，违约人往往没有承担相应的法律责任，受害人的权益也无从得到切实保护。

7.适用法律的困惑。

如前所述，理论界对三方协议法律性质的界定仍存在争议，主要有以下几种观点:(l)三方协议是一种普通意向书;(2)三方协议是预约合同;(3)三方协议是劳动合同。对三方协议法律性质的界定不同，必然导致对其法律效力的认识产生分歧和适用法律认识的分歧。如三方协议的效力始于签订之日，终止于学生到工作岗位报到之时?还是在双方签订劳动合同之后，原三方协议就随之失效?三方协议适用《民法通则》、《合同法》?还是适用《劳动法》?还是根本不具有法律效力?各执一端，莫衷一是。

三 废除三方协议后的制度设想

西方国家多是采用工会与政府，工会与企业，或者就业中介与企业和劳动者之间签订某些协议来确定彼此的权利义务关系，并不存在专门针对高校应届毕业生的三方协议。从毕业生、高校和用人单位处理三方协议书的实践中总结出，除了带来纠纷外，并没有实质性作用，从长远考虑，与其进行修改不如对其予以废止。

笔者建议取消三方协议，直接改用劳动合同，让学校从三方协议中退出，不再作为签约的一方，但是仍然需要为毕业生提供就业信息和工作机会，对毕业生就业提供指导，只有签订劳动合同，才能切实做到保障毕业生和用人单位双方的权利不受侵害。

取消三方协议书，其功能由劳动合同替代，这需要配套的法律法规作支撑，遇到的一个难题在于:劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定:“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”依照此规定，在校学生不能成为劳动关系的主体，不适用劳动法，不能纳入劳动合同的调整范畴，因而不能签订劳动合同。

于是，有的学者提出，在校大学生不是合格的劳动关系主体，当然也就不能与用人单位签订有效的劳动合同，但是学生毕业最终还是就业，要获得劳动关系主体的资格，可以考虑附条件和期限⑧。所谓附生效条件的劳动合同是指合同当事人约定条件成就时劳动合同生效，如果毕业生到用人单位顺利报到，协议生效。反之，如果毕业生不到用人单位报到或者用人单位对毕业生不予接收，则协议不生效，但是条件是否成就还不好确定，因为学生能否顺利毕业还是不确定，也就是合同是否生效还不确定;其次，条件或期限仅仅附在高校毕业生这一方也不符合合同平等性原则，对用人单位也需要附条件或者期限，才是对等的体现，才能保障学生的利益，但是这样会导致劳动合同生效复杂化或者不能生效。

如何解决这个问题?有一则案例给我们一个可喜的信号，学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力团体⑨。只有当学生建立劳动关系影响其学业完成时，才不得允许与用人单位订立劳动合同确定劳动关系，而当学生已完成或基本完成学业时，大学生参与劳动关系应不受限制，这是促进就业的需要，临近毕业的大学生，已基本完成学业，并持有“毕业生双向选择就业推荐表”，其应聘求职的行为应认定为适格的劳动合同主体。所以只要修改劳动法或者劳动合同法，将其适用对象扩展到完成学业处于就业阶段的高校毕业生是最佳的途径，本文所探讨的纠纷和冲突问题也就迎刃而解了。

注 释

①秦文献.大学生就业协议－典型的预约合同［J］.中国劳动，2005(1).

②闽辉.毕业生就业协议探析［J］.思想理论教育，2006(1).

③曹困，刘文华，李海明.就业协议争议属于劳动争议范围吗?［J］.中国劳动，2010(1).

④田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案［J］.中华人民共和国最高人民法院公报，1999(4):141.

⑤戴海东.大学毕业生入职前患白血病与保险福利无缘治疗遇阻［N］.上海青年报，2010－08－11.

⑥李升军，张莉.就业协议书的存与废［J］.经济研究导刊，2009(19).

⑦赵建.刍议就业协议的法律属性［J］.商业时代，2009(16).

⑧傅林放.毕业生就业协议制度的问题及应对［J］.太原师范学院学报(社会科学版)，2009(7).

⑨江苏南通中院判决季小莉诉升海空调公司劳动合同纠纷案［EB/OL］http://china.findlaw.cn/laodongfa/cizhitiaocao/17544.html.

［1］翟玉娟.高校毕业生就业协议的性质分析［J］.深圳大学学报，2007(3).

［2］马晓旭.高校毕业生就业协议管理与违约行为防范［J］.现代教育科学，2008，(3).

［3］李孝宝.劳动合同法视野下的就业协议［J］.江西农业大学学报，2008，(12).

［4］王全兴.劳动法学［M］.北京:高等教育出版社，2004.