国际清洁发展机制制度设计的法学思考

文绪武

(杭州电子科技大学经贸学院，浙江杭州 310018)

国际清洁发展机制制度设计的法学思考

文绪武

(杭州电子科技大学经贸学院，浙江杭州 310018)

《京都议定书》给清洁发展机制设定了两项基本原则，即额外性原则和可持续原则。该机制实施十年来，产生了广泛积极的影响，其制度设计的瑕疵也逐渐显现，表现在项目的“额外性”是基于虚拟情景，温室气体减排的客观真实性难以核实;可持续原则实施中的“反向激励”偏差导致对可再生能源项目的“挤出效应”，项目地区分布不平衡;交易程序冗长复杂，交易成本过高;环境友好技术转移不畅。我国应注意平衡贸易与环境的关系，维护国家当前与长远利益，积极参与制定新的国际贸易与环境游戏规则。

清洁发展机制;额外性原则;可持续原则;挤出效应

一、问题的提出

清洁发展机制(Clean Development Mechanism，以下简称CDM)诞生10年来，产生了积极广泛的影响。当发达国家认为兑现减排温室气体承诺过于昂贵时，利用中国低成本CDM项目成了它们的首要选择。中国CDM项目发展潜力占全世界一半以上。研究表明，如果中国CDM项目潜力得到利用，每年可挽救2 700－38 000个生命，CDM项目的实施还会给中国带来健康与其他方面的巨大利益，每年收益高达10－450亿元［1］。CDM作为国际社会应对“污染全球化”的“双赢”合作减排机制，得到人们的广泛关注。但不能忽视的是，CDM法律制度设计上的缺陷日益显现，在哥本哈根气候大会和坎昆会谈后，CDM的前景给理论界带来了迷惑，实务界也在徘徊甚至退却，国家发改委批准的近3 000个CDM项目中不少正面临重大的不确定性和风险，其未来发展前景扑朔迷离，相关法律改革势在必行。

二、CDM的法律基础与基本特征

《京都议定书》规定发达国家2008年至2012年期间温室气体排放量要在1990年基础上平均减少5．2%。《京都议定书》设计了国际排放贸易(ET)、联合履行(JI)及清洁发展机制三种国际减排机制。在这三种机制安排中，CDM是唯一在发达国家与发展中国家进行减排量交易的安排，也是最为关键的机制。CDM制度设计的核心是允许发达国家到境外去购买可核证的排放削减量(CER)用于抵消《京都议定书》规定的指标，也就是说鼓励发达国家提供资金和技术帮助发展中国家减排温室气体，从而抵扣发达国家温室气体排放量。

CDM是一个项目级多面复杂的法律综合体，其基本特征可以概括为以下几点:首先，CDM是一个新的市场化国际减排机制。在主要由主权国家型构的国际政治经济和法律关系中，全球环境治理和气候变化应对不可能像单一主权国家那样采取“命令—控制”模式，这就决定了经各国博弈产生的CDM必须以市场为导向，通过市场机制的运作来应对“污染全球化”。作为一个新的应对机制，CDM的规则发展和完善是“边干边学”过程。其次，CDM项目实施阶段多，周期长，风险高。根据2001年达成的《马拉喀什协定》，除了小规模CDM项目可以适用简化程序外，CDM项目需要达到相同的标准，经过7个相同的阶段，即准备项目设计文件(PDD)、东道国项目批准、项目建设、注册登记、核实与核证、CER签发及项目监测。项目各个阶段都可能遇到特定风险，典型的如价格波动、全球碳政策变化、国内法律法规变化、东道国投资政策变化等。再次，CDM项目中的法律关系复杂。在项目不同阶段有不同参与主体，它们都是CDM项目的利益相关者。这些主体处于不同的层次结构，其中既必然有国际法意义上的国际机构和国家，也离不开国内法意义上的投资国和东道国的公共和私人主体，在东道国还涉及中央政府、地方政府和政府部门及项目实施主体。各主体间法律关系有的属于国际环境法律关系、国际条约法律关系、国际民商事法律关系，有些则属于国内层面的行政管理、税收、合同等法律关系。

三、额外性原则

额外性问题一直是《京都议定书》谈判中最受关注和最具争议的焦点之一。《京都议定书》附件一的发达国家倾向于采取宽松标准，从而以尽可能小的经济、技术代价获得减排量指标;发展中国家倾向于较为严格的标准，希望获得较多的资金和技术转移;小岛国则提出了更为严格的标准，认为CDM项目的首要目标应是为了实现温室气体减排。

(一)额外性原则的界定

《京都议定书》第12款第5条(c)项规定:“排放减少应额外于在没有项目活动的情况下(基准线情景)产生的任何排放减少量。”对额外性的理解有两个层面。第一，CDM项目的开展对东道国来说是额外项目，即若没有CDM支持该项目无法启动或根本不会启动。第二，CDM项目产生了额外的温室气体减排量，即要证明CDM所产生的减排量确实存在。

为准确测量这种“额外的”减排量就必须准确地计算出一个“基准线”或者说正常情景下的排放量。基准线的设定是确定一个CDM项目活动所能产生减排量的关键步骤。较高的排放基准线对于CDM项目业主和投资者来说具有更大吸引力，因为它能够带来更多CER和更高的投资回报［2］。《马拉喀什协定》对基准线的界定是:“CDM项目活动的基准线是一种假设情景，合理地代表在没有拟议的CDM项目活动时会出现的温室气体源人为排放量。基准线应涵盖项目边界内《京都议定书》附件A所列所有气体种类、排放部门和排放源类别的排放量。”

(二)额外性和基准线的虚拟性

《京都议定书》没有对额外性的内涵、外延和评价方法进行明确阐述。不同国家和利益集团为维护自身利益，对CDM项目额外性采用了不同理解和判断准则，并根据这些准则制定具体评价方法，一些中介机构也自行开发出一些评判额外性和基准线的方法学。执行理事会(EB)在做出是否批准项目申请和方法学时除了考虑项目本身质量，很大程度上受一些政治经济变量的影响。例如，世界银行作为CDM项目CER最大买家，其开发的方法学和参与的项目无疑具有较高通过率［3］。

额外性和基准线是判断CDM项目是否会对环境产生有利效果的两个基本依据。事实上，这两个依据是与虚拟情景进行比较的结果［4］，基准线的测量是违背事实的，不可能从该基准线中准确测算减排量，其客观真实性难以令人信服，所以关于额外性和基准线的争论将继续存在。

四、可持续原则

如果说早期争论集中在CDM项目额外性问题上，近年来CDM项目是否实现了可持续发展目标这一初衷则引起了国内外新的关注。

(一)可持续原则的界定

促进发展中国家可持续发展是清洁发展机制双重目标之一。《马拉喀什协定》重申了东道国有权自主决定CDM项目是否促进了本国可持续发展。该协定没有从法律上界定什么是可持续发展，其原则性要求是CDM项目的开展要促进东道国的可持续发展，具体要由东道国指定国家机构(DNA)负责审查。东道国在进行判断时应遵守以下原则:与发展中国家的发展战略和优先发展领域相一致;促进发展中国家所需要的先进、高效、环境友好技术转让，特别是能源技术的转让;有助于发展中国家社会经济发展;有助于发展中国家减缓和适应气候变化的能力建设;有助于发展中国家区域环境改善等。

(二)减排挤出效应

由于相关法律文件没有就可持续目标设定具体判定标准，不同国家在实施CDM项目时尚无共同遵守的准则，不同国家在解释时几乎是随意的，各国自由裁量权也得不到指定经营实体或EB的监测，所以CDM项目是否实际地促进了东道国可持续发展就大打折扣。例如，目前我国CDM项目产生的CER绝大部分来自非CO2、非CH4(甲烷)类减排项目，占项目总减排量的57%，高于印度的34%;而来自提高能效、发展新能源和可再生能源及回收利用甲烷和煤层气项目的CER相当少。实施非CO2、非CH4类减排项目只能带来减排量上的收益，很难引入先进技术，对促进我国经济、社会、环境可持续发展的作用不明显。另一方面，实施非CO2、非CH4减排项目带来的巨大CER收益严重阻碍了资金密集型、减排量较少的能效项目、可再生能源项目发展［5］。相比之下，印度政府及企业对CDM项目非常重视，注重发挥当地资源优势，注重开发对本国环境、社会、经济实现可持续发展有重大促进意义的项目。

从国际范围看，多数CDM项目倾向于能产生大量CER的工业项目而非对当地更具长远社会与环境效果的项目。自2007年以来获联合国注册的1534个CDM项目中，近2/3集中在HFC-23(三氟甲烷)、CH4、N2O(氧化亚氮)等“投资小、见效快”的超级污染物减排项目，只有1/3属于CO2减排项目［6］。截至2007年7月，在获联合国注册的212个CDM项目中，虽然有135个属于可再生能源项目，然而这些项目产生的CER只占总CER的7．14%，平均每个项目年减排量为3．462万吨CO2，而同期N2O和HFC-23项目产生的减排量分别是642．7万吨和470万吨［7］。后者产生的大量减排量导致了“反向激励”，打压了国际市场上碳减排交易价格，产生了“挤出效应”，使可再生能源和能效项目失去竞争力。可再生能源项目与农业减排项目由于“投资大、见效慢”及操作上较大不确定性甚至无人问津。投资者通过投资HFC-23项目获利会比投资CO2减排项目获利多得多。

(三)项目地理分布不平衡

CDM项目未能有效促进可持续目标还表现在项目地理分布上的不平衡，最贫穷发展中国家很难吸引到CDM项目。至今，CDM项目主要分布在少数几个发展中大国，如印度、中国、巴西、韩国，其他发展中国家和最不发达国家分布很少。尽管采取了简化申请程序等措施，但至今这些措施尚未能改变最不发达国家的参与度。究其原因，CDM是市场导向的竞争性项目，最不发达国家在基础设施、政治稳定性、制度结构、产业规模经济发展水平及投资风险等方面处于竞争劣势。

五、程序设计缺陷

如前文所述，CDM项目的成功申报需要经过必不可少的7个阶段，每个阶段都是一个相对完整的程序。CDM的程序设计缺陷为世人所诟病。

(一)交易成本高

CDM项目开发者主要面临三类成本，即项目的基础运行成本、实施CDM项目的额外运行成本以及CDM项目特有的交易成本。项目的基础成本是指开发和完成任何项目时都会遇到的成本。额外运行成本包括引进减少温室气体排放的新技术、新设备、聘请专业技术人员和为额外技术装备追加的厂房、土地等费用。CDM项目特有的交易成本指在启动和完成交易过程中发生的成本，这些成本与所论商品生产没有直接关关系。虽然交易成本存在于所有商务活动中，但由于CDM项目必须遵守程序上的严格规定，因此CDM项目的交易成本更加具有特殊性。这些成本不论能否成功注册为CDM项目，不可避免地都会发生，金额从约8万美元到23万美元不等。一旦项目注册成功，实施项目的成本在第一年需要2－3．5万美元，以后每年实施费用还需要大约1．5－2．5万元［8］。与大型项目相比，小型项目交易成本占总成本比例更高，即交易成本对于小型CDM项目商业可行性的影响更为显著。要承担如此高的交易成本，一般CDM项目至少需要生产两万单位的CER，否则项目将会遇到严重资金困境。

(二)执行理事会机构设置的临时性

EB成员不是专职的，不从该职位中获得报酬。为了履行其职责完成工作负荷，EB不得不把更多的工作“外包”给《联合国气候变化框架公约》(以下称《公约》)秘书处这一常设机构。另一方面，出于对会议经济高效的考虑，EB限制CDM项目利益相关者参加会议，项目开发者没有在会议举行期间陈述及提交意见的机会，EB举行“闭门会议”。这种做法无疑会引起外界对EB决议透明度的合理猜疑，损害了利益相关者享有的“正当程序”权利［9］。《公约》秘书处收到私人实体投诉EB违背自身规则侵害其利益要求赔偿也就不足为奇，甚至有利益相关者挑战EB决定的合法性，起诉EB的个别成员。

(三)监督机制缺失

在CDM中，一种独立的审核和上诉程序显得尤为重要，因为项目投资者和开发者以及它们所属国政府有夸大项目减排成效的倾向。一旦CDM项目的减排成效被虚报又没有被发现，项目开发者和CER购买者都能从中获得更大好处。对于投资者母国来说，这意味着本国更多减排义务被抵消，而对于东道国来说，可以出售更多排放额度给其他国家。如果确实存在这种虚报现象的话，那么《京都议定书》的减排成效将进一步受到影响，对于单个国家来说，所承担的履约成本也就更小了［10］。由此可见，严格监督CDM项目的实施过程，及时发现瞒报行为并予以曝光或处罚是必要的。

六、环境友好技术转移不畅

为使投资者母国和东道国合作减排，CDM设计者们认识到大规模温室气体减排技术转移的必要性和可行性。当东道国项目开发者在当地无法获得适当技术时，技术转移对于实施CDM项目是非常必要且有益的，尤其是有外国投资者参与的大型CDM项目会更多地涉及到国际技术转移问题。CDM是否实际带来了环境友好技术的跨国流动与传播?经验证据表明这是一个喜忧参半的图景。

《公约》第4．1条要求所有缔约方促进和合作进行温室气体减排技术的发展、利用与传播。第4．2．5条指出:“附件二所列的发达国家缔约方和其他发达缔约方应采取一切实际可行的步骤，酌情促进、便利和资助向其他缔约方特别是发展中国家缔约方转让或使它们有机会得到无害环境的技术和专有技术。”第4．3条要求附件二发达国家缔约方和其他发达缔约方应提供新的和额外的资金以支持技术转让。其次，《京都议定书》第10条重申了《公约》第4．1条的承诺，并继续促进履行这些承诺以实现可持续发展。第12条重申《公约》附件二所列发达国家缔约方和其他发达国家缔约方应提供额外资金帮助发展中国家缔约方支付技术转让方面的费用。为便利履行这些承诺，《公约》秘书处先后设立了技术转移专家组、技术信息交易所等机构。

事实上，CDM没有把技术转移作为项目合作的必备条件，只是PDD相关指南指出“应描述环境安全与友好技术、专有技术的使用和转移情况。”有关技术使用的描述主要规定在PDD第A．4．3部分。在监督机制不到位的情况下，PDD撰写者们出于项目成功注册考虑倾向于高估技术转移的存在。

技术转移可以采取知识转移途径，也可以通过设备销售途径，或者两种途径相结合。Antoine(2007)的分析显示，只有不到一半CDM项目发生了技术转移，且主要发生在非CO2温室气体减排项目如HFCs、CH4及N2O［11］。对印度、中国、巴西、韩国四个发展中大国的比较研究表明，经济增长是促进国际技术向中国转移的首要因素。虽然CDM是《公约》下最有效的技术转移机制，但技术转移效果在地理区域、项目类型与规模上均有很大差异，技术的商业可行性、信息的可获得性、资本状况、既有制度框架和交易结构都会影响到技术跨国转移［12］。Stephen(2008)分析了3296份PDD文件，结果只有36%的项目涉及到技术转移，这些项目占预计总减排量的59%，尤其是大型、有外国参与者的项目会较多地发生技术转移，发生技术转移比例在玻利维亚、厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、印尼、肯尼亚、马来西亚等东道国要比巴西、中国、印度国家高［13］。以上经验证据和分析表明:发展中大国在技术、人力资源等能力建设上比最不发达国家强，其GDP增长也较快，有利于吸引更多CDM项目和技术。为实现通过环境友好技术转移促进可持续发展，需要设立监督机制对技术转移的真实性予以监督。还应注意技术贸易对东道国温室气体排放的影响并没有起到主导作用，其带来的温室气体减排一定程度上被规模效应引起的温室气体增加抵消了，贸易自由化增加了东道国尤其是发展中国家CO2的排放量［14］。一定意义上，这反应了自由贸易与气候变化的冲突，协调两者关系不可避免地存在较大阻碍。

七、对改革路径的思考

从长远看，要在后京都时代继续发挥CDM的作用，法律改革不可避免。学术界和实务界就此进行了广泛探讨，提出了诸多方案。这些改革思路可分为三种。第一种是废止型。基于CDM制度设计上的诸多内在和外在缺陷，一些国家主要是发达国家建议在《京都议定书》届满的2012年后，废止CDM在国际上的适用。第二种是变异型。即在坚持和借鉴目前CDM基本原则和框架基础上进行修正，使之更灵活，更有利于实现长期减排目标，以积极态度促成减排问题上兼顾公平与效率。典型的如实施单边CDM①单边CDM是指没有外国投资者参与的CDM项目，在经过国内指定国家机构(DNA)批准后把减排量销售给国外的购买者。、行业CDM②行业CDM指为一国或相同行业设定同一基准线，把低于该行业基准线的减排量视为减排信用。不同行业可以设定不同基准线，从而尽量避免减排对各国产业竞争力的影响，减少碳泄露。。第三种是改进型。它是针对目前CDM项目在额外性、可持续性、程序机制、技术转移等存在的制度缺陷进行有针对性的完善，并使之体现在2012年之后的国际条约中。

我国利用外资30多年的经验预示中国应引进外资和技术改造已有的高耗能、高污染和资源消耗大的企业和产业，大力发展低碳、循环经济［15］。在关乎CDM前途命运的国际博弈中，我国应改进和完善现有的CDM国际体制，使之既带来良好的经济效益，又能促进气候友好技术跨国转移，推动国内清洁技术研发和产业结构升级。同时，我国在联合国成功注册的CDM项目数量可观，减排潜力和前景较明朗，应坚持以法律和外交手段维护我国的国家利益。当然，在坚持保留、完善现行CDM的同时，要敢于面对其缺陷，积极参与制定新的国际碳贸易与环境游戏规则，这样才能最大程度地维护规则的公平与效率。

［1］ Haakon Vennemo．Domestic environmental benefits of China’s energy-related CDM potential［J］．Climate Change，2006(75):215－239．

［2］吕学都，刘德顺．清洁发展机制在中国［M］．北京:清华大学出版社，2004:15．

［3］ Florens Flues，Axel Michaelowa，Katharina Michaelowa．What determines UN approval of greenhouse gas emission reduction projects in developing countries［EB/OL］．［2010 － 02 － 18］．http://www．springerlink．com/content/x6227816433urk62/fulltext．pdf．

［4］ Emma Paulsson．A review of the CDM literature:from fine-tuning to critical scrutiny［J］．International Environmental A-greements，2009(9):63 －80．

［5］魏一鸣．中国能源报告(2008):碳排放研究［M］．北京:科学出版社，2008:166．

［6］ Michael Wara．Is the global carbon market working［J］．Nature，2007(2):596．

［7］ Craig Hart．Ease Asia clean development mechanism:engaging East Asia countries in sustainable development and climate regulation through the CDM［J］．Georgetown International Environmental Law Review，2008(20):645 －680．

［8］ Michael Wara．Measuring the clean development mechanism’s performance and potential［J］．University of California Los Angeles Law Review，2008(55):1759－1781．

［9］ Charlotte Streck，Jolene Lin．Making markets work:A review of CDM performance and the need for reform［J］．European Journal of International Law，2008(19):409 －442．

［10］陈刚．京都议定书与国际气候合作［M］．北京:新华出版社，2008:125．

［11］ Antoine Dechezlepretre，Mattieu Glachant，Yann Meniere．The clean development mechanism and the international diffusion of technologies:an empirical study［J］．Energy Policy ，2008(36):1273 －1283．

［12］ Malte Schneider，Andreas Holzer，Volker H．Hoffmann．Understanding the CDM’s contribution to technology transfer［J］．Energy Policy，2008(36):2930－2938．

［13］ Stephen Seres．Analysis of technology transfer in CDM projects［EB/OL］．［2010 －01 －20］．http://cdm．unfccc．int/Reference/Reports/TTreport/TTrep08．pdf．

［14］王海芹，邹骥．关于技术转让与发展中国家温室气体控排的研究［J］．环境保护，2009(2):74－77．

［15］裴长洪．我国利用外资30年经验总结与前瞻［J］．财贸经济，2008(11):26－37．

Legal Reviews on Institutional Design of CDM

WEN Xu-wu
(School of Economics，Hangzhou Dianzi University，Hangzhou Zhejiang 310018，China)

Additionality and sustainability of Clean Development Mechanism(CDM)are two basic principles set by Kyoto Protocol．Since its coming into being，CDM has made a positive influence，yet there are still some defects in its institutional design．It reflects that the emission reduction of the greenhouse gas is difficult to verify because its baseline scenario is fictitious;the large scale CDM projects crowd out many energy-efficient projects;the transaction procedures are complicated that lead to high transaction costs，the environmental-friendly technology transfer occurs lowly among the developed and developing states．Therefore，China should take an active part in stipulating some new game rules for the international trade and environment．

CDM;additionality;sustainability;crowding-out effect

D996．9

B

1001－9146(2011)02－0035－06

2011－03－10

浙江省教育厅课题(Y200908820);杭州市哲学社会科学规划重点课题(A10ZF01);浙江省自然科学基金项目(Y6110803)

文绪武(1975－)，男，河南固始人，讲师，经济法学、能源法学．