疏漏与补足:环境侵权解纷中进退失据的环境行政调解制度

刘 超

(华侨大学法学院,福建泉州 362021)

调解是内生于我国传统法律文化的重要资源,在促进社会稳定与和谐方面发挥着其他制度难以替代的功能。随着中国社会转型,在法制现代化的倾轧和“格式化”之下,传统调解赖以存在的社会基础正逐渐改变,我们也正积极推行以诉讼解决现实社会纠纷的“西方经验”,自最高人民法院 1999年启动司法改革以来,我国的司法制度日益正式化、程序化,法官日益职业化、专业化。但吊诡的是,英美等法制发达国家却积极吸收以人民调解为代表的“东方经验”来推进纠纷解决机制中的多元化。调解作为一种重要的诉讼替代机制,在当下有了全新的社会基础与现实需求,在“大调解”的政策导向下具有更多的利益驱动与制度空间。本文的研究表明,因应日益频发的环境侵权纠纷,环境行政调解的制度内涵使之能很好契合环境侵权纠纷的特殊性,成为了公民侵权救济的首选,但环境行政调解制度的内生性困境使得其作用有限。

一、制度实践:环境行政调解在现行解纷制度体系中的定位

(一)行政调解的制度内涵

学界普遍适用的对于调解的界定是,在第三方主持下,以国家法律、法规、规章和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行斡旋、劝说,促使他们互相谅解,进行协商,自愿达成协议,消除纠纷的活动[1]。调解基本上都要包括以下的要素:第一,调解在性质上是一种非诉讼的纠纷解决办法;第二,调解在形式上是当事人在自愿基础上、在第三方主持下以协议形式解决纠纷;第三,调解在目的上是减少讼累。

行政调解是指行政主体主持的,以国家法律、政策和公序良俗为依据,以当事人自愿为原则,通过说服教育等方法调停、斡旋,促使当事人友好协商,达成协议,消除纠纷的一种纠纷解决制度。根据上面的分析,行政调解的内涵就包括:第一,行政调解是一种非诉讼的纠纷解决机制;第二,行政调解中行政机关是作为中立的第三人来处理纠纷的,重点要突出当事人的合意在整个调解环节的主导作用和决定性作用;第三,行政性纠纷解决机制是一个庞杂的体系,要处理不同性质很多类型的纠纷,而行政调解仅仅处理的是其中的一部分,是平等当事人之间发生的人身权益、财产权益和环境权益等其他类型权益的纠纷。

(二)调解的特征与优越性

调解作为一种重要的纠纷解决机制,从不同角度可以总结其特征,并且与其内在的构成要素紧密相连,这里从其对纠纷解决的助益性的视角总结其特征。

1.调解是一种充分尊重当事人主体性的纠纷解决方式。

促使当事人通过合意解决纠纷是调解的本质特征,没有基于当事人的合意,任何人不能强迫当事人接受调解。只有当事人自己出于解决争议的愿望,出让自己处分相互间权利义务的权力给一个他们都信任的中立第三者,才有可能实施调解。从调解的程序启动来看,调解的启动、调解规则的适用、调解员的选定、调解程序的进行以及调解结果的履行都取决于当事人经过协商达成的共同意愿。

2.调解是在中立第三方参与下的协助程序。

第三方参与调解对当事人之间纠纷的解决具有重要作用,由于缺乏经验以及意见分歧较大等原因,当事人往往难以通过直接协商达成协议,而借助于第三人的协助则较容易在某些问题上达成妥协,从而达成和解,解决纠纷[2]。但调解程序实质上是纠纷当事人出让自己的处分权给中立的第三者,同时,在法律和实践意义上并不是完全出让,而是有保留的出让。出让的目的是希望使用中立第三者的知识和权威,为当事人自行解决纠纷提供外界的协助,能否最终达成和解协议,并不取决于中立第三者,而必须取决于争议当事人自身,只有他们才是和解协议的最终磋商者和决定者[3]。

3.调解具有程序上的便捷性。

调解是一种非常便捷和实用的纠纷解决方式,它更注重结果的公平而非程序的公正,没有严格的程序限制,不要求调解员遵循刻板的规则或模式。为了解决纠纷,当事人可以根据纠纷的种类、特征、程度以及彼此的关系而合意选择适当的程序,授权调解员以自身的专业知识和经验为他们分清事实和责任,公平合理地提出双方都可以接受的解决方案。在调解中,调解人并不总是试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷,而是对纠纷双方提出的观点和要求策划一种妥协与和解的方法[4]。

4.调解结果的灵活性和调解协议的易履行性。

契约性是调解的本质属性,调解的契约性贯穿于调解的整个环节,调解的规则、调解员的选定、调解程序的进行和调解的结果都取决于双方当事人的共同意愿。通过调解如果达成和解,则和解协议本质上是一份契约。调解协议就是当事人自愿达成的,不必严格依照法律,只要不违反法律中的强制性规定,不损害社会公共利益,不损害第三人的合法权益,调解协议的内容就是合法的。调解结果的灵活性和多样性既可以使调解员审时度势地引导当事人达成调解协议,又可以使调解结果照顾到双方当事人的长远利益,这样最有可能使纠纷得到彻底解决。在调解过程中当事人平等参与、自愿协商、互谅互让达成实际的调解协议,又基于以和为贵的目的,所以协议就很容易兑现履行[5]。

(三)环境行政调解在解决环境侵权纠纷中的现实地位

调解的类型根据不同标准可以作出多种划分,根据中立的调解人的身份和性质可将调解分为三大基本类型,即司法调解、人民调解和行政调解。司法调解又称法院调解、诉讼调解,是指法院在审理各类案件时,由法院主持,当事人平等协商,达成协议,从而解决纠纷所进行的活动。根据《人民调解法》(2010年)规定,人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法,促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议,解决民间纠纷的活动。

环境侵权纠纷是社会纠纷中的重要类型,从理论上而言,环境侵权纠纷的调解也有司法调解、人民调解和行政调解等调解手段类型,以司法调解、人民调解和行政调解这三大基本类型构成了一个庞大的调解机制体系,这些不同类型的调解手段在处理环境侵权纠纷中存在着迥然有异的纠纷处理机制①这主要来源于各种调解手段所依赖的基础和各自适用的程序,不同类型调解的主持人的身份和性质不同也一定程度上影响到了调解的整个环节和结果。以调解协议为例,虽然在不同调解类型下达成的调解协议的本质都是双方当事人经过合意而形成的契约,调解协议的本质是契约,但是,因为不同类型调解的存在使得对于调解协议有着契约性和司法性的争论。笔者认为,不管何种调解类型下达成的调解协议都不能改变其契约性的本质,只是在不同类型下的调解协议司法性(主要是指其是否具有强制执行效力)能影响到契约性的强弱。具体而言,人民调解(民间调解)机制下达成的调解协议具有完全的契约性,行政调解机制下达成的调解协议相对而言,对于当事人会有一定程度的约束力(因为调研资料显示和访谈记录表明,在现实中,行政机关经常是把行政调解和行政处理联系在一起,难以清晰区分,这将在后面详细论述)。而司法调解机制下当事人达成的调解协议本质上是契约,但司法性更强,即在我国的司法调解是在法院主持下的调解,经由法院调解达成的调解协议相当于诉讼中的和解,具有生效判决的效力,对纠纷当事人有更大的约束。,不同类型和性质的调解人作为中立第三人参与当事人之间的调解虽然不会决定或改变调解作为当事人之间以合意而启动并达成调解协议的本质,但却会影响到调解的整个环节和当事人的心态。如今,我国法院系统积极主张在“能动司法”的基础上,强调以调解手段解决纠纷,推动建立“大调解”的纠纷解决机制,即实现司法调解、人民调解、行政调解的并用和联动,形成“三位一体”的大调解格局,并努力实现法院在这一格局中的主导作用[6]。但笔者基于调研资料的分析,认为行政调解在环境侵权纠纷的解决中有特殊地位,在综合的环境调解制度体系中选取环境行政调解作为考察中心,理由是:

1.笔者认为,比较环境司法调解、环境人民调解和环境行政调解,相对而言,环境行政调解作为一种调解类型,具有更大的独立性。司法调解从实体法依据上看,它来源于民事诉讼法的规定,是指在民事诉讼中,双方当事人在审判人员的主持下,自愿就民事权益的争议平等地进行协商,达成协议,从而解决纠纷。司法调解由于是法院主持,并要对当事人的处理结果进行审查,因而,法律规范受到更多重视,现实情况是司法调解经常包含在诉讼之中,当事人的自主性和“合意”往往受到实质上的影响①特别是在一些法律依据比较含糊或者并不完全具备法律依据,以及当事人双方证据势均力敌的情况下,这种选择行为所体现的自由裁量权就更为突出,而这时调解的“自愿”原则往往被忽视。法官利用自己的特殊身份进行劝解,是说服当事人接受调解以达成协议必不可少的前提。这种特殊的劝说形式可能在一定条件下带有某种暗示性、诱惑性甚至是威胁的成分。虽然当事人可以拒绝在调解协议上签字,但由于主持调解的法官通常就是案件的裁决人,因此,这种制度安排所带来的强大的心理压力经常造成有的当事人原本不同意某种调解方案,但最后还是不得不违心地接受调解的结果。参见张莉:《我国司法调解制度的困惑与对策》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第 1期,第94—98页。。也就是说,司法调解受到诉讼程序影响更大,裁判者的身份使法官具有潜在的强制力,当法官摆出裁判者身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导地位,在强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化[7],以至于张卫平教授认为:“法院调解本质上是法院行使审判权的一种方式,与裁判相比,仅仅是结案方式有所不同而已,既然是一种审判权行使的方式,在诉讼中就必然体现审判主体的主导性。法院调解的主体只能是法院,而不可能是当事人,当事人只能是法院调解的对象和客体。”[8]可见,在司法调解中,至少调解的形式和过程上受到司法权的影响过大。

在人民调解中,达成最终协议的基础是双方当事人的一致同意,只要同意对争议按照某种方案处理,则不必考虑适用什么法律,这是一种完全务实的以解决问题为指向的、不必考虑“程序正义”的纠纷解决方式。在我国,人民调解有深厚的文化渊源和社会基础,更多地受到社会习惯法、民间法的影响。环境侵权纠纷是作为众多纠纷类型的一种被纳入纠纷解决模糊范畴的,并不具有很明显的特殊性,并且还将时时与谈判、私力救济等紧密联系。而行政调解则不同,后文的细致分析将展示行政调解与行政权力在处理环境侵权纠纷中的特殊性,以及环境法律部门对于环境行政调解的专门化的规定,这为我们反思与分析现有的环境行政调解存在的问题及应对提供了样本。

2.从实践角度而言,环境司法调解和环境民间调解更多地受制于环境诉讼与民间纠纷解决机制的影响,并且实践证明,恰恰是因为现行环境法律对于环境权利体系以及环境法律具体实施程序规定的模糊性,往往使得进入司法途径的环境侵权纠纷由于法院为了规避风险而主张 (甚至调研显示,不少情形下是强制“建议”)以调解的形式解决。而笔者相关研究也展示,民间调解、“私了”等手段也会成为解决现实中 (尤其是在农村地区)没有明确法律依据下的环境侵权纠纷的“糊涂账”(没有现行法律明确作为侵权认定的依据,但又确实受到了侵害[9])。但是,调研资料同样显示,环境行政调解在现实中并不如我们想象的那样广泛适用,也就是说,环境行政调解自身遭遇了制度上的和实践中的困境,这也是我们需要专门重点研究环境行政调解的原因。

二、内在逻辑:行政调解在解决环境侵权纠纷中的特殊作用

行政调解作为调解的重要类型,体现了所有非诉机制对比于诉讼机制的优越性。如前所述,这体现在纠纷解决费用低廉、程序灵活等方面。基于环境权益的复合性和环境侵权纠纷的迥异于传统侵权行为的异质性,行政调解在解决环境侵权纠纷中具有特殊作用。

(一)环境行政调解在解决环境侵权纠纷中的效益优势

现行的纠纷解决机制总是滞后于现实社会的纠纷现状,传统类型纠纷解决机制都不可能预见从而适用于解决所有的社会纠纷。我国转型期社会新型纠纷层出不穷,这些社会纠纷具有复杂性、群体性、综合性和敏感性等特点,加之群众民主、法律意识的增强,极易引发群众上访事件,甚至带来社会动荡[10]。这些新型的纠纷所体现的特点和发生机制以及法律需求都超越了传统的纠纷解决机制的应对范畴,其中典型的就是资源权属纠纷和环境污染与生态破坏纠纷。这些纠纷拥有一个共同的特点,即虽然此类纠纷表现为私主体之间的私益纠纷,但却与特定行政机关的相应职权有着紧密的关系,因而,解决这些新型的纠纷也被设定成了政府和相关职能部门的职能。行政机关有法定义务解决环境侵权等新型纠纷,其产生的费用由公共财政支持。这些类型的纠纷解决机制也成为了政府必须提供的公共资源,原则上对当事人免费,由此带来的好处是,环境行政调解不但能直接而高效地应对环境侵权纠纷,而且可以极大地减轻当事人的负担,并可以有效替代司法诉讼,整体降低社会治理和纠纷解决的公共成本,产生巨大的社会效益。

(二)环境行政调解在环境侵权纠纷解决中的专门性优势

在我国法律体系中,环境保护基本法和单行法规定了相关职能部门在处理环境纠纷中的职责。现实中,我国的环境资源相关职能部门也积极参与处理职责范围内的环境纠纷。具体分析,环境行政调解对于环境侵权解决的特殊优势可以表现在两个方面:(1)法律适用上的专业化。环境侵权纠纷的解决需要适用专业的环境部门法,环境侵权纠纷的发生往往涉及专业的具体的法律规定,这些法律规定的渊源可能包括了环境基本法、单行法、行政规章、地方性法规、地方政府规章、其他行政规范性文件乃至政策文件。对于法官和非专业人士而言,往往无法从众多的法律乃至行政文件中寻找到解决纠纷的合适路径。但是,对于行政机关而言,其熟悉每天工作中所依据的细节性文件。因此,能够驾轻就熟地寻找到纠纷个案中所需要的法律依据。(2)调解人员的专业优势。环境行政调解中,环境保护领域的相关职能部门人员主持各自领域的环境侵权纠纷,拥有解决此类纠纷的专业人员,他们往往具有相关资质,拥有常人所难以了解和掌握的专业知识、专业技术以及专业问题的解决经验,同时还能根据环境侵权纠纷解决的需要,最便捷地就咨询环境保护方面的技术、法律专家的专业意见,综合考量技术问题、专门法律问题和政策性问题,以及公共利益、市场、公民权利和个案特殊情况,提出合理的解决方案。

(三)行政调解制度能针对和因应环境权法定的现状

环境侵权纠纷的处理需要有法律依据,环境侵权的认定需要以权利法定为前提。但在我国法律体系现状中,环境权利尚处于从应然权利到法定权利过渡的动态阶段,环境权利的法定现状存在着模糊化、概括化的特征,这使得环境侵权纠纷解决和环境侵权救济缺乏足够的充分的法律依据。但环境侵权纠纷必须解决,而环境行政调解则能很好地根据其特点应对这一问题。环境行政调解是相关职能部门主持进行的,他们肩负着保护环境资源、防治环境污染和生态破坏的职责,对于环境利益的判断并不完全需要以实定法为依据,能够专业地结合专业知识、既有经验、社会公益以及综合考量所可能带来的社会后果,综合主持与引导环境侵权纠纷的解决。

(四)环境行政调解在解决环境侵权纠纷中的比较优势

在我国的文化传统中,行政权力一直处于优势地位,当发生环境侵权纠纷时,行政部门也是大部分公民寻求侵权救济的首位选择。在这种文化心理和法律意识特点之下,现实中虽然通过诉讼进行权利救济被认为是最正当的,但是实际效果是有时候出现有判决无救济的后果。而在行政调解的制度语境中,政府相关职能部门为当事人双方提供沟通的环境或场合,问题是不难解决的,效果可能比诉讼更好。正如棚濑孝雄所言:“行政机关所设置的纠纷处理机构不仅对一方当事者要求解决的纠纷给予事后的处理,还往往以一般地预防侵害发生的意识,对没有暴露出来的纠纷也进行积极的事前干预。”[11]行政调解的这一特点对于解决环境侵权纠纷特别有意义,因为环境侵权行为的发生不但是对具体环境权益的侵害,不但侵犯个体环境权利,更重要的是,环境侵权行为具有极大的负外部性,那么,环境侵权救济所起到的作用就不仅仅救济个体环境权利,还需要在环境权利没有法定化、细致化和体系化的情况下,能确立环境权益保护的规则,预防相关的环境侵权行为的发生。而法院的调解主要着眼于处理的个体的权益纠纷,民间调解则更多地不会针对环境侵权纠纷而确立专门的普遍的环境侵权纠纷解决规则。相对而言,环境行政调解则不但能救济具体的环境权利,而且,在解决环境侵权纠纷这种法律规则和相关制度尚未定型的情况下,通过调解或协调寻求社会公共利益及各方当事人利益之间的平衡,可以探索合理的规则和标准,不仅可及时进行社会关系的调整,形成快速的反馈和治理机制,而且有助于促进政策、法律和制度的形成,预防同类纠纷的反复发生。

并且,对比于司法调解和民间调解而言,行政调解在效力上更契合中国的现状。现实中司法调解是在诉讼程序中启动的,而相关的统计资料显示,我国现实中不到 1%的环境侵权纠纷进入诉讼程序,并且我国文化传统中的“厌讼”情结和高昂的诉讼成本也限制了环境侵权纠纷进入司法程序。民间调解则在解决环境侵权救济中存在问题,民间调解主要是在民间组织和个人主持下的,适用现行法律、也包括各种民间通行的各种社会规范而进行的调解,这种调解大多数适用的不仅仅是现行法律体系,更多地包括了习惯法、惯例等等,而这些传统规则产生的背景没有涵括对于环境利益或生态利益的考量。既然是纠纷,则难免纠纷双方有激烈的利益冲突,尤其是当环境意识较弱的情况下,生态利益或环境利益并不被广泛接受,这时纠纷解决中争议双方利益分歧过大,而民间调解中的民间组织或个人等作为中立第三人难有权威来促使他们达成谅解并自动消除纠纷。而在行政调解中,“从老百姓的观点来看,他们把乡政府、区政府和县政府的调解称作‘解决’——和调解相比,这种解决具有半强制色彩,和审判相比,当事人又具有更大的选择余地”[12]。所以,行政调解对比于司法调解和民间调解具有居间的优越性,能最优实现环境侵权纠纷解决目的。

三、内生困境:环境行政调解制度在环境侵权救济中的“客观不能”

(一)我国环境行政调解的立法梳理

环境行政调解的主要法律依据是现行《环境保护法》第四十一条第二款,该款规定:“赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”根据该规定,有权处理环境纠纷的行政部门主要是环境保护部门,但是排污单位的主管部门、其他行政主管部门也有权在各自的职责范围内处理环境纠纷。比如,渔业行政主管部门有权对渔业污染纠纷进行处理,港务监督部门有权对于因船舶污染而引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷进行处理。有时还可以由多个行政机关甚至一级或者多级人民政府参与处理环境纠纷,比如涉及多个行政区域的环境纠纷,往往由多个行政机关参与处理。

综观整个环境法律部门,除了在环境保护基本法规定了环境行政调解制度之外,在很多具体的单行环境法律中,都规定了相关内容,但是在用语上存在差异。除了上述的《环境保护法》(1989年)第四十一条第二款的用语是“处理”,还有《森林法》(1998年)第十七条,《草原法》(2003年)第十六条;有的直接用语“调解”,如《水污染防治法》(2008年)第八十六条,《水法》(2002年)第五十七条;有的用语“调解处理”,如《大气污染防治法》(2000年)第六十二条,《环境噪声污染防治法》(1997年)第六十一条,《固体废物污染环境防治法》(2005年)第八十四条。

立法用语上的不统一导致理解上的分歧和司法实践中的差异。在司法实践中,不服相关行政机关的处理或调解的,有的以行政机关为被告提起行政诉讼,有的以对方当事人为被告提起民事诉讼。为了统一司法实践,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见 (试行)》(1991年)第六条中明确规定:“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理,当事人对调解、仲裁不服,向人民法院起诉的,人民法院不作为行政案件受理。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(2000年)第一条也明确规定,调解行为以及法律规定的仲裁行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。1992年 1月 31日全国人大常委会法工委应国家环保总局的请求,明确答复:“因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷属于民事纠纷,环境保护行政主管部门依据《环境保护法》第四十一条第二款规定,根据当事人的请求,对因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷所作的处理,当事人不服的,可以向人民法院提起诉讼,但这是民事纠纷双方当事人之间的民事诉讼,不能以作出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼。”综合以上法律规定、最高人民法院的司法解释和全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的答复,以上条款中的“处理”、“调解处理”、“调解”等用语都是指调解,根据这些条款进行的环境纠纷解决程序都是环境行政调解行为。

(二)我国现行环境行政调解制度的实践困境

任何一种法律制度要在解决现实社会纠纷中发挥预期效用,除了其自身要具备科学性、合理性和符合制度语境的逻辑体系、见容于制度体系之外,还必须经受实践的检验、并能为社会大众所普遍接受。如果一种制度设计并不能为社会大众所普遍接受并广泛适用,即使从理论上看如何“理所当然”、如何具有应然合理性、如何具有“国际性”和“前瞻性”,从单纯的制度设计上看如何逻辑自洽,也是一种存在着问题与弊端的制度设计。现行的环境行政调解所存在的问题包括以下几个方面:

1.环境行政调解的法律效力不足。

现行环境行政调解的法律效力不足是首要问题,其原因有以下几个方面:

(1)这首先是环境行政调解的内生性困境。由于环境行政调解作为调解的一种,必须以当事人的合意为基础,所有程序的启动和协议的达成都必须尊重当事人的意愿。在这种制度背景下形成的环境行政调解大多数没有法律效力,这种情况才会导致行政调解的权威性降低,致使社会民众对于行政调解缺乏信心。

(2)来源于环境侵权纠纷的特殊性。环境侵权纠纷是一种新型的纠纷,现实社会频繁爆发的环境侵权行为是传统的经济利益与新型的环境利益的冲突,经济利益的法定状态——财产权利已经有完整的法律体系化规定,而环境利益的法定状态——环境权利则尚缺乏完整的、细致的、体系化的法律规定,并且还经常被认为是后现代的权利、是“第三代人权”。此特点使得即使环保部门行使公权力的环境执法行为尚且困难,更遑论仅仅是作为中立第三人调解环境侵权纠纷的环境行政调解。

(3)来源于环保法律知识普及性很差。社会公众普遍认为环境行政调解存在的法律效力不足,但这很大程度上来源于调解的制度定位和本质属性。调解的好处并非它一定是比判决更好、更有效的解决纠纷的方式。无论是哪种调解,其功用都在于为纠纷当事人提供了判决之外的其他选项,增加了他的比较和选择各种解决纠纷方式的机会,因此实际上增加了他的“自由”,可以降低他和社会解决纠纷的费用。从社会后果来看,这会促使他理智、比较收益。对于司法机关来说,也可以从民众的大量选择中获得一些相关信息,改革和完善相应的制度。因此可以说,判决和调解之间有一种长期的制度互补又相互竞争的关系[13]。其实,《环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》等法律都规定,如果当事人对调解不服的,可以向法院起诉,并且1992年 1月 31日全国人大常委会法工委应国家环保总局的请求,明确答复:“因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷属于民事纠纷,环境保护行政主管部门依据《环境保护法》第四十一条第二款规定,根据当事人的请求,对因环境污染损害引起的赔偿责任和赔偿金额的纠纷所作的处理,当事人不服的,可以向人民法院提起诉讼,但这是民事纠纷双方当事人之间的民事诉讼,不能以作出处理决定的环境保护行政主管部门为被告提起行政诉讼。”也就是说,在制度的体系化设计中,对于调解的法律效力不足存在的问题,还有其他相关制度可以补足,这就是随后可以启动的环境民事诉讼制度,但是这种体系化的环保法律知识并没有被广大社会民众知悉。

但是,一旦环境行政调解没有达到预期效果,又希冀随后的环境诉讼程序来救济环境侵权,这又出现了我们上述分析的环境诉讼机制面临的困境。环境行政调解这些非诉机制是作为应对环境诉讼机制中存在的诸多问题的背景下而予以强制适用的,当环境行政调解面临着内生性困境又预期环境诉讼来补救时,这是一个悖论。如果寄希望于用这种制度逻辑来遮掩而非正视环境行政调解在环境侵权纠纷解决中出现的问题,就是法律人虚妄地构建理想中的“法治图景”,而非注重解决中国的现实问题。

2.环境行政调解的法律依据不足。

环境行政调解之所以存在很多问题从而不被广大社会公众所看好和接受,还有重要原因是法律依据不足。如前所述,我国在环境保护基本法和很多单行法中都用一个条款规定了环境行政调解的相关内容,但仅仅作出的是概括的规定,至于行政职能部门中具体负责环境行政调解的部门机构,以及具体的内容与程序,则无相关规定。而环保部门的职责中大都没有规定调解赔偿责任和赔偿金额的环境纠纷,因而,在环保局内部也没有设立专门的纠纷处理办公室和人员,分工不明导致相应的职责并没有细化,这也是其不能有效解决环境纠纷的一个现实原因。

3.环境行政调解实践中并未成为实质上的处理环境侵权纠纷的制度类型。

调研资料和访谈记录显示,环保部门在处理环境侵权纠纷中并未实质上成为解决环境侵权纠纷的独立制度类型,而往往是与行政处罚交织在一起的,成为环境行政处罚的“前置程序”。环境行政调解是环保部门作为中立第三人,主持与指导环境侵权纠纷当事人根据合意达成纠纷解决协议的活动。环境行政处罚则指环保部门以依法惩戒违反环境保护法律规定的主体,从而救济受到侵害的环境权的活动,它属于行政制裁范畴,是环保部门环境执法的具体形式。

应该说,行政调解与行政处罚是在性质上截然不同的两种制度。但是在现实生活中,环保部门却是把这两种程序交织在一起的,或者说,环保部门轻行政调解而重行政处罚。以至于笔者在调研中收集到很多行政处罚的详细资料数据统计和案例,但没有收集到各地环保部门关于环境行政调解的相关资料和数据。为了开展此项研究,笔者专门咨询了厦门市环保局法规处和贵阳市环保局法规处负责人(厦门市与贵阳市分别是典型的东部与西部、经济较为发达的沿海特区城市与经济欠发达的内陆城市的代表)。厦门市的环境保护现状以及环境保护法制建设实践都走在全国前列,而且创新的一些环境法律制度对于全国统一环境立法和其他省市立法与实践都有借鉴意义①典型如《厦门市环境保护条例》(2004年)第八条规定的“代执行”制度,我国的环境立法中对于代执行制度没有予以足够的重视,仅是《固体废物污染环境防治法》第四十六条“代处置”的规定,适用的对象仅为“生产危险废物”的单位。而《厦门市环境保护条例》第八条则创造性地详细规定代执行制度适用的对象是一切造成环境污染和生态破坏,而又拒不履行整治恢复责任或者整治恢复不符合要求的主体。还有第三十九条关于高考噪音规制制度,等等。。贵阳市是典型的山城,城市的扩张和经济的发展必然相较其他地区会带来更多的环境问题,但同时在近几年来又是非常注重环境保护的城市,中国当下最热点的完整的环境法庭设立的制度创新就是发生在贵阳。应该说,上述的两个城市的环保局能比较典型地反映中国的环保部门适用环境行政调解程序的实践(或至少反映了一些典型地区和城市类型),但他们都反馈说,没有专门的调解环境侵权纠纷的历年数据统计,也不能为笔者提供相关的调解实例资料,因为,“环保部门的调解是经常与行政处罚混在一起的”,“我们调解一般都是在处理环境纠纷之前,都是按照当时的纠纷情况作出的处理决定”,“一般都是调解不成就处理了,没有专门关于调解的资料统计”,现实情况一般都是环保部门常常在一个文件中既有行政处罚又有对民事纠纷的调解。以至于笔者 2007年在云南昆明环保局调研中发现,数年来昆明市环保局成功调解处理的唯一一例环境侵权纠纷,成为了法规处负责人津津乐道的一个“样本”,并且还展示了当事人向环保局法规处送的锦旗②2007年 7月笔者前往云南省昆明市环保局进行调研访谈,当问到法规处负责人关于环境行政调解的数据统计和相关案件资料时,负责人说没有专门的数据统计,案件也非常少,仅有一个案件的一页纸的调解记录。该纠纷是昆明市某化工厂排放噪声污染侵扰到工厂周边居民的纠纷,数十位居民联名向环保局投诉,在环保局的召集下成功调解处理了该噪声污染纠纷,数十家居民住户联合制作并向法规处赠送了“为民排忧”的锦旗。。由此,环境行政调解在实际解决环境侵权纠纷中的独立性和实际作用可见一斑。

4.现实中环境行政调解协议很难达成。

现实中环保部门仅以中立第三人主持的环境行政调解很难达成调解协议,这也是上述的环境行政调解经常与环境行政处罚交织在一起,成为行政处理“前置程序”的原因。而环境行政调解协议很难达成则是由环境侵权纠纷的特点形成的。调解的特点即在于双方当事人的自愿,调解的启动和完成必须经双方当事人的同意,但现实情况可能出现占据优势的一方采取不合作态度。例如在调解有利于一方当事人,而诉讼有利于另一方当事人的情形下,双方难以达成调解合意。从更广泛意义上考察,诉讼途径一般而言更适用于陌生人之间的纠纷,调解等方式更适用于熟人社会发生的纠纷,因为调解过程促成协议达成的因素不仅基于法律对于权利的规定,还有更多的基于长期稳定关系所产生的考量因素。但是,环境侵权纠纷大量发生于企业与公民个人之间,更多的是外来企业对于当地居民的环境权益的侵害,由此,也制约了有效的环境调解协议的达成。

四、代结语:制度困顿中的出路

在我国长期的行政权主导的历史所形成的文化积淀下,“父母官情结”、“青天情结”一直是中国公民法律意识中挥抹不去的重要情结。当自身的环境权益遭受侵害时,公民基于政府依赖的意识首位选择是向政府及其职能部门寻求救济,同时,由于司法的相对保守性,现行的诉讼机制难以应对新型的环境侵权纠纷,根据我国历年的环境年鉴和环境状况公报的统计数据,我国每年进入司法途径解决的环境纠纷不到 1%,这在制度上、意识上和事实上使得行政机关成为解决环境侵权纠纷中的首选。从内在机理上分析,环境行政调解机制具有效益优势、专门化优势,能应对现行法律体系中环境权法定化状态不高的现状,对比于其他类型的解纠机制具有优越性。但是,调研资料显示,虽然公民对于环境行政调解寄予厚望,实践中其实施效果却并不能尽如人意,事实上它也很难规模化地解决环境侵权纠纷。因此,这是环境行政调解制度遭遇的尴尬与困顿。环境行政调解制度在解决环境侵权纠纷中之所以在现实与理想上差距甚远,首先是基于现行立法和制度建设上的缺陷,使得其法律依据和法律效力不足。针对此缺陷,我们应当相应地明确环境行政调解秉持的原则体系,完善现行环境法律体系中对于环境行政调解的规定,改进环境行政调解机构的设置,细化环境行政调解的程序机制。同时,环境行政调解在解决环境侵权纠纷中遭遇困境,还根源于环境行政调解的内生性缺陷,这需要我们在“大调解”的政策导向下,综合发挥其与司法调解与人民调解的协同作用,并积极完善环境诉讼机制。

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