百年中的中国民法华丽转身与曲折发展＊——中国民法一百年历史的回顾与展望

杨立新

(中国人民大学民商事法律科学研究中心,北京 100872)

1911年 10月 26日,也就是清朝最后一年的宣统三年九月初五日 (辛亥年九月初五日),《大清民律草案》编纂完成,至今刚好一百年。在纪念中国民法百年的时候,回顾一百年的中国民法发展史,展望中国民法的未来发展,具有重要的意义。为此,中国人民大学民商事法律科学研究中心将隆重举行纪念大会,讨论中国民法百年的历史经验和教训,给中国当代民法的发展提供科学的借鉴。作者为此专作此文,作为引玉之砖,也借此祭奠一百年来为中国民法作出贡献的民法学家。

一、1911年中国民法华丽转身的法律基础

(一)与中国古代民法的哀婉告别

清朝作为中国封建统治的最后一个朝代,曾经辉煌过。但是在近代,清朝政府统治走向衰落。甲午战争战败,中国陷入被帝国主义列强瓜分的绝境。继而,八国联军攻占北京,中华帝国逐渐走向崩溃。在此民族危机面前,有识之士为救国救民于水火,提出各种救国方案,均未奏效。维新派人士借鉴日本的经验,积极建议变法维新,继受外国法律,西学东渐,维新图强。终于在 1900年及其后,清廷决定实行新政改革,参酌外国法律,改订律例。自此,开始了中国的变律为法,哀婉告别中华法系民法传统,走上了继受欧陆民法的不归路。

(二)中国古代究竟有没有民法

对于上述历史,没有人提出异议。但是,在变律为法的中国古代的“律”中,究竟是否存在中国固有民法,亦即中国古代是否有民法传统,则有不同见解。

一派见解认为中国古代有民法,学者以梅仲协、张晋藩等为代表。梅仲协认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。刑为震服庶民之工具,礼则为贵族生活之规范。礼所规定之人事与亲属二者,周详备至,远非粗陋之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也。”[1]张晋藩认为:“中国古代的法律文献中虽无民法一词,但有关债、田土、户婚等等民事法律规范,或规定于历代法典当中,或自成律令条例,经历了从无到有、由简到繁的发展过程。”[2]孔庆明认为:“根据社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。”“中国春秋时期就有争财之讼的法律概念,到了南宋有了明确的民讼的概念,这是中国民法概念的肇始,同时民事法律关系中的物权、债、契约、主体客体概念也都齐备无疑。可以断言,说中国古代没有民法是不符合事实的。”[3]这种说法十分肯定。

一派见解认为中国古代没有民法,学者以梁启超、谢怀栻、梁慧星为代表。谢怀栻先生认为:“中国几千年来不存在什么‘私法’或‘民法’。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事,也是一部分归之于刑律之中,一部分归之于‘礼’。”[4]因而谢先生断言:“中国自古没有民法。”[5]梁慧星认为:“中国历代封建统治者虽重视法典编纂,产生过唐律、明律、清律等杰出的法典,均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的条文,如户、婚、钱债等,不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征,实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系,则有类似习惯法的‘礼’调整,因此应当肯定中国历史上不存在民法。”[6]这种说法也十分肯定。

一派见解认为,中国古代有实质民法而无形式民法,李宜琛、胡长清等学者如是说。李宜琛认为:“我国古代,因儒家思想之影响,重礼制而轻法治。”“虽名为礼制,实亦为我国固有私法重要法源,为吾人所不能忽视。抑有进者,我国古代仅有实质民法,而无形式民法。”[7]胡长清认为:“谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣。”[8]这种说法看来比较客观。

(三)中国古代有实质民法而无形式民法

以上三种见解,前两种均颇值斟酌,因为断言中国古代就有民法和断言中国古代没有民法,都不符合客观现实,唯有第三种学说客观、准确、妥当。理由是:

第一,我相信,“根据社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度”[9]的论断是正确的。其实,说得更准确一些,凡是有亲属关系,有财产流转,有商品交换关系存在,就必然存在民事法律制度。进入奴隶社会以后的任何一种社会形态,都存在亲属关系,都存在财产流转和商品交换的形式,都必须由民事法律作出调整。中国社会从商朝开始进入奴隶社会出现法律,那么调整亲属关系、财产所有关系、财产交易关系、遗产继承关系的法律就必然是民事法律,也就是民法,只是那时不叫做“民法”而已。在中国古代,田宅法就是不动产法,钱债法就是债权法,户婚法就是亲属法,继承也有继承法,即使是侵权行为法这样极为西洋的概念,在中国古代法律中也十分发达[10],无论如何不能将这些民法制度归属于刑法。特别是在汉墓出土的砖石买地券“民有私约如律令”的记载[11],与《法国民法典》第 1134条第 1款关于“依法订立的契约,对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力”的规定,完全如出一辙,与近代欧陆民法思想完全一致。因此,否认中国古代有民法的观点没有客观现实基础。

第二,应当承认,中国古代传统民法与欧陆民法的形式和内容都不相同。欧陆民法主要源于罗马法和日耳曼法,特别是罗马法的强大力量征服了近代社会的立法者,建立了以罗马法为基础的近代民法典,形成了完备的民法传统,进而主要分为法国法系和德国法系。而中国古代民法是附着于强大的刑事立法之中,诸法合一,刑民不分,重刑轻民,使民法附属于刑法,缺少独立的民法形式。同时,中国古代民法的具体内容较为松散,分散在统一律典的各个部分如户婚、田宅、借贷、杂律之中。特别是中国古代的侵权法,更是分散在律典的各个部分之中,但却有着比较稳定的体系和内容[12]。可以说,除了没有完整的民法典形式之外,中国古代律令中的民法体系是完善的,是独特的,可以称之为中华法系民法。应当承认,中国古代民法当然没有主体平等、意思自治、权利义务平等这样欧陆近代民法的概念,但这并不是否认中国古代民法的根据,而只能说明中国古代民法不同于欧陆民法的特殊性而已。况且这些民法概念也不是古代欧陆法律所发明,也是近代法典化以来民法昌明、社会进步的产物。

第三,应当确认,中国古代民法是实质民法而不是形式民法。所谓实质民法,就是有民法之实而无近现代民法之形。就说中国古代民法与近现代民法完全一样,具有近现代法典形式的民法,那是不正确也是不客观的,因为中国古代民法确实不具有近现代民法的外在表现形式。因此,胡长清所说“谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”,是完全有道理的,是十分切合实际的表述。在中国古代律令中包含着的强大的、完整的民事法律制度,虽然不存在单独法典的形式,但却有着严密、系统的民法体系。这是一个科学的、符合实际情况的结论。

中国社会不可能在毫无民法的基础之上继受欧陆近现代民法,欧陆民法也不可能在一个毫无民法传统的亚洲国家落地生根。事实上,中国古代民法体系完整而严密。正如张晋藩所云:“《尚书·序》说:‘咎单做明居。’咎单,是商汤的司空官,马融解释,明居即‘明居民之法也’。居民之法,实际上就是民事法律规范。这说明,商朝已经出现民事法规。”[13]自此之后,中国古代民法不断发展,形成了独具特色的中华法系民法体系。中国古代专制制度下重公权而轻私权,使得刑事法律相对发达,刑事调整手段逐渐泛化,以致挤压了民事法律的生存空间,加深了民刑不分的印象,由此而产生了“中国古代只有刑法,没有民法”的误解。这是不符合中国法律历史的实际的,是混淆了法律体系与法典体例的区别而导致的结果[14]。对此,清廷民政部在光绪三十三年(1907年)五月的奏章中就说:“中国律例,民刑不分……历代律文户婚诸条,实近民法。”[15]因此,张晋藩得出的结论是:“诸法合体、民刑不分是中国古代法典的体例,就法律体系而言,是诸法并存,民刑有分。”[16]如果中国古代社会不存在民法,中国在 100年之前就根本无法全面接受欧陆民法传统,况且一个泱泱大国如果没有深厚的民法传统,也是无法维持政权的稳固,无法保证民事流转的正常发展的,亲属关系也无法维系。因此,断言中国古代没有民法,只是在清末变法才出现民法,是不符合客观历史现实的,也是违反辩证唯物主义的认识论的。

在中国古代,各朝各代的立法一直民刑不分,实行诸法合体,法典的主体内容是刑法法规,但其中包含着丰富的民法内容,尤其是在物权法、契约法、侵权法和婚姻家庭法等方面,都有完善的内容,适应当时社会的经济发展需要。只是由于我国古代社会自给自足的自然经济占统治地位,商品经济很不发达,因而没有形成法典式的民法[17]。

(四)清末开始中国民法的华丽转身

“民法准则只是以法律形式表现了社会经济生活条件”[18],“民法不过是所有制发展到一定阶段即生产发展的一定阶段的表现,是纯粹私有制占统治的社会的生活条件冲突的十分典型的法律表现”[19]。中国几千年的奴隶社会、封建社会的经济生活条件不可能不存在民法及民法规则。正是在这样社会经济生活条件下产生的民法制度,不符合近现代社会发展的基本需要,因此,经济基础的变革呼唤属于上层建筑内容之一的民法进行“变法”,才能够顺理成章地打破自己固有的民法体系而继受欧陆先进的、代表了社会发展方向的民法制度,因此才有了清末的西学东渐,才有了变法图强,才有了《大清民律草案》。如果认为中国古代社会没有民法,那么中国社会怎么就会凭空地继受欧陆民法呢?

依我所见,中国清末之所以变法图强引进欧陆民法思想和民法制度以代替中华法系民法,是因为中国传统的民法思想和民法制度已经不能适应当时社会生活条件的变革,封闭、保守的中华法系民法无法适应中国近代快速发展的社会政治、经济、生活需要。而欧陆民法恰好是适应商品经济社会经济结构和市场经济发展需求的民法,能够推动社会经济的发展。从鸦片战争开始,清朝由于政治上的腐败,造成了社会内部的矛盾重重,整个国家处于危机四伏的状态,西方资本主义列强加紧向东方扩张,中国成为他们侵略和掠夺的首要目标,既加重了中国人民的苦难,也给清朝统治者以沉重的打击,致使曾经经历了百年盛世的清朝统治急速衰落,社会的经济基础、阶级结构和文化观念都发生了巨大的变化。在这样的形势下,清朝统治者放弃“祖宗之法”不可变,“天不变,道亦不变”的固有观念,发出“世有万古不变之常经,无一成罔变之治法”,“法令不更,锢习不破,欲求振作,须议更张”的上谕,由此揭开了变法修律的序幕[20],开始了中国民法的华丽转身。

二、中国民法华丽转身中的两次“民草”

(一)清末改律变法制定《大清民律草案》

1840年鸦片战争之后,中国的社会经济关系、阶级结构、政治法律制度以及国际地位都发生了前所未有的重大变化,百年盛世的清朝急遽衰落,国家处于“岌岌乎不可以支月日”的境地。进入 20世纪之后,清朝已经无法照旧统治下去,清廷决定实行新政和修律,期望借此延续其国祚和收回治外法权[21]。一些开明的官僚和士大夫揭露清朝法律的落后与刑狱的黑暗,要求因时更法。光绪二十八年(1902年),清廷着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例,按照交涉情形,参酌各国法律,细心考订,妥为拟议,务期中外通行,有裨治理。光绪三十三年 (1907年)四月,民政部奏请速定民律,陈述了公法私法之分野,民法的作用,中国民法传统的欠缺等诸条理由,提出“推行民政,澈究本源,犹必速定民律,而后良法美意,乃得以挈领提纲,不至无所措手”,“斟酌中土人情政俗,参照各国政法,厘定民律,会同臣部奏准颁行,实为图治之要”。官员主张,凡民法赏罚修订,皆当广为调查各省民情风俗所习为故常,而于法律不相违背,且为法律所许者,此则编纂法典之要义也[22]。随后,沈家本、俞廉三、英瑞作为修订法律大臣,参考各国成法,体察中国礼教民情,会通参酌,妥慎修订,奏明办理。光绪三十四年 (1908年)十月,沈家本奏请批准,聘用日本法学博士,制定包括《大清民律草案》在内的各部法律。

修订法律馆在起草民律草案之前进行了两项工作:一是聘请法律学堂教习、日本大审院判事、法学士松冈义正协同调查,二是遴选馆员分赴各地采访民俗习惯[23],使修律者们对地方风俗习惯“洞彻无遗”,并依据调查资料,参照各国民事立法的成例,斟酌各省报告的表册,进行充分的准备。

准备工作就绪之后,制定民律草案的工作正式开始。其中,《大清民律草案》的总则、物权、债权三编,由松冈义正负责起草,亲属编和继承编由于关涉礼教,则由修订法律馆会同礼学馆起草,章宗元、朱献文起草亲属编,高种、陈菉起草继承编[24]。

民律草案初稿于宣统二年 (1910年)十二月草成。再反复详为核阅,逐条添附按语,说明立法理由,历时八月完成,于宣统三年 (1911年)也就是清朝最后一年的九月初五日编纂完成,由俞廉三、刘若曾等复核上奏。草案凡五编 1569条,是中国民法史上第一部按照欧陆民法原则和理念起草的民法典。这就是史称为“第一次民草”的《大清民律草案》。

这部法律尽管由于清廷的迅速覆灭而未及正式施行,但是它第一次打破了中华法系民法的传统,引进了西方民法典的立法理念和编纂方法,将欧陆民法规则与中国社会实际结合起来,形成了完整的民法体系和民法规则,使中国民法在中华法系民法的基础上开始了一个华丽的转身,出现了划时代的进步。

(二)北洋政府制定《民国民律草案》

民国开国之初,尚未及考虑民法的制定,司法部颁行《中华民国暂行民律草案》,其实就是《大清民律草案》。现在北京图书馆分馆馆藏的民国元年即1912年刊行的两部《民国暂行民律草案》,其基本体例和条文与《大清民律草案》没有区别。民国开国不久,民国的政权即为北洋军阀所篡夺。

北洋政府执政以后,虽然军阀混战,政局动荡,但清末以来开启的法律现代化事业并没有中断,北洋政府将清末的各项法典以及法典草案进一步完善。在法律适用上,开始虽然宣称援用清末的民商事法规,但是没有讲清适用的是清现行刑律中的民法部分,还是《大清民律草案》,因此形成适用法律上的混乱。后来,明确“前清现行律关于民事各条,除与国体及嗣后颁行成文法相抵触之部分外,仍应认为继续有效”①1915年 10月 30日司法部《司法公报》第三次临时增刊。,废弃《大清民律草案》,规定继续援用大清现行刑律中民商事部分,作为民事基本法,由司法机关加以援用。同时大理院通过发布民事判例、解释例创制新的法律规则,被下级审判机关及民间所遵守,具有民事法律效力,弥补了民事制定法不足的缺陷,并为后来制定民国民律草案准备了丰富的材料,也促进了民事法律实质内容的发展。

在立法上,北洋政府认为《大清民律草案》存在三个缺漏:一是《大清民律草案》仿于德日,偏重个人利益,现在社会情况变迁,非更进一步,以社会为本,不足以应时势之需求;二是《大清民律草案》多继受外国法,于本国固有法源,未及措意,此等法典之得失,于社会经济,消长盈虚,影响极巨,未可置之不顾;三是亲属、继承之规定,与社会情形悬隔天地,适用极感困难,法曹类能言之,欲存旧制,适成恶法,改弦更张,又滋纷纠,何去何从,非斟酌尽善,不能遽断②北洋政府修订法律馆总裁江庸:《五十年来中国之法制》,转引自张国福:《中华民国法制简史》,北京大学出版社1986年版,第161页。。因此,决定修订新的民律草案。

1914年,北洋政府法律编查会开始修订民律草案,至 1915年编成《民律亲属编草案》7章。1918年,法律编查会改为修订法律馆,对民律继续进行修订。该馆参详前清民律草案,调查各省民商事习惯,并参照各国立法,进行修订。具体的分工,总则由余棨昌负责,债编由应时、梁敬钅享负责,物权编由黄右昌负责,亲属和继承两编由高种负责[24]。迫于收回领事裁判权的政治压力,至 1925年,北洋政府修订法律馆迅速起草完成了《民国民律草案》的总则编、债编和物权编,1926年完成了亲属编和继承编,《民国民律草案》全部完成,凡五编 1522条。这就是史称为中国“第二次民草”的《民国民律草案》③在历史上,对此有不同说法。“第一次民草”指《大清民律草案》没有争议。关于“第二次民草”,一说指民国四年制定的《民律亲属编》,而将《民国民律草案》称为“第三次民草”;另一说则指《民国民律草案》。这里采通说,将《民国民律草案》称为“第二次民草”,因为《民律亲属编》不是完整的民法草案。。

《民国民律草案》完成之时,正值北洋政府发生北京政变,囚禁了曹锟,解散了伪国会,因而该法律草案未予公布。1926年 11月 18日,《民律案总则编债编准暂行参酌采用令》规定,总则编和债编由司法部正式参酌采用,而物权编、亲属编和继承编则由各级法院作为条理予以采用。1927年 8月 12日南京国民政府规定《民国民律草案》仍作为条理适用,直至民法典生效时才停止适用。可见,尽管《民国民律草案》没有正式实施,但在 1926年之后曾作为条理被各级审判机关所援用,并对后来南京国民政府民法典的起草产生了深远的影响,具有重要的历史价值[25]。

《民国民律草案》与《大清民律草案》相比较,主要变化有以下几点:一是在总则编削弱个人主义色彩,弱化私权观念,同时增加对外国法人的规定,以适应各国通商的需要;二是将债权编改为债编,更强调保护债权关系双方的利益,而非只保护债权人的利益;三是在物权编中删除仿照德国制定的土地债务,重新规定中国固有的典权制度;四是在亲属编中改变了《大清民律草案》已经有了的进步规定,更多地因袭了封建礼教的内容,扩大家长权,强化封建包办婚姻的制度,在继承编中也增加了宗祧继承等封建制度。相比较而言,《民国民律草案》在亲属和继承方面的规定在《大清民律草案》基础上有所倒退。

(三)清末民初两次“民草”的历史意义

在中国历史上出现的这两次民律草案,都是产生于中国半殖民地半封建社会历史时期的民法草案,都带有浓厚的半殖民地半封建社会的政治、文化和法制的历史背景和色彩,在一些制度上体现的是落后的、封建的法制思想。同时,这两部民律草案也不能不说在某些条文上存在着抄袭嫌疑和生搬硬套之弊。但是,历史唯物主义者和辩证唯物主义者对任何历史现象都不应当而且也都不会采用形而上学的方法进行观察和研究,而是历史地、辩证地对任何历史现象进行科学的观察和研究,揭示其重要的历史意义,以便参考和借鉴。

依据这样的立场,我们可以看到,《大清民律草案》和《民国民律草案》这样两部民法典草案,产生于具有浓厚封建传统的半殖民地半封建的中国近代社会,实现立法的华丽转身,无疑具有非常积极的、非常重要的进步意义,划清了中华法系民法与中国近现代民法的界限,具有划时代的意义。在改革开放之前的法制史研究中,对这两部民法草案所持的态度基本上是批判者居多,欣赏者鲜见,否定者居多,肯定者鲜见。近年来,特别是在制定当代中国民法典的过程中,人们认真研究《大清民律草案》和《民国民律草案》,发现全面否定两部民律草案的意见是不公正、不公平的。两部民律草案的历史光辉是不能否定的。甚至可以看到,今天的立法者和研究者还有很多不具有两部民律草案起草者那样的先进思想以及敢于创新的勇气。对此,我们应当采用实事求是的态度,对这两部民法草案的历史意义做出公正的评价,还其历史的真实面目。

《大清民律草案》和《民国民律草案》①在这里,我们仍然更侧重的是《大清民律草案》,因为这部“民草”的历史意义和价值较之于《民国民律草案》,更为鲜明。具有以下重要的历史意义②这一部分内容是我在编辑《大清民律草案·民国民律草案》一书时写作的点校说明《中国两次民律草案的编修及其历史意义》中的主要观点,在这里作了适当修改。见该书,吉林人民出版社 2002年版,第7～16页。:

第一,两部民律草案脱胎于中国社会的封建传统,采用了先进的西方民事制度和民法典编纂方法,实现了中国民法发展史上划时代的历史转变。

数千年来,中国实行的是闭关锁国的奴隶制度和封建制度。鸦片战争之始,帝国主义列强用武力打开中国国门,侵入中国,虽然破坏了中国的固有体制,但只是以半殖民地半封建的制度代替了封建制度。千百年来相沿成习的中华法系民法,在内容上主要是以封建礼教为基础,在形式上是“诸法合体、民刑不分”,但实际上是“诸法并存,民刑有分”[25]的中华法系律令集成式的大一统法律。中华法系的民法即服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债、户口等制度,没有受到欧陆民法发展的影响,自成体系,一统天下。这样封闭的、封建的民事法律制度不适应当时社会的发展,尤其不适应半殖民地半封建社会政治、经济、文化发展的实际需要,必须进行改革。

在维新变法的思想指导之下,在有识之士的鼓吹之下,清廷本着治乱图强、根除弊端的宗旨,洞察中国固有民法“民刑不分”,“历代律文户婚诸条,实近民法,然皆缺焉不完”之弊端,阐明“东西各国法律,有公法私法之分。公法者定国家与人民之关系,私法者定人民与人民之关系,二者相因,不可偏废。各国民法编制各殊,而要旨闳纲,大略相似”;举其物权法、债权法、亲族法、继承法等,“靡不缕析条分,著为定律。临事有率由之准,判决无疑似之文,政通民和,职由于此”[26]。因此断然决定采用欧陆民事制度和民法典编制方法,编修民律草案,并一举成功,实现了中华法系民法向现代民法的划时代的历史转变,开始了中国民法的华丽转身。

在今天看来,中国民法在这样的时代发生这样巨大的转变,内政外交形势的进逼当然是其重要原因,但是,如果没有痛下决绝之决心,断然不能实现这种脱胎换骨的转变。有识之士的鼓吹和当局的当机立断,是值得赞美的。因此,两部民律草案尤其是《大清民律草案》这种划时代的历史功绩,是不能抹煞,也是不容抹煞的。

第二,两部民律草案断然摒弃了中国民事法律的封建礼教核心,采用了公平、正义的先进民法观念,实现了中国民法思想的革命性变革。

中国古代民事法律的核心是封建礼教思想。体现在立法上,中华法系民法的私权观念淡漠,强调以官府、集团、家庭、宗族等为本位。民事法律所反映的是闭关锁国的自然经济形态,等级特权性的社会构成,以及君君臣臣、父父子子的专制宗法观念。对于产生于海上贸易与开放的社会环境、自由交换的商品经济社会,强调人人平等的平权思想基础的欧陆近现代民法制度,则无法在古代的中国封建社会中产生出来。

而欧陆近代民法思想以平权、自由、公平、正义为核心,创立私权神圣、契约自由和过错责任三大基本原则,反映了新生的资产阶级强烈的权利要求,反映了市场经济迅猛发展的需要,反映了人人平等的社会结构的历史变化,因而代表了人类社会发展对民法变革的要求,也反映了我国半殖民地半封建社会政治、经济、文化发展的要求。

在清末民初,虽然中国社会还没有全面出现资产阶级革命这样的社会变革,但是这样的变革无疑是在潜移默化地、渐次地发生着,并且越来越强烈。在变法维新中,立法者看到了欧陆民法观念对社会发展所起的重要作用,特别是适应资产阶级革命和工业化建设的社会发展需要,试图通过制定民律,厘定良法美意,实现推行民政、政通民和的目的,因而决心采纳欧陆民法观念,制定体现平等、自由、公平、正义的民法制度。在两部民律草案中,尽管还存在一些中国封建传统的残余,尤以《民国民律草案》为甚,但是其中闪现的近现代民法思想的光辉,是中国民法历史的财富,对此绝对不能否认。

第三,两部民律草案采用了明确的编修指导思想,注重社会调查,体现了立足本土、中西融合的立法思想。

清末制定《大清民律草案》,确立了明确的指导思想。在修订法律大臣俞廉三、刘若曾关于《民律前三编草案告成奏折》中,完整地表述了编修民律的指导思想,这就是:“注重世界最普通之法则,原本后出最精确之法理,求最适于中国民情之法则,期于改进上最有利益之法则。”

确立“注重世界最普通之法则”,是斟酌瀛海交通,于今为盛。凡都邑巨埠,无一非商战之场。华侨在国外发生争端,要适用本国法。一旦构成讼争,彼执大同之成规,我守拘墟之旧习,利害相去,不可以道里计。因而凡能力之差异、买卖之规定,以及利率、时效等项,悉采用普通之制,以均彼我而保公平。

确立“原本后出最精确之法理”,盖因学术之精进,由于学说者半,由于经验者半,推之法律,亦何不然?所以各国法律愈后出者愈精,亦最为世人注目。因此,采用世界最精确之法理,义取规随,自殊剽袭,可以使民律草案获得科学基础,既原于精确之法理,自无凿柄之虞。

确定“求最适于中国民情之法则”,则因各国民情民俗不同,人事法缘于民情风俗而生,不能强行规抚,削趾就履,因而民律草案凡亲属、婚姻、继承等事,除与立宪相背,酌量变通之外,其余或本诸经义,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不敝。

确立“期于改进上最有利益之法则”,则为立足于变法新政,匡时救弊,贵在转移,拘古牵文,无裨治理。中国法制历史大抵稗贩陈编,创制盖寡,即以私法而论,验之社交非无事例,征之条教,反失定衡,改进无从,遑论统一?故注意选择适合于改进社会,改进政治与法制的最有利益的法则,民律草案特设债权、物权详细之区别,庶几循序渐进,冀收一道同风之益①以上关于《大清民律草案》制定指导思想的表述,参见张晋藩:《清代民法综论》,中国政法大学出版社1998年版,第 251～252页;潘维和:《中国近代民法史》,台湾汉林出版社 1982年版,第 114～115页。。

至于《民国民律草案》修订的指导思想,多在于改变《大清民律草案》的激进态度,坚持固守封建立场,除了坚持欧陆法例之外,在较多具体民法制度上从《大清民律草案》的立场上后退。北洋时期对《大清民律草案》的批评意见是:其一,《大清民律草案》的总则和财产法部分多继受于德、日民法典,采个人主义立法本位,对中国传统法律的精华未予采纳;其二,该草案亲属法及身份继承制度基本因袭中国传统宗法礼制,又与中国社会的发展不相适应;其三,《大清民律草案》的财产法部分在形式、内容方面与身份法迥然相异,只是通过法典化的形式将二者机械地统合在一起①以上是清末法学家江庸的意见,参见张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社 2003年版,第1148～1149页。。这个意见代体现了《民国民律草案》改变立场的原因。

尽管两部民律草案制定的指导思想有所变化,但应当充分肯定两部民律草案的立法指导思想是积极的、进步的,明确了改变封闭的中华法系民法,借鉴国外先进民事立法,结合中国国情民风,通过民法制度的改进来推动国家的昌盛和进步的基本目的。可以说,如果将制定《大清民律草案》的指导思想除去上述具体的解释,而以其抽象的文字表述作为基础,难道不可以作为今天制定民法典的借鉴吗?

在制定两部民律草案中还有一个特别值得肯定的做法,就是重视民事习惯调查。在编修两部民律草案的时候,立法者都组织了大量的人力物力进行民事习惯调查,分门别类,进行整理,作为制定法律的重要参考。清光绪三十三年(1907年)五月开始,专门制订《调查民事习惯章程十条》调查要项进行指导[27]。在组织上,修订法律馆总其事,各省则成立调查局,各府县设调查法制科。在形式上,凡各省习惯及各国成例,得分别派员或谘请出使大臣调查;由修订法律馆拟定调查问题,颁发各省调查局及各县,各县调查人员依据拟定的问题搜集各地习惯,将答复清册报送修订法律馆汇总。清末的民事调查规模极大、范围极广,内容包括民情风俗、地方绅士办事习惯、民事习惯、商事习惯、诉讼习惯五大类。民国时期的民商事习惯调查亦为广泛。1917年,奉天省高等审判厅厅长建议进行民商事习惯调查,1918年北洋政府司法部发布训令,发送各省区,民商事习惯调查自此全面开始[28]。除少数民族和边远地区外,各省、区均建立民商事习惯调查会,将调查所得资料详细整理、编纂,最后出版了《民商事习惯调查报告录》,为修订民事法律起到了重要作用。这种做法,对于今天正在进行的起草民法典的工作,具有重要的参考意义。

第四,两部民律草案广泛吸纳欧陆民法的先进制度,为中国民法的近代化和现代化奠定了坚实、可靠的基础。

《大清民律草案》和《民国民律草案》大量吸纳欧陆近代民法的先进制度,使中国民法与世界民法的距离迅速缩短,并且在国民政府正式制定民法典的时候,使中国民法跟上了世界先进民事立法的进程。

仅举数例说明:(1)在中国固有民事制度中并没有法人制度,而法人制度是适应商品经济发展的必要制度。两部民律草案均借鉴欧陆民法设置法人制度,并详加规定,适应了商品经济社会对民事主体制度的需要。(2)在物权制度上,除了坚持中国固有的物权制度之外,两部民律草案借鉴近代欧陆民法的物权制度,创设了完善的用益物权和担保物权制度。(3)在债权制度中,详细规定了债法的基本规则,同时增加无因管理、不当得利、侵权行为的完整规范,在债的保全、双务合同的抗辩权、债的清偿、债的效力等方面都有完整的规定。(4)在民事责任制度上,除了有完整的规范之外,还采纳了侵害名誉权等人格权的精神损害抚慰金制度。(5)在亲属法上规定了亲等、亲系等制度,完善了亲属制度。

总之,在两部民律草案中,将欧陆先进的民事制度几乎全部涵括进去,使中国实现了划时代的改变,一步跨进世界民法之林,成为当时优秀的民法典草案。

三、完成中国民法现代化华丽转身的《中华民国民法》

(一)国民政府制定民国民法的经过

北洋政府被推翻之后,南京国民政府成立之初,一方面,决定处理民事案件继续沿用北洋政府的民事法规、判例,也沿用民间习惯,另一方面,设立法制局,负责草拟及修订法律,开始着手制定民法典。当时认为,民法总则、债权、物权各编,再加上民间习惯及历年法院判例,暂时尚可以维持民事审判活动,而关于亲属、继承的习惯及判例却因其沿袭几千年来宗法社会的传统,与当时国民革命政纲激烈冲突,也与当时世界发展的潮流背道而驰,因此决定立即先行起草民法的亲属和继承两编。随之,1928年 10月完成了新民国民律草案的亲属编和继承编,呈送国民政府核议[29],也有的将其称为“民国民律三草”。

1928年 12月立法院成立。立法院院长胡汉民于当月即呈请中央政治会议制定民法。次年 1月29日,立法院设立民法起草委员会,指定傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬和郑毓秀为委员,聘请王宠惠、戴传贤及法人宝道为顾问,开始民法的起草工作[30]。当时国民政府尽速起草民法,除了要适应社会民事生活需要之外,还有一个重要的原因就是创造撤销领事裁判权的条件。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告关于立法计划中明确提到:“现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约,以十九年一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件,为撤销不平等条约计,民法之起草尤不容缓也。”[31]

制定民法典,由国民党中央政治会议分别制定立法原则,分编草拟,分期公布。历时三年,民法五编相继完成立法程序:总则编于 1929年 5月 23日公布,10月 10日施行;债编于 1929年11月 22日公布,1930年 5月 5日施行;物权编于 1929年 11月30日公布,1930年 5月 5日施行;亲属编和继承编同于 1930年 12月 26日公布,于 1931年 5月 5日施行。民法典共有条文 1225条。各编都有施行法,与各编同时公布施行。民国民法典工程浩大,但完成时间仅有三年而已。其间,立法院对各编都进行了详尽的讨论,召开会议 250余次(总则编 30余次、物权编 40余次、债编 150余次、亲属编和继承编 30余次)[32],可见立法所下工夫之大。

民国民法典各编的起草,以大陆法系各国民法为主要参考,主要参照德国民法、瑞士民法中的多项制度和条文,也参考了法国、日本及苏俄的民法规定,另外,还吸收了南京临时政府、北洋政府法制建设的成果和经验,其中包括对中国固有法律中美俗传统的保留[33]。形成了完整的民法典体系和内容。在当时世界各国民法典中,民国民法典撷取各国民法精华,注重中国民事习惯,独树一帜,“采德国立法例者,十之六七,瑞士立法例者,十之三四,而法、日、苏联之成规,亦尝撷取一二,集现代各国民法之精英,而弃其糟粕,诚巨制也”[34],“不可谓非我国立法史上一大可纪念之事业也”[35]。

(二)民国民法典制定的成功经验

总结国民政府制定民国民法典的成功经验,即“此庄严伟大之民法法典,先后两年,全部完成”[36]的经验是什么,颇值得探讨。对此,多有学者进行总结,我撷其要者,提出以下看法:

第一,社会经济生活的现实需要和民主政治发展的需要,为民国民法典的制定提供了历史动力。

鸦片战争以来,中国社会经济逐渐融入国际社会,形成了近代经济的生产点和增长点,在一定程度上带动了近代经济在城镇的迅速发展,产生了许多新的社会民事关系,对民事法律规则提出了新的要求,新的民事生活需要新的民事法律规则加以调整,城镇经济流转速度加快则要求改变固有民事关系的性质和调整方法。这不仅为民法典的诞生提供了动力,同时也设定了民法制定的时间限度。在政治上,中华民国为当时亚洲的第一个民主共和国,人民主权原则要求在人民享有的权利中不仅有政治权利,更需要有民事权利。没有民法,则无法确认和享有民事权利。因此,为适应社会经济生活的迅速改变和民主宪政的要求,必须尽快制定民法典。正是因为这个原因的推动,国民政府能够在短时间里制定出一部高质量的民法典[37]。

第二,帝国主义逼迫中国进行民事立法的客观要求。

清政府于 1902年就与英国、美国、日本、葡萄牙等国续订商约,英国允诺“中国深欲整顿本国律例,以期与各西国律例改同一律,英国允愿尽力协助以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜,皆臻妥善,英国即允弃其治外法权”[38]。因此,方有《大清民律草案》的诞生。1921年 10月在华盛顿召开的会议上,中国代表再次提出撤废领事裁判权,西方列强会商决定,调查中国司法状况之后再做决定,故有《民国民律草案》的迅速完成。南京政府成立之后,围绕收回领事裁判权与各国进行谈判,其中外国提出的基本条件之一是民商事法律制度皆臻完善。这种情形有点像我国加入W TO时提出修订相关法律的条件的情形。因此,国民政府决定尽快完成民事立法。立法院在第三次全国代表大会上的工作报告中明确提到:“且近世交通频繁,国内社会生活俨成国际的社会生活,不有完善之法规,无以撤销不平等条约之准备。现在所缔结中比、中丹、中西、中意各商约,以十九年一月一日或是日以前颁布民商法为撤销领事裁判权之条件,为撤销不平等条约计,民法之起草尤不容缓也。”因此,由于在与各国条约中规定领事裁判权的撤废以1930年 1月 1日以前颁布民商法为条件,所以民国民法典得以迅速出台[39]。这是国民政府能够在短时间里制定出一部高质量的民法典的又一个主要原因。

第三,有《大清民律草案》和《民国民律草案》制定的丰厚基础。

自 20世纪初,中国即开始了变律为法的进程,广泛继受西洋民法传统。从《大清民律草案》至民国民法典,实际上是一个完整的过程。尽管民国民法典的很多内容与《大清民律草案》和《民国民律草案》的内容不同,但总体上是一个前后相续、相互衔接的整体。如果没有《大清民律草案》和《民国民律草案》的基础,相信国民政府再有能力也不可能在短短的两三年时间里完成一部如此“庄严伟大”的民法典。同时,在起草《大清民律草案》和《民国民律草案》的过程中,积累了丰富的民法理论基础,造就了一大批前后相接的三代民法专家[40],进行了广泛的民事习惯调查,为民法的顺利制定提供了良好的思想基础、骨干基础和社会基础。因此可以说,当时民法典的起草工作有一定基础[41],其实并不够,而是有相当好的基础。

第四,有科学的立法程序保证。

在制定民国民法典的过程中,按照国民政府制定重要法律的办法,首先制定立法原则,再定具体条文,继之讨论通过。立法原则也称为“先决问题”,都是“立法主义上最有争议”[42]之点,将一编中的重大原则问题先行定出,并报中央政治会议批准,然后立法院根据立法原则拟定条文;至于细节则可在起草条文时讨论决定通过。谢怀栻认为,这样做的好处是把原则问题和具体条文问题分开,避免就同一问题在各种层次的会议上反复争论,影响整部法律的立法进展,可以节省讨论时间,以免原则问题定不下来,条文也就无法草拟[43]。

(三)民国民法典的优势

1.采世界的普遍法则作为立法原则

国民政府制定民法典,继承了自沈家本修律以来所确定的基本指导方针,以西方先进之法改造中国固有法。采世界的普遍法则在南京国民政府制定民法典中表现最为突出的,就是社会本位主义法律思想的吸收及其对民法的重大影响[44]。19世纪初期的欧陆民事立法侧重个人主义思想,至 19世纪后期开始转变,强调社会本位主义法律思想。民国民法典深受这种思想的影响,注重在维护民事权利的同时,增进社会公益,维护公共秩序和善良风俗,开始脱离纯个人本位的立法模式,不完全从个人利益考虑问题。其表现在于,对近代民法中的绝对意思主义、契约自由、所有权绝对、过失责任诸点多有限制;在法律行为上不采取绝对意思主义,兼采表示主义;设置多处无过失主义原则;本着革命精神,推翻男性独占的继承制度,认为男女有均等的财产继承权等。

2.采取适合现代思潮的立法形式和体例

南京国民政府制定民法典,就立法形式而论,是直接学习欧陆民法,力图摆脱传统法律的束缚。主要表现是:第一,确定使用“民法”称谓,采用日本对民法的称谓作为民事法典的名称,而不是叫做“民律”;第二,划清公法和私法之间的界限,确认民法是私法;第三,确立了实体法和程序法的区分,确定民法是实体法而非程序法;第四,完全采纳潘德克吞体系,制定五编制民法,分为总则、债、物权、亲属和继承,与德国民法典体例一致。因此,中国历史上的第一部民法就与世界成文法国家民法同一体例,实现了“与各西国律例改同一律”,达到西方列强允诺撤废领事裁判权条件的标准。

3.改革我国固有封建恶习,仍注重我国国情

民国民法典大刀阔斧地改革我国固有的封建恶习,特别是在亲属编和继承编中表现显著。例如实行男女在人格上的平等,使已婚妇女的民事权利能力和行为能力完全与男子居于同等地位,扫除了中国古代数千年的男尊女卑、三从四德的封建陋习;废除纳妾制度,强调一夫一妻制;废除了数千年的嫡子、庶子、嗣子及私生子的称谓,建立平等的亲属制度,采用罗马法的亲等计算法;废除宗祧继承制度,建立男女平等的财产继承制度;废除大家族制度,不设族长,削弱家长的权利,仅规定家制和家庭会议制度等。在这些方面,立法者是具有很大勇气的[45]。

但是,民国民法典也并不盲从,根据国情民风,吸纳了一些在中国沿用已久,能够很容易地为中国社会所接受的内容,均保留传统习惯。最为典型的是保留典权制度,国民党中央政治会议第 202次会议决议“民法·物权编立法原则”指出:“我国习惯无不动产质,而有典”,“二者比较,典之习惯实远胜于不动产质。因(一)出典人多为经济上之弱者,使其于典物价格低减时抛弃其回赎权,即免负担;于典物价格高涨时有找贴之权利,诚我国道德济弱观念之优点。(二)拍卖手续既繁,而典权人既经多年占有典物,予以找贴即取得所有权,亦系最便利之方法”[46],因此专设典权一章。

4.条文词句简洁通俗

梅仲协认为,民国民法条文辞句,简洁通俗,且避去翻译式之语气,为纯粹之国语。词句典雅,用词极为考究,颇具瑞士民法之长处,且避去前次各民律草案之日本语口气,足征立法者之惨淡经营,独具只眼,诚为立法技术上之一大进步也[47]。这个评价也非常贴切。

四、中国民法华丽转身中的“伪满洲国民法”

伪满洲国政府在 1932年 3月宣布成立之后,曾经宣布暂时沿用从前的法令,即民国民法典只要与伪满洲国建国宗旨不相矛盾的部分都可以援用,被称为“旧民法”。随后,1932年 8月成立“司法部法令审议委员会”,开始由司法大臣冯涵清负责,后来由日本法官古田正武任“司法部”总务司长负责。在日本帝国主义势力的协助下,伪满洲国政府开始起草各种法律,其中包括民法。当时确立的立法基本原则是,一是顺应建国的本义,二是顺应国情,三是彰显大义、遵循条理,四是努力维护并发展自古以来的淳风美俗,五是努力汲取先进国家的长处[48]。

1934年,伪满洲国开始起草民法草案。参加起草“伪满洲国民法”的基本上是日本民法学者,负责民法总则和物权法部分内容的是日本大阪地方法院原法官万岁规钜楼,负责债权部分起草的是日本大阪地方法院原法官川喜多正时,负责部分物权编内容的是日本东京法院原法官兼原达郎。穗积重远、我妻荣担任审核员。起草亲属继承两编的是东京地方法院原法官千种达夫和中国人朱广文。

“伪满洲国民法”包括两个部分,一部分是只有总则编、物权编和债权编的“伪满洲国民法”,一部分是“伪满洲国亲属继承法”。“伪满洲国民法”于1937年 5月 31日“内阁会议”通过,6月 15日“参议府御前会议”通过,予以公布,自同年12月 1日施行,包括总则、物权、债权 3编,共 745条,再加上民法总则编施行法、民法物权编施行法、民法债权编施行法。“伪满洲国亲属继承法”制定的时间较长,颁布于 1945年 7月 1日,包括亲属、继承两编,共 287条,亲属继承法施行法 19条。到 1945年 8月 15日伪满洲国解散,这部法律只维持了一个多月就失效了。两个部分的全部内容 (不含各编的施行法)共计1032条。

“伪满洲国民法”诞生于七七事变前夕,消亡于抗日战争的胜利,是一部短命的民法典。这部民法典一方面表现了殖民主义对中国的侵略特别是法律的侵略,但在另一方面则凝聚了法律起草者特别是日本民法学家怀着对民法现代化的理想,将其作为制定现代民法的“一大实验场所”,是将日本民法学者和实务家理想中的民法在“满洲国”的付诸实现[49]。因此,其存在价值以及对后世的影响不容忽视。学者概括其特点是:(1)确认资本主义现代民法三原则;(2)明确规定诚实信用原则并将之贯彻于分则各编;(3)吸收了日本明治民法典制定以来日本民法学者发展的最新成果;(4)编纂审议过程细致、有序;(5)法典既体现了日本帝国主义势力殖民满洲的企图,也隐含了一批日本法学者制定一部先进的民法典的孜孜以求的精神[50]。

学者认为,“伪满洲国民法”为我们开拓了一个新的研究领域:殖民法研究。这一研究至少有东北三省和台湾可以提供土壤,或许其他当过殖民地的省市也能如此。“伪满洲国民法”还为后来的民法典留下了些许智慧。因此,研究“伪满洲国民法”对于研究东亚民法思想史的变迁,当有一定的意义[51]。

五、当代中国民法继续进步的艰难努力

(一)当代中国民法建设的经历

自 1949年 10月 1日以来,中华人民共和国(以下简称新中国)共制定了 12部民事法律,分别是《婚姻法》(1950年4月13日通过实施,1980年 9月10日重新制定通过,2001年4月 28日修正)、《经济合同法》(1981年 12月 13日通过,1982年 7月 1日生效)、《涉外经济合同法》(1985年 3月 21日通过, 7月 1日生效)、《继承法》(1985年 4月 10日通过, 1985年 10月 1日生效)、《民法通则》(1986年 4月12日通过,1987年 1月 1日生效)、《技术合同法》(1987年 6月 23日通过,11月 1日生效)、《收养法》(1991年 12月 29日通过,1998年 11月 4日修正)、《担保法》(1995年 6月 30日通过,1995年 10月 1日生效)、《合同法》(1999年 3月 15日通过, 1999年 10月 1日生效)、《物权法》(2007年 3月 16日通过,10月 1日生效)、《侵权责任法》(2009年 12月 26日通过,2010年 7月 1日生效)和《涉外民事关系法律适用法》(2010年 10月 28日通过,2011年4月 1日生效)。其中《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》于《合同法》生效后全部废止。至目前为止,现有的民事法律合在一起共有 9部。如果从严格的意义上考察,当代中国民法还需要制定一部《民法总则》和一部《人格权法》,也还需要制定一部《债法总则》,《担保法》的内容需要修订。如果能够把《民法通则》作为民法总则看待的话,从形式上看,中国民法的总则和分则已经基本齐备。

从以上民法立法的情形来看,作为一个民主法治的社会主义共和国,用了 60多年时间还没有制定出一部统一、完备的民法典,只有了一个较为松散的、内容还不十分完备的民法,不能不说令人遗憾。苏联在 1917年革命成功之后到 1922年制定《苏俄民法典》,用了 5年时间。辛亥革命成功是 1911年,到 1930年制定了统一的民国民法典,用了 19年。就此比较,可见当代中国的民事立法是极其迟缓的。

学者曾经设问,是中国的立法者没有法律素养吗?是中国的立法者没有敬业精神吗?回答是:“中国立法工作者的智慧之花迟迟未能结成法典之果,主要原因就在于这 50多年时间内新中国的成长过程中所遇到的种种经济和政治方面的动荡和变革。”[52]

事实上,在长时间里,当代中国并非没有将民法典的起草列入日程,而是一个断断续续的立法过程,其中有三次民法立法高潮:

1.第一次民法立法高潮

第一次民事立法高潮是 1954年至 1958年。在这一段时间里,立法机关对民法立法做了大量工作,起草的草案及有关研究资料累积约 950万字①根据何勤华主编的《新中国民法典草案总览》上卷和下卷的内容统计。。在这个期间起草的民法草案涉及总则、分则的各个部分,应当说内容是完整的。这些内容尽管多仿制于《苏俄民法典》,计划经济色彩极浓,但仍可以看出当时制定民法典的高度热情。可惜的是,这样的立法热情被随之而来的“大跃进”以及人治思想的最高决策而扼杀。关于“主要靠决议、开会,一年搞四次,实际靠人,不靠民法、刑法来维持秩序”和“到底是法治还是人治,实际靠人,法律只能作为办事的参考”[53]的领导讲话,就是阻断民法立法进程的原因。在从此之后长达 5年的时间里,民法制定完全停止。

2.第二次民法立法高潮

第二次民事立法高潮是 1962年至 1966年。随着中国三年自然灾害的影响逐渐消除,毛泽东提出不仅刑法要制定,民法也需要制定[54]。立法机关重新启动民事立法工作。从 1963年北京政法学院和中国社会科学院等起草民法典草案开始,到 1964年7月 1日全国人大常委会办公厅草拟的 262个条文的《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》,已经有了民法典的雏形。1964年 11月 1日,全国人大常委会办公厅提出了 283个条文的《中华人民共和国民法草案试拟稿》,草案拟就后未经付印,未经正式讨论,就因参加社会主义教育运动而停止。在“文革”运动开始之后,更没有民法立法活动的开展理由了。第二次民事立法高潮真正是“无疾而终”,是由于社会主义教育运动和“文化大革命”运动的兴起而没有办法继续进行。

3.第三次民法立法高潮

第三次民事立法高潮是 1979年至今。改革开放之后,中央决定加强法制建设,尽快完成民法立法。这次立法高潮分为前后两期。

前期从 1979年开始。邓小平提出,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律[55]。1980年 8月 15日的《中华人民共和国民法草案(征求意见稿)》(即民法一稿)拟就,共 501条,内容很全面。民法二稿于 1980年 4月 10完稿,共426条。民法三稿于 1981年 7月 31日完成,共 510条。民法四稿于 1982年 5月 1日完稿,共 465条。由于各方面的原因,立法机关决定民法制定由“批发”改为“零售”[56],决定先制定《民法通则》,于1986年 4月 12日制定完成了《民法通则》。这是新中国第一部具有民法总则性质的民法基本法,具有极为重要的意义。

后期从立法机关在 90年代决定制定完整的民法典开始。1998年全国人大常委会决定恢复民法典起草[57],成立了 9人组成的民法起草小组,负责民法典的起草工作,先于 1999年制定完成了《中华人民共和国合同法》,“三法合一”(《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》统一为《合同法》),统一了合同法律制度。2002年年初,李鹏委员长决定加快民法典起草工作,随后于 2002年 12月第一次审议了《中华人民共和国民法》(草案)。2004年 6月,十届全国人大常委会变更立法计划,决定搁置民法典草案的起草工作,恢复物权法草案的修改和审议,仍然按照“零售”模式,排除了重重阻力,于 2007年 3月制定完成了《中华人民共和国物权法》②参见梁慧星:《中国民事立法评说》,法律出版社 2010年版,第 48～49页。。2009年 12月,顺利完成《中华人民共和国侵权责任法》的制定工作,于 2010年 7月 1日实施。2010年 10月 28日通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》,2011年 4月 1日起施行。学者认为《涉外民事关系法律适用法》是国际私法,并不是民法,但立法计划是放在民法典中的,应当将其作为民法典的组成部分。

目前,当代中国民法的基本状况是:《民法通则》有 156个条文,《婚姻法》有 51个条文,《收养法》有 34个条文,《继承法》有 37个条文,《物权法》有 247个条文,《合同法》有 428个条文,《担保法》有 96个条文,《侵权责任法》有 92个条文,《涉外民事关系法律适用法》有 52个条文,总计 1193个条文。这些法律条文构成了我国民法的基本框架和内容。

经过漫长的曲折之路,当代中国民法的主要部分目前已经制定完成,基本形成了松散型的民法典体系。

(二)当代中国民法建设经验

回顾 60多年的当代中国民法建设历史,我认为有以下经验值得重视:

1.必须坚持法治,反对人治,实现依法治国

研究新中国 60多年的民法发展历史,可以看出一个鲜明的经验,那就是只有实行依法治国的方略,才有民法立法的发展。纵观 60多年新中国的发展,前 30年几乎不讲法治,实行的是人治。彭真曾经说过:“我们现在的法律还很不完备,大家全说无完备的法律很麻烦,但也有便利之处。我们办案时,只要站稳阶级立场,根据政策,按照阶级利益来办事就可以了。”①1956年 3月 31日彭真在第三次全国检察工作会议上的报告。刘少奇讲得更彻底:“到底是法治还是人治,实际靠人,法律只能作为办事的参考。”[58]在这样的人治思想指导之下,国家不可能实行法治,当然也就不会有对民法的重视,民法的起草工作当然无法正常进行。1978年改革开放之后,国家强调依法治国,强调用民事法律调整商品经济关系,维护市场经济秩序,促进市场经济繁荣,推进现代化建设,立法机关特别强调民法还是要搞;1997年,党的十五大把依法治国正式确立为党领导人民治国理政的基本治国方略,实行中国特色社会主义民主法治的发展道路,因此就有了民法繁荣的今天,使当代中国民法典建设初步完成。如果没有依法治国治国方略的确立,当代中国民法仍然不会有今天的发展形势,再拖上几十年也是有可能的。因此,强调人治而忽视法治,民法研究就不会繁荣,民法立法就不会发展。

2.需要真正认识民法的本质价值,突出民法的地位和作用

学者认为,清末继受外国民法和国民政府制定民法典,其直接动因是为了废除领事裁判权;而新中国成立后因意识形态和经济政治的原因而继受苏联民法,直到 1978年后在民法经济法论争中将民法理解为商品经济法,以及为了适应改革开放和发展社会主义市场经济的需要而制定统一的《合同法》和《物权法》,充分体现了中国民法一直为某种政治功利目的所左右[59]。我认为这个评论非常准确。直至今天,或许我们还没有真正认识清楚民法的基本社会价值。将民法的价值定位在经济方面当然是没有错误,但要看到的是,这并不是民法的本质价值。认识民法,更重要的是要看到民法对人的价值的承认,对人的地位的尊重和对人的权利的保护。因此,民法更是人法,即使是关于财产的法律,也是关于人的财产法。罗马法的《法律大全》标榜民法就是人法,是调整市民社会中市民关系的法。《拿破仑民法典》第一卷就是人法,公然表明人的价值,表明人的地位。在 21世纪的今天,如果看不到民法就是人法这个民法的本质,仅仅着眼于民法调整市场经济的价值,民法就仍然得不到应有的重视,制定民法典也必然受到功利主义所左右。只有将民法的价值定位为人法,是赋予民事主体以民事权利、规定民事主体行使民事权利的规则,保护民事主体的民事权利的基本法②这些意见可以参见杨立新:《民法总论》,高等教育出版社 2007年版,第5页。,才能够真正认识民法的本质价值,摆正民法的地位,充分发挥民法的作用。

3.坚持借鉴和本土化相结合,突出中国特色

借鉴和本土化是法律移植中的重大问题。只讲借鉴不讲本土化,外国的立法经验不与本国的社会实际相结合,制定出来的法律必定会脱离实际,确定的法律规则必定会“水土不服”,无法解决本国的社会实际问题。在清末和民国初期,尽管在民律草案和民法典的制定中也非常注重考虑本国的民事习惯,但主要的部分还是借鉴。在新中国第三次民法立法高潮中诞生的民事法律,由于有了几十年的积累,在制定民法时更多的是考虑民法的本土化,注重中国元素,而不是盲目遵从某一个或者某几个国家的立法经验。1986年制定的只有 156个条文的《民法通则》虽然篇幅短小,也存在较多的缺点,但在中国社会所发挥的作用却是无与伦比的,其社会价值是无论怎样估价也不会过分的,原因就在于适合中国国情。如果没有《民法通则》,今天的中国人就不能有今天这种强烈的人权观念、人格权观念,以及对自己的价值、地位和权利的重视。在《物权法》体现的更多的是本土化的经验,而不是对外国立法的借鉴。有人批评中国的《物权法》是抄袭之作,是完全没有根据的。中国的土地物权制度无论是好还是不好,都是中国独有的,无处可以抄袭,仅此一点足以证明“抄袭论”说法的荒谬。更有特点的是《侵权责任法》,融合了大陆法系和英美法系侵权法的精华,但都加以改造,突出中国处理侵权赔偿责任的司法经验,创造了新型的具有 21世纪特点的侵权法,是完全本土化的侵权法。在民事立法中只有将借鉴和本土化结合起来,才能够使民法具有生命力,发挥其社会调整作用。

4.必须有一个强有力的民法学术理论骨干队伍,实行专家立法

加强民事立法,制定民法典,没有强大的民法学术队伍骨干,没有充分的理论准备和经验准备,是不能完成这个重任的。在清末民初民事立法中,如果没有董康①字授经,号涌芬室主人,江苏武进人,1889年考中举人,入清朝刑部工作,1902年任修订法律馆编修、总纂等,是沈家本的得力助手。、江庸②字翊云,晚号澹翁,福建长汀人,出生在四川。近代法学家、社会活动家、文化名人。、余启昌③北京大学法律系教授,参加民国民法总则的起草工作。、王宠惠④王宠惠(1881年 10月10日～1958年 3月 15日),字亮畴,广东东莞人,近现代中国法学的奠基者之一。1881年生于香港。、陈菉⑤清末法学家,翻译《法国民法典》,起草《大清民律草案》继承编。、郁华⑥字曼陀,又字庆云,小名莲生,浙江富阳县人,1905年考取浙江省首批官费留学日本,先后毕业于早稻田大学师范科,法政大学法科,获法学士学位,1912年考取法官,任京师高等审判厅推事,兼司法储才馆及朝阳大学刑法教授。1929年调任大理院东北分院推事,司法部科长,最高法院东北分院刑庭庭长。、张知本⑦(1881～1976),号怀九,汉族,湖北省江陵县张公挡人,1904年以公费赴日本留学,初入宏文书院,后转入法政大学攻法律。1905年由时功久介绍加入同盟会,1907年学成回国,历任广济中学堂堂长、武昌公立法政学堂监督、武昌私立法政学堂及法官养成所教习、荆州府中学堂堂长。、张一鹏、陈时夏,陈瑾昆⑧字克生,汉族,中共党员,清光绪十三年(1887)生,常德县人,中国当代著名法学家。、戴修瓒⑨常德县人,字君亮,日本中央大学毕业,著名法学教授,历任国立北京法政大学教务长、京师地方检察厅检察长、河南司法厅长、国民政府最高法院首席检察官、上海法学院法律系主任、中国公学法律系主任。、朱学曾[10]民国政要,法学家,贵州平越人,早年留学日本,回国后曾任清政府内阁中书。民国成立后,历任京师高等审判厅推事、庭长,法律编修馆总纂等。后曾任北京政法大学等校教授。1924年 11月病逝。、刘志敭[11]字报愿,江苏武进县人,日本东京帝国大学法科毕业,1923年任大理院推事,南京国民政府最高法院首席推事,后任北京大学法律系、朝阳大学法律系教授等职,著有《民法物权》。、欧宗祜、欧阳蹊、钟洪声[12]曾任浙江省高等法院民庭庭长、复旦大学法律系教授。、李祖荫[13]字麇寿,民法学家,湖南祁阳文明铺人,1927年北京朝阳大学法律系毕业后东渡日本,就读于明治大学法律系专攻科,于 1930年回国,历任北京大学(专任)讲师、副教授,同时兼任朝阳大学教授、名誉教授及《法律评论》总编辑,1936年起专任北大教授,只在燕大兼课。、楼桐荪、阮毅成[14]余姚临山人,1927年毕业于中国公学大学部政治经济系,1931年毕业于法国巴黎大学,获法学硕士学位,回国后历任国立中央大学法学院教授、中央政治学校教授兼法律系主任、《时代公论》主编。1937年任浙江省第四行政督察专员。抗日战争初期任浙江省政府委员兼民政厅厅长,英士大学教授、行政专修科主任等职。抗战胜利后任国立浙江大学法学院院长,1946年任“制宪”国民大会代表。、吴学义、周新民[15]原名周骏,别名振飞,安徽省庐江县人,早年曾在家乡兴办兢存小学(后为县立陡岗小学),后到外地工作,一直关心学校的建设及教学,常寄图书、教具资助该校,暮年常以书信询问办学情况,曾任中国社会科学院法学研究所副所长。、郁嶷、李宜琛[16]字子珍,福建闽侯人,日本早稻田大学毕业,曾任广西大学、中央干校教授,1944年后曾兼任朝阳大学教授,著有《日尔曼法概说》,编著《民法要论总则》、《民法总则》、《现行物权法论》、《现行亲属法论》、《现行继承法论》等。、史尚宽[17]字旦生,安徽枞阳人,15岁留学日本,由京都第三高等学校而东京帝大法律系,获法学士学位。1922年秋赴德国入柏林大学研究法律,越两年转法国巴黎大学研究政治经济。1927年返国历任中山大学教授、中央大学教授、政治大学教授、“立法委员”、“立法院法制委员会委员长”、“考试院秘书长”、“国民大会代表”、“总统府国策顾问”、“考选部部长”、“司法院大法官”、“司法行政部司法官训练所所长”等职。曾参加民法起草工作,先后出版民法专著 14种、论文数百篇。、胡长清、王去非、李谟、曾杰、郑国楠等,就不会有《大清民律草案》、《民国民律草案》和民国民法典的问世。在当代,如果没有佟柔、江平、王家福、谢怀栻、魏振瀛、张佩霖等一代民法学家的努力,就不会有《民法通则》的出台。从开始制定《合同法》开始,立法机关开始重视立法中法学专家的作用,预先委托江平、梁慧星、王利明、郭明瑞、崔建元和张广兴六位专家和李凡、何忻两位法官讨论拟定中国合同法立法方案,随后组织北京大学、中国人民大学、吉林大学、中国政法大学、武汉大学、烟台大学、中南财经政法大学、中国社会科学院法学研究所等 12个单位的民法专家分头起草《合同法》草案的建议稿。随后,在《合同法》草案专家建议稿的基础上,制定完成了《中华人民共和国合同法》,创造了专家立法的先河。此后,《物权法》和《侵权责任法》也是如此,都是先由专家起草法律草案的建议稿,在此基础上起草法律草案,保证了法律的质量。《合同法》、《侵权责任法》等在正式通过之后,都受到各国专家的好评,究其原因,民法理论的准备和专家的重要作用至为关键。

(三)《民法通则》的历史意义

在研究当代中国民法的时候,必须认真研究《民法通则》的历史意义。《民法通则》作为当代中国民法的基本法,尽管比较简陋、条文比较少,确实是在一时难以制定出完整的民法典的情况下,不得已才制定出来的一部“迷你型”的民法基本法,但它在当代中国民法建设中所具有的历史意义极为重要。这些意义可以概括为以下几个方面:

1.新中国第一次规定了全面的民法基本法

在新中国建立后至改革开放之前的几十年中,除了在 1950年制定了《婚姻法》之外,几乎没有制定其他民事法律,更不要说全面、完善的民法典。1986年颁布的《民法通则》尽管只有 156个条文,从条文上看是一个“小法”,但它概括的却是全面的民法基本法。它不但规定了自然人、法人、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效等民法总则的基本内容,而且还规定了物权、债权、知识产权和人身权①《民法总则》第五章第四节规定“人身权”,其内容实际只规定了人格权,并没有身份权的内容。中国民法关于身份权的规定是在《婚姻法》作出的。等基本民事权利制度和侵权责任制度,几乎概括了民法的全部内容。因此,《民法通则》尽管简单,但却是一部全面的民法基本法。在一时无法制定民法典的情况下,为适应社会生活急需而制定这样一部小型的民法基本法,是没有办法的办法。然而,正是有了这样一部小型的民法基本法,民法的基本思想和基本规则贯彻在 20多年的社会生活中,调整各种民事法律关系,发挥了难以想象的重大作用。在调整民事法律关系方面,一方面是它本身提供了基本的民法规则,另一方面,最高人民法院依据这些民法的基本规则创设出丰富的司法解释进行补充,保障了我国在改革开放中社会主义市场经济建设的有序进行,保证了民事主体民事生活的和谐和稳定。

2.第一次全面规定民事主体、客体和权利义务等基本民事制度,起到了民法总则的作用

《民法通则》的基本内容是规定民法总则的基本规则,规定了民事主体制度,确立了公民 (自然人)和法人的基本制度;规定了民事法律行为和代理制度,使取得、变动和消灭民事法律关系的民事流转有法可依;规定了民事责任制度,保障民事活动依法进行,使民事权利保护有了强制性的保证;规定了诉讼时效制度,能够促使民事主体及时行使权利,稳定社会生活。这些基本的民事制度都是民法总则的基本内容。因此,在 20多年的社会生活中,《民法通则》发挥了民法总则的作用,在调整民事法律关系的依据方面提供了基本的法律规则和保障。

3.第一次概括地规定了民事权利体系,设定了民法分则的基本框架

如果仅仅认为《民法通则》就是一部民法总则,也是不正确的。《民法通则》一个非常重要的规定,就是第五章“民事权利”的规定。这一章分为四节,概括地规定了物权、债权、知识产权和人身权四部分内容,而这四部分内容正是除掉婚姻法、继承法以外的民法分则所应当规定的物权法、债权法 (包括合同法)、知识产权法和人格权法。如果将这四个部分展开,再加上婚姻家庭法和继承法,就构成了民法分则的全部完整内容。因此可以说,立法者在《民法通则》中规定第五章,体现的是民法分则的宏大规划,是一个高瞻远瞩的立法蓝图。例如,在“人身权”一节,实际上规定的是人格权法的内容,采取单独设立一节的方法,使人格权与物权、债权、知识产权相并列,具有同等的法律地位。这在世界各国民法典中都是没有先例的做法,是一个具有远见卓识的立法举措,体现了当代中国民法对人格权的高度重视。在今天,在很多学者还在为民法典中人格权法是否要单独成编问题提出反对意见的时候,其实立法者早在 20多年前就已经预见到了人格权法的重要地位和单独立法的必要性和必然性,并且作出了中国式的选择。可以说,《民法通则》规定各项民事权利的内容尽管简单,但其高瞻远瞩的预见性和极为简洁的概括性,使它成为一个极为重要的法律,并且在 20多年的司法实践中发挥了如此重要的作用。

4.第一次全面规定了侵权责任制度

《民法通则》本来是一部总则性的民法基本法,但它在第六章“民事责任”中却详细地规定了侵权责任法,凸显了立法者对侵权责任法重要性的重视[60]。在该章中,立法者不仅规定了侵权责任的过错责任原则和无过错责任原则这些一般性规则,而且规定了诸如侵权行为种类、侵权责任方式、侵权责任的适用以及特殊侵权责任类型这样的具体内容。因此,在《民法通则》总体上的概要性规定中,对于侵权责任的规定却是具体的、详细的,几乎规定了侵权责任法的全部内容,确立的侵权责任制度具有重要的历史意义和价值,成为我国现行民法制度中的重要组成部分。例如,在那种“左”的思想还普遍存在的政治形势下,立法者毅然规定了精神损害赔偿责任制度,尽管还不完善,但却给日后发展打下了坚实基础,提供了广阔的空间,以至于在今天使精神损害赔偿已经成为我国救济民事权利损害广泛适用的一般性权利损害的救济方法。如果没有《民法通则》关于侵权责任制度的规定,我国就不会有今天完善的民事权利保障制度,不会有和谐的市民社会秩序,更不会有今天民事立法的大好形势。

(四)当代中国民法建设值得重视的问题

应当看到,当代中国民法建设已经取得了重大成就,具有 21世纪鲜明特色的中国民法典呼之欲出,彰显了新中国民法建设所取得的成果。但是,经过 60多年的建设,至今中国还没有完成一部完备的民法典的立法工作,不能不说是一个巨大的遗憾。归纳起来,在当代中国民法建设上,有以下几个问题特别值得重视:

1.在立法上不应当否定民法的重要地位和重要作用

应当说,当代中国并不是完全否定民法在建设社会主义事业中的地位和作用,中共中央在进城之前就决定要搞刑法和民法。但是,在长时间的人治思想和法治思想的博弈中,前者始终占统治地位。在 1958年 8月北戴河中央政治局扩大会议上,毛泽东就提出:“法律这个东西没有也不行,但我们有我们的一套。”“大跃进以来,都搞生产,大鸣大放大字报,就没有时间犯法了。对付盗窃犯不靠群众不行。不能靠法制治多数人。……民法、刑法那样多的条文谁记得住?宪法是我参加制定的,我也记不得。”“我们每个决议都是法,开会也是法,治安条例也要养成了习惯才能遵守。”“主要靠决议、开会,一年搞四次,实际靠人,不靠民法、刑法来维持秩序。”[61]当毛泽东发表这个讲话之后,以彭真为组长的中央政法小组很快写了一个《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》,明确提出:“刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定”,遂使从1954年开始的法制建设进程骤然中断,民法起草工作断然停止。在我国改革开放之前的民法起草工作几起几落,原因就在于此。

2.在对待历史上不应当完全废除民国民法典

在 1949年内战即将结束时,由于国共和平谈判破裂,毛泽东毅然提出彻底废除国民党伪法统,其中宣布彻底废除的六法全书中就包括民国民法典。历史的经验告诉我们,一个新的政权在建立之初,不可能立即制定出一部民法典,尤其是在革命胜利之后建立的新政权,更是这样。列宁领导十月革命成功,建立了苏维埃政权,首先宣布废除沙俄的宪法,但有保留地继续援用沙俄民法典,只有与苏维埃政权的政策相违背的才不予以适用。即使是我国,在辛亥革命成功,推翻清朝统治之后,司法部即将《大清民律草案》作为《中华民国暂行民律草案》颁行;在南京政府成立之初没有民法典,也是继续沿用北洋政府的民事法规、判例[62]。这是因为任何一个新建立的政权面对市民社会生活,不能没有民法的调整,换言之,民法调整民事法律关系不能出现空白期。在沿用前政权的民事法规基础上,抓紧制定民法典,才是正确的选择。因此,苏联在 1922年制定了《苏维埃俄罗斯民法典》,国民政府在 1930年完成了民国民法典。新中国刚刚建立之初,特别需要民法调整民事关系,建立稳定的市民社会秩序,却宣布彻底废除民国民法,自己又在几十年之中没有制定出民法,不仅使中国大陆在长时间里的民法调整成为空白,而且也使人治思想更加恣意,完全失去法治观念。尤其是 1956年开始的司法改革,更是清除了所谓的“旧法思想”和“旧法人员”,不仅使中国古代民法的传统丢失殆尽,也使清末以来变法图强的民事立法成果付之一炬。在当代中国民法建设上的任意性,恰好反映了法律虚无主义和人治思想的强大,同时也造成了割断历史的治国思想的泛滥。

3.在立法借鉴上不应当完全照搬苏联民法

就是在强调民法的重要性的时候,由于已经将中华法系民法和清末民初建立的现代民法秩序完全破坏,为了填补空白,当代中国民法建设的初期完全转向苏联,把苏联民法立法和民法理论奉为经典。岂不知,苏联民法的传统其实也是德国民法,且苏联民法在具体内容上,有很多都是意识形态和片面维护公有制的偏见和讹误。将这样的民法思想和民法规则奉为经典,本身是一个严重的错误。而且这样的照抄照搬完全建立在政党和领导人对苏联人好恶的感情之上,50年代对苏联民法和苏联民法学的“一边倒”,大规模翻译苏联民事法律和民法学著作,邀请苏联专家来华介绍苏联民事立法经验,派遣留学生到苏联学习民法。这种一边倒的民事立法借鉴,最终还是取决于中苏两国的关系。一旦中苏两党关系恶化,这种立法和理论的继受就会立即中断[63]。民事立法借鉴大陆法系,并不是借鉴一个国家的立法。这样的法律继受思想,即使不是因为毛泽东的一言废之,也将是短命的,无法指导当代中国民法建设的正常进行。

4.在全面制定民法时不应当采取“零售制”

近现代的大陆法系民法典是一个严密的体系,要么是德国法体例,要么是法国法体例。之所以德国民法典受到更多国家的青睐,就是因为潘德克吞体系的魅力使然。潘德克吞式编纂体例对近现代各国民法典的编纂产生了极为深远的影响。大陆法系中德意志法系国家或地区都采取了这一体例。东方的日本、韩国、中国台湾地区、越南,西方的土耳其、希腊、瑞士、奥地利、荷兰等也均采该体例。一般认为,潘德克吞编纂体例的优点有四:其一,设立总则编,并把它作为全部民事关系、商事关系共通适用的规则;其二,将财产权区分为债权和物权,并使二者各为一编,即物权编和债权编;其三,将人格与能力的事项规定于总则编,亲属独立成编,使财产法和身份法区别开来;其四,设专编规定继承。当代中国60多年来的民事立法采用的是实用主义立场,最先制定的是《婚姻法》,在改革开放之后制定了《继承法》和《民法通则》。之后,在正式启动民法典制定程序之后,仍然按照这个思路进行,制定了《合同法》、《物权法》和《侵权责任法》。特别应当指出的是,就在立法机关审议了《中华人民共和国民法草案》之后,仍然打破完整的民法立法计划,分别制定《物权法》等法律。这样的做法显然割裂了民法典的严密逻辑体系,使民法各个部门法的内容不相衔接,出现各种矛盾。学者之所以呼吁制定完整的统一民法典而不要松散型的民法典,其意义就在这里[64]。正像学者所言,要在我国把民法的旗帜高举起来,使民法深入到人民的生活中,使民法思想、民法精神在我国不仅树立起来,而且要牢固地发扬下去,只有一部分散的民法是不够的,也是做不到的[65]。

六、21世纪中国民法的发展展望

21世纪已经过去了 10年。在这 10年中,当代中国民法的发展迅猛,前景一片辉煌。很多外国民法专家都把 21世纪当代中国民法典的制定作为世界民法发展的重大事件,寄予极大的希望,盼望 21世纪中国民法能够给世界各国民法做出一个灿烂的引导。随着国家政治的开明和学术思想的自由状况越来越好,国际环境越来越有利于国家的发展。在这样的环境中,展望 21世纪中国民法的发展,应当充满信心,但也需要不断努力克服各种阻力,实现21世纪中国民法的健康发展,为共和国人民造福。

(一)应当制定一部统一的《中华人民共和国民法典》

制定一部新的中国民法典,已经是应然的问题,不再存在悬念,估计也不会再出现反复,因为民法典的基本部分已经完成。但是,中国制定的这部民法典究竟是什么样的形式,仍然未见分晓。在起草民法典之初,就存在松散型还是统一型的争论[66]。在当前,就目前已经看到的民法的立法形式当然是松散型;问题在于,当民法的全部内容都完成立法程序之后,按照先松散后法典的计划,是进行统一编纂,还是继续保持松散现状,还是一个未知数。对此,有人认为,随着民法典基本内容完成之后,会立即着手编纂统一民法典;也有人认为,松散型的民法典可能会继续存在较长时间,这不仅是因为民法典的规模庞大,内容复杂,很难在短时间里完成统一的工作,而且就我国立法的功利主义思想而言,似乎也不会在较短的时间里改变松散的民法形式。我的估计比较倾向于后者,因此并不十分乐观。

当然,立法机关早在 2002年就在现有民事法律和物权法草案的基础上形成了民法草案。民法草案分为九编:第一编总则,第二编物权法,第三编合同法,第四编人格权法,第五编婚姻法,第六编收养法,第七编继承法,第八编侵权责任法,第九编涉外民事关系法律适用法。这已经表现了立法机关对于编纂统一民法典的决心。但是,全国人大常委会决定对民法草案仍坚持分编审议、分编通过,因此形成了现在的局面,这并不能说明分编通过之后立法机关就会立即进行统一编纂工作。

谢怀栻曾经说过,之所以要编纂一部民法典,不仅因为相对于刑法典、诉讼法典甚至宪法法典而言,民法典更足以代表一个民族的文明高度,而且唯有一部科学、进步、完善的中国民法典,才能表明中华民族已经攀上历史的高峰[67]。这个论断是完全正确的。我们不能不看到我国民事立法的功利主义立法思想,而且立法就是为了应用,功利主义立法思想当然也无可厚非;但是,仅有一个松散的民法典,并不能证明中华民族的民法立法和民法理论已经达到历史的高峰。只有编纂出一部先进的、科学的、完善的统一民法典,才能够证明中华民族民法的强盛,证明中华民族国家的强盛。这就像跑步健身一样,一个人身体健康,已经跑得很快了,为什么还要跑得更快,一定要获得奥运会冠军呢?其实就是要证明中华民族的实力。中国政府能够拿出那么对财力和人力,帮助刘翔在跨栏项目中获得世界冠军、奥运冠军,就是要证明中国人的实力,中华民族的实力;那么,是不是要在中国民法事业上也应当有这样的雄心,付出更大的努力,让中国民法在 21世纪中,走出国门,冲出亚洲,走向世界,领先于世界民法之林,让世界各国人民看到中国民法的强盛,看到中华民族的强盛。能够作为世界民法的“奥运冠军”当然更好,但起码不能太落后,让各国人民认为 21世纪的中国连一部统一的民法典都无法制定出来,愧对先人百年民法强盛之梦。

应当看到的是,编纂一部统一中国民法典并非轻而易举、一蹴而就的事情,即使是将来制定完成了《民法总则》、《人格权法》,要将分编通过的民法全部内容编纂成为统一民法典,任务也是极为艰巨的。问题就在于分编通过的民法各部分内容相互重叠、交叉、冲突之处较多,就像一部巨大的机器,各个零部件都可以了,但组装在一起并不合牙,需要调整和磨合。因此,立法机关在制定完成《民法总则》和《人格权法》之后,应当立即组织民法编纂委员会,着手编纂统一民法典,尽早完成这个历史性的艰巨任务,把从 100年前即 20世纪之初开启的中国民法立法事业推向一个高潮,创造 21世纪的民法辉煌。

(二)统一的中国民法典应当具有 21世纪的民法特点

具有 21世纪特点的统一中国民法典应当是一个什么样子?这是一个非常值得探讨的问题。北川善太郎教授多次强调,21世纪的民法典应当是开放型的民法典,而非拘泥于某一种民法体例,特别是潘德克吞体系①2008年 5月 8日至 9日,在全国人大常委会法工委召开的“民法典体系国际研讨会”上,北川善太郎在讲话中多次提到这个观点。。那么,一部开放的民法典又是什么样子,更值得深入探讨。王胜明在阐释 2002年民法草案的时候说,《民法总则》规定民法的基本原则以及一些共同规则,普遍适用于各种民事行为。草案的其他各编由单行法律组成,这样便于今后修改,更能适应经济社会不断发展变化的要求[68]。这似乎说到了民法典的开放性,但这只是形式上的开放而非内容上的开放,且这样的开放性更像是在说一部松散型民法典。我的看法是:

第一,开放性的民法典不应当拘泥于某一种民法的立法体例,而是根据具体的民法实际内容科学编排。未来的中国民法典在形式上应当既不是德国体例也不是法国体例,而是独具特色、有别于潘德克吞体例的民法典。我国《侵权责任法》的立法实践已经证明了这一点,《侵权责任法》既不是德国式,也不是法国式,还不是埃塞俄比亚式,而是将侵权法脱离债法,成为独立的民事权利保护法,放在民法典的最后一编,在立法模式上像英美法,立法内容上广泛吸收各国侵权法优势且具鲜明中国特色的一种崭新形式。这样的开放性立法形式,不仅在国内民法学界得到普遍认可,而且在国外民法学界也得到充分肯定。

第二,在立法的传统上应当广泛借鉴,但要更多地继受德国民法传统。21世纪的中国民法应当发挥立法的后发优势,广泛借鉴各国民事立法经验,不仅要借鉴德国法、法国法的经验,还要借鉴英美法的经验,以及国际通行的交易规则和习惯,做到海纳百川,博采精华。在借鉴中,应当看到德国民法传统更适合我国国情。在《大清民律草案》和《民国民律草案》以及民国民法典中,之所以“采德国立法例者,十之六七”[69],就是因为这个原因。即使是新中国建立以来着力借鉴的苏联民法,其实也源于德国法传统。中国统一民法典在全方位地研究和借鉴各国民法经验的同时,在总体上应当保持德国民法的传统,在术语上、理论基础上更多地借鉴德国法。当然,对德国法的规定也要敢于怀疑,敢于自己来定取舍[70],要完全自觉地借鉴,完全自主地建立自己的理论和规则。应当注意的是,在借鉴中更多地继受德国法,但不能将德国民法作为偶像和模板,一切都谨遵潘德克吞体系的要求,一有不同做法,就斥之为违反德国法传统,就认为是错误的。我们是在制定中国民法典而不是德国民法典,因此没有必要德国人怎么做,中国人就必须怎么做。

第三,在民法典的内容上,应当更具开放性和创新性,吸纳当代社会存在的更多的内容,体现时代性。21世纪的基本特点是科技创新、技术发展、文化不断进步。面对这样的情况,民法典必须不断更新观念,对新型的民事活动进行深入研究,把新的规则写进民法典,使民法典与时俱进,不断发展。在《合同法》的规则中写进了电子商务的内容,在《侵权责任法》中写进了网络侵权责任的规则,都体现了与时俱进的时代性。应当将各国具有创新性的民法规则结合我国实际情况尽可能都吸收进来,作为我国的民法规则,进而使 21世纪中国民法典成为世界最先进的民法典。

第四,应当特别强调中国民法典的中国特色,适合中国国情。清末民初制定民法典都进行了大规模的民事习惯调查,将其作为制定民法典体现国情和民俗的根据。今天在制定 21世纪的中国民法典的时候,却基本上没有进行过广泛的民事习惯调查,更多的是在对照外国法,想当然地推测中国实际民事活动规则。当然,在清末民初改律为法,不进行民事习惯调查很难决定我国民法规则的制定。在今天,立法机关更强调的不是人民群众生活的民事习惯,而是刻意强调民事规则的统一。仅以《物权法》只规定物权法定原则而不规定物权法定缓和规则,就可以明显看出立法机关苛求民法规则统一而不认同变化和多样性;《物权法》不规定最有中国特色的典权制度,而认为那不过是地主剥削农民的封建制度,同样看得出立法机关立法思路的缺陷。从中可以看出思想的僵化和保守,以及“左”的思想并没有在中国社会中彻底肃清。对此,立法还是要进一步解放思想,肃清“左”的思想影响,把 21世纪中国民法典制定得更加有中国特色,更适合我国国情和民族习惯。

(三)制定统一的《民法总则》

制定民法典必须有《民法总则》。现行《民法通则》的主要部分是民法总则的内容,但内容较为粗疏,不足以承担《民法总则》的重任,需要补充和完善。它已经完成了它的历史使命,应当尽快将《民法通则》改为《民法总则》。

事实上,《民法通则》的很多内容已经被新法所代替,《合同法》关于合同责任的规定和《侵权责任法》的规定已经替代了第六章“民事责任”的主要规定;《涉外民事关系法律适用法》已经取代了第八章“涉外民事关系法律适用”的规定。即使第五章“民事权利”的一般性规定,多数部分也被《物权法》、《合同法》的有关规定所替代。人格权和知识产权部分虽然还有效力,也需要补充和修改。事实上,《民法通则》只有第一章至第四章以及第七章的规定还在继续发挥作用。

2002年民法草案的总则共有 117条,内容比较丰富,是在《民法通则》的基础上,主要对无民事行为能力人的年龄以及诉讼时效的期间等作出修改补充,将限制民事行为能力的未成年人 10周岁以上年龄由修改为 7周岁以上,将两年的诉讼时效修改为3年。借鉴国外的立法例,适当修改诉讼时效的起算时间,同时规定了取得时效。关于法人以及其他组织的民事主体地位,由于意见分歧较大,没有做出新的规定。关于民事权利的规定,不仅规定了物权、债权、知识产权,还规定了人格权和身份权①民法草案第九十一条关于“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受到法律保护”中的人身权利,就是身份权。。在关于民事责任的规则中也有很多好的规定。

但是,《民法总则》草案中也存在较多问题,需要进一步完善。例如,在 20世纪 90年代各国民事立法中的监护制度改革,都增加了成年监护制度(特别是老年人监护),并且增加委托监护规则[71]。《民法总则》草案中对此毫无反映,立法的敏感度显得过于迟钝。在民事法律行为中规定意思表示是完全正确的,但规定的内容过于简陋,不能把意思表示的各项规则完全规定清楚。诸如此类,都需要明确规定。

制定《民法总则》必须解决以下问题:

1.规定民事法律关系为民法的基本方法

民事法律关系方法是民法的基本方法[72]。应当将民事法律关系方法体现在民法总则的逻辑结构上,在规定了民法的基本原则之后,应当按照民事法律关系主体、民事法律关系客体和民事法律关系内容的顺序,规定民法的各项基本制度,如自然人、法人、非法人团体,民事利益和物,民事法律行为和代理,民事权利和民事义务,民事义务违反的民事责任,变动民事权利的时效制度等。

2.关注特殊人群的法律保护,完善民事主体和监护制度

在民事法律关系主体方面最为重要的,是完善我国民法的监护制度,在现有的监护制度的基础上,设立成年监护制度,构成对未成年人、精神病人、老年人以及心智丧失的其他特殊自然人的完善的民事监护制度。将这些特殊人群纳入民法的特殊保护之中,对他们的权利作出最好的保护,避免其受到不法侵害。对于合伙,应当改变现在不认可其法律地位的方法,规定它们在符合条件时作为第三类民事主体,享有民事主体应当享有的民事权利,负担应当负担的民事义务,在市场经济活动中更好地发挥作用;同时,应当规定非法人团体的民法地位。

3.明确规定民事法律关系客体,特别规定物的类型化

在民法总则中应当对民事法律关系客体专门规定。应当改变民事法律关系客体只规定物的做法,应当规定民事法律关系客体为民事利益。规定民事利益,应当明确规定民事利益是民事主体之间为满足自己的生存和发展而产生的对一定对象需求的人身利害关系和财产利害关系。民事利益可以表现为物、行为、智力成果以及人格利益和身份利益[73]。

应当特别完善对物的规定。应当根据当代科学技术发展对物的认识,将物进行类型化的规定,规定伦理物、特殊物和一般物三种基本类型,分别规定不同的物的法律地位,规定支配不同的物的法律规则,规定不同的物的法律保护方法,其中应特别保护好具有人格利益或者伦理的人体变异物、动物以及珍稀野生植物[74]。对于动物的保护,应当顺应环境保护的要求,对其规定特殊的法律保护措施,重视保护动物福利。

4.完善民事权利和民事义务的各项制度

在民事法律关系内容方面,应当完善各种基本制度:第一,对于作为民法基本方法的请求权制度做出明确规定。对于各种类型的请求权要分别做出规定,并且与民法分则中规定的人格权请求权、身份权请求权、继承权请求权、物权请求权等的规定相衔接、相协调,构成完整的请求保护的法律体系。第二,对于抗辩权、形成权、支配权等民事权利应当做出明确的规定,规定行使规则,充分发挥这些权利在民事权利行使中的重要作用。第三,对民事法律行为要完善基本制度,进行类型化。对意思表示的规定要更加系统和明确,建立全面的民事法律行为制度。对于戏谑行为、施惠行为等民事行为,法律应当特别加以规定,以便在司法实践中能够正确运用。第四,对于时效制度应当统一规定,设计出完善的规则。针对《物权法》没有规定取得时效的现状,应当肯定取得时效制度是取得所有权的重要方式;将诉讼时效改称为消灭时效,体现出时效制度在取得权利和消灭权利方面的作用。第五,应当明确规定民事义务的类型。在民事责任方面,规定民事责任是违反民事义务的法律后果,强调民事责任的强制性,对民事责任的一般规则作出规定。

(四)制定独具特色的《人格权法》

值得注意的是,2002年民法草案专门将人格权法规定于第四章,尽管内容不十分丰满,但这样的立法体例已经足以引起民法学者的争论。王胜明在回答记者的问题时说:“人格权的争论在于,人格权的内容是放在总则中,在讲民事主体的时候一并规定,还是独立于民法总则单编规定。国内外有关人格权的保护近几十年来发展较快,变化较大,有的人格权已经赋予新的内容,一些新的人格权如隐私权、信用权等应运而生。这次民法草案对人格权单编作出规定。当然,这一做法科学性如何,还可以进一步研究。”[75]

赞成《人格权法》单独立法的意见主要是,人格权也是民事权利,而且是最重要的民事权利,人格权法单独立法符合保护人权的要求,并且突出民法以人为本的立法思想[76]。反对《人格权法》单独立法的意见主要是,人格权为民事主体资格应有的内容,具有与民事主体不可分离的性质,不宜单独设编,建议在总则编自然人一章规定人格权[77]。

应当看到的是,我国通过《民法通则》等法律确立人格权立法的“中国模式”[78],是独特的立法例,在世界各国的人格权法立法中具有重大意义,具体表现在:

第一,突出了《人格权法》在民法中的地位。民法是一部民事权利法。民法规定的各项民事权利都是重要的,但人格权具有更为重要的地位,是当代人权的主要内容。各国民法典对人格权没有给予特别的重视,并非是因为人格权与民事主体的资格相联系,而是在制定民法典时的人格权法及其理论还不够发达。我国《民法通则》将人格权法规定在可以作为民法分则对待的第五章中,占有相对独立的重要地位,表达了人格权在民法中具有最重要地位的思想。我国制定民法典具有后发优势,应当将《人格权法》单独规定。

第二,突出了人格权在保护人和人格中的重要作用。长期以来,我国并没有对人格权给予特别重视,因此出现了 1966年至 1976年“文革”大规模践踏、凌辱人格的历史惨剧。《民法通则》特别重视人格权的立法和保护,就是用法律的形式肯定这个反思的结果。这与二战之后各国人民在惨遭屠杀和蹂躏的悲剧之后掀起波澜壮阔的人权和人格权运动是一样的。《民法通则》将人格权单独规定,表明了中国民法保护人格权的决心,体现了人格权的重要作用。

第三,表达了人格权与物权、债权、身份权、知识产权和继承权之间具有平等地位的正当诉求。民法规定的六种基本民事权利,在其他各国民法典中多数都在分则中做出专门规定,只有人格权被规定在债权法的侵权法中,或者被规定在民法总则中,没有独立的民事权利地位。《民法通则》将人格权规定在第五章中,与物权、债权、知识产权并列在一起,确立了人格权与这些权利的平等地位,具有世界领先的意义。

我国民法典《人格权法》应当首先规定一般人格权,主要是要规定好人格独立、人格自由和人格尊严三个基本内容,同时规定人格权的基本功能,以及公开权和自我决定权,把公开权、自我决定权和一般人格权作为抽象人格权的内容,并且与具体人格权体系相对应[79]。其次,应当规定好各种具体人格权。对于那些已经成熟、可以规定为具体人格权的权利,《人格权法》应当做出明确规定,以防止对于应当保护的人格权由于没有具体规定而将其作为一般人格利益或者其他人格利益保护,导致“向一般条款逃逸”现象的大量出现。应当规定的具体人格权是:(1)生命权、健康权、身体权、休息权;(2)姓名权、名称权、肖像权、形象权、声音权;(3)名誉权、信用权、荣誉权;(4)人身自由权、隐私权、性自主权、知情权。

(五)规定《债法总则》并调整好与《合同法》的关系

在民法典中是否规定《债法总则》,始终存在争论。《人格权法》的争论发生在学者之间,而对债法总则的争论发生在学者与立法机关之间。学者主张规定债法总则,立法机关不同意规定债法总则。在学者起草的民法典建议稿中都有债法总则的规定,而 2002年民法草案将债法总则的部分内容规定在民法总则中,而债法总则的主要部分则适用《合同法》总则的规定。王胜明认为:如果搞《债法总则》,最大的问题就是《债法总则》的内容有相当部分和《合同法》的一般规定重复,因而没有把《债法总则》独立成编,但是债的最基本规定包括债的发生原因、债的效力,已写入《民法总则》的民事权利一章[80]。

这种做法并不妥当,基本问题有二:(1)混淆了《合同法》总则与《债法总则》,在制定《合同法》的当时还没有考虑制定民法典,也没有考虑制定《债法总则》,因而在《合同法》总则中规定了大量《债法总则》的规则,因而使《合同法》总则暂时发挥《债法总则》的作用。但是由于这个原因而认为在民法典中对《债法总则》不作规定,仅在《民法总则》中规定无因管理和不当得利之债的规则即可①参见全国人大常委会 2002年 12月审议的《中华人民共和国民法草案》。,是不正确的。无论如何,不宜将《合同法》总则升格为《债法总则》,也不能以《债法总则》替代《合同法》总则[81]。(2)《民法总则》规定的规则是民法分则共同适用的规则,是采取“提取公因式”的方法归纳的一般规则,而不当得利、无因管理等是具体债的类型,无论如何也不应当规定在《民法总则》之中②2002年民法草案将其规定在第八十七条:“没有法定的或者约定的义务,为他人管理事务的,有权请求本人偿还由此而支付的必要费用。”第八十八条:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。”。这样的做法违反制定《民法总则》的一般要求。

债法总则与《合同法》的关系是一般与个别的关系,是抽象与具体的关系。债法总则规定的是债法的一般规则,具有概括性。而合同之债是具体之债,是在《债法总则》指导下、约束下的具体之债。因此,《合同法》应当接受《债法总则》的一般性指导和约束,《债法总则》规则对《合同法》规则具有一般性的指导作用。《债法总则》比《合同法》总则更抽象,能概括各种债,为各种以行使请求权和受领给付为内容的法律关系提供一般性规则。而债法总则的基本规则对于《合同法》都是适用的。例如,债的保全、移转、终止比合同的保全、移转、终止的适用范围更为宽泛,更具有抽象性和概括性。尽管这些规定目前都规定在《合同法》总则中,但这些规则都是债法总则的规则,应当将这些规则剥离出来作为债法总则的一般规则,规定在债法总则之中。因此建议,民法典应当单独制定《债法总则》,规定债的发生原因、债的标的、债的种类、债的变更和转移、债的消灭,以及债的保全和债的担保。

此外,《合同法》对某些重要的合同制度没有规定,例如情事变更原则、对债权准占有人给付效力规则、受领规则等,都具有重要作用,应当做出规定。另外,《合同法》分则只规定了 15种有名合同,远远不适应社会生活的实际需要,大量的已经成熟的无名合同没有应当遵循的具体规则,而须适用《合同法》总则的一般规定,并且参照最相类似的有名合同的具体规则确定权利义务和合同责任,给法律适用造成困难和麻烦。对此,《合同法》也应当适当增添。

(六)其他应当解决的问题

1.《物权法》应当补充内容

从整体上看,《物权法》确实是一部好的法律,主要表现是:确立所有权平等保护原则,全面保护物权,特别是保护私人所有权;完善物权体系,完成了我国物权制度的基础建设;绝大多数的规定都是从保护人民的物权出发,体现了民生、民权的原则;一些制度规定得很好,例如善意取得制度、悬赏广告制度、所有权登记制度等。

但是,《物权法》对于各类物权的规定并不十分完备,换言之,《物权法》对各种物权的规定没有做到一步到位,在规定物权种类和物权规则中也还存在较多不完善的问题:第一,规定的物权种类欠缺,应当规定的物权没有规定,例如典权、居住权、让与担保、所有权保留和优先权等③对这些没有规定的物权的分析,请参见杨立新:《物权法》,高等教育出版社 2007年版,第221页以下和第 316页以下。,并且没有规定物权法定缓和规则,形成较大的漏洞。第二,对物权的具体规则规定不足。立法仍然采取“宜粗不宜细”的原则,对物权的具体规则规定较少,物权规则的内容比较简陋,具体规则比较缺乏。第三,对权利内容基本没有规定,有规定的也比较抽象,不够具体。对物权的权利义务内容缺少明确的规定,规定的物权规则更多地关注设立物权的合同规则。第四,对有争议的问题没有给出答案,如物权请求权究竟是否受诉讼时效的限制,与侵权请求权是何种关系等,给司法留下了难题。

《物权法》存在这些问题的主要原因:一是政治因素的影响,主要是起草中的重大争论,尤其是在如何对待改革开放胜利成果的态度上的争论,造成敏感,涉及重要问题的规定都被删除;二是“左”的思想的影响,在起草中,“左”的思想对于如何规定物权规则,规定哪些物权,都有重要的影响;三是学术争论的影响,如物权请求权的诉讼时效问题,物权请求权与侵权请求权之间的关系问题,物权优先债权的规则问题,都因学术见解不同而没有规定;四是立法思想局限性的影响,“宜粗不宜细”的立法思想仍然在严重影响立法的质量,物权规则的具体内容立法过于忽略,往往推托给司法机关解决,例如添附制度没有规定完全是立法思想不当造成的。

因此,《物权法》规定的若干物权制度急需配套法律、法规完善:一是尽快制定国有资产管理和保护的法律;二是尽快制定不动产物权统一登记法;三是尽快修改或者制定不动产征收拆迁法律法规;四是尽快制定建设用地使用权续期的行政法规。同时,对于《物权法》在规定物权种类和物权规则不够完善的问题,急需司法解释进行补充,在编纂民法典的时候,补充物权类型规定的不足,例如典权、居住权、所有权保留、优先权、让与担保等应当认定为物权。同时还应当补充具体的物权规则,例如添附制度、建筑物区分所有权成员权、相邻关系中的越界枝丫根系果实等。

2.统一《亲属法》

现行《婚姻法》及其他亲属法规范存在较多的缺陷和不足,主要表现在以下几个方面:一是名不副实,婚姻法无法概括亲属法的全部内容;二是自立门户,将亲属法独立于民法之外;三是以偏概全,将结婚和离婚作为亲属法的基本内容;四是简陋粗疏,缺乏亲属法的详细规则。在立法形式上将《收养法》分离于《婚姻法》是极不明智的做法。

编纂民法典,应当规定统一的亲属法。(1)应当明确规定亲属制度,将我国亲属分为配偶、血亲和姻亲三个种类,应当明确规定亲系,明确规定亲等。(2)亲属法应当承认并明确规定身份权:规定配偶权,建立完善的配偶之间的权利义务;规定亲权,明确规定父母与未成年子女之间的权利和义务关系,建立完善的亲权制度;规定亲属权,确定其他近亲属之间的权利义务关系,建立完备的亲属权的权利义务体系。(3)规定取得和消灭身份权的亲属法律行为。(4)规定完善的亲属法律制度,特别要解决的是:承认准婚姻关系;采取相对承认主义确认事实婚姻关系;承认同性恋婚姻关系;婚生子女关系和非婚生子女关系。(5)规定与《物权法》相适应的亲属财产制度,《婚姻法》规定夫妻财产关系原则上是好的,但与《物权法》的规定需要进行协调和完善。

3.修改《继承法》

我国《继承法》实施时间较长,存在较多问题,主要是制度不完善:(1)在继承权和遗产范围的制度上,对继承权丧失规定的事由不够具体,对继承权采取当然继承主义,对继承恢复请求权没有明确规定,并且对遗产范围规定不足。特别是对继承权采取当然继承主义,凡是在继承开始时继承人没有明确意思表示的,一律视为接受继承,造成了较为普遍的共同继承遗产的后果,需要改进。(2)在遗嘱继承和法定继承的基本制度上,对共同遗嘱没有明确规定,对遗嘱执行人制度没有确认,对法定继承人的范围规定较窄,对法定继承顺序之规定两个顺序不适用社会生活的实际需要。(3)在遗赠和遗赠扶养协议制度中,没有建立确定的遗托制度,仅仅规定了附条件的继承,没有建立特留份制度。(4)在遗产处置制度上,不承认归扣制度,没有建立遗产管理人制度,社会生活中普遍存在的共同继承问题根本没有规定。

完善《继承法》的建议是:第一,继承权和遗产范围应当完善的内容,完善继承权丧失制度,规定明确的继承权承认和放弃制度,规定继承权恢复请求权,明确规定遗产范围。第二,遗嘱继承和法定继承应当完善的内容是:明确规定共同遗嘱制度,规定遗嘱执行人制度,改革法定继承人的范围,规定更为合理的继承顺序。第三,完善遗赠和遗赠扶养协议的规范,应当明确规定遗托制度,建立明确的特留份制度。第四,遗产处置应当完善的制度,明确规定归扣制度,建立遗产管理人制度,规定共同继承规则。

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