试论著作权技术保护措施及其法律完善

刘函

（华中农业大学文法学院，湖北武汉430070）

试论著作权技术保护措施及其法律完善

刘函

（华中农业大学文法学院，湖北武汉430070）

在现代数字化背景下技术保护措施运用越来越广泛，在带来积极作用的同时也带来了消极影响。通过对技术保护措施的缘起、有关立法现状的研究，分析技术保护措施对著作权法的制约主要表现在合理使用、版权穷竭、作品保护期限等方面。这些制约因素会明显地影响到各方利益，需要进一步从立法层面对著作权技术保护措施进行规范，以此来平衡各方利益。

技术保护措施；著作权；合理使用；公共利益；利益平衡

随着科技的迅速发展，尤其是数字技术和互联网的盛行，人们逐渐步入数字信息时代。作为一把“双刃剑”，它在给人们带来便利的同时，也产生了一些负面效应。随着网络技术的出现，一些侵权行为日益膨胀，给知识产权中的著作权制度带来了前所未有的危机，动摇了运行百年之久的著作权制度，对著作权人的合法权利造成了巨大的冲击。著作权人为应对数字网络时代出现的著作权保护危机，作为私力救济重要手段的技术保护措施呼之欲出。

一、技术保护措施的缘起

在科技时代之前，由于复制技术不发达、传播不便利，作品复制与传播往往需要经过某一载体或利用某一中介（如印刷厂、出版社等）进行传播、复制，其成本价格非常之高。著作权人通过协商的方式能比较便捷地收回其投资，获取相应的收益，因此，著作权人的利益并不会造成实质上的损害，从这个意义上说，复制技术的不发达保护了著作权人的利益。然而，上个世纪70年代数字网络技术开始盛行，使得作品传播能力和复制能力迅速发展，“作品的利用从拥有复制件转变为直接体验作品的内容”［1］，著作权人的经济权利和精神权利开始受到威胁。

法律救济通常是发生在侵权行为之后的，作为一种事后的弥补和干预手段很难在数字技术发达的今天对著作权人的权利进行有效的保护。当法律的威慑力不能制止侵权行为时，著作权人为了维护自身的利益就会转向寻求一种法律之外的“用于阻止侵犯版权以及与数据库有关的特殊权利的设备、产品或方法”［2］来与著作权法相互弥补，由此，技术保护措施作为一种私力救济手段被著作权人引出。技术保护措施（technological measures）是指版权人或邻接权人为了防止他人因复制、下载、传播等手段侵犯自身权利而主动采取有效保护、有效控制的合法防御技术手段和方法。

“在数字技术支持下，技术保护措施变得更加丰富多彩和引人注目，除了数字加密（encryption）之外，还出现了电子签名（digital signature）、电子水印（digital water-marking）等新的方式。”［3］（P428）技术保护措施一般分为两类：一是控制访问作品的技术措施（Access control technological measure），它通常是指在正常的运行状态下，用户需要通过获得输入口令、解密码或插入和信用卡类似的验证装置才能对某个网站或者某个作品进行访问，如Nexis—lexis数据库，未经授权不能访问到数据库里的内容；二是控制使用作品的技术措施（Copyright protection technological measure），它可以对一些使用作品的行为进行控制，让用户不能随意下载、复制、传播或发行，如防复制、使用收费等。前者只是限制、阻止或禁止访问，后者是需要得到使用作品的授权才能行使版权传统的权利。这些技术保护措施在保护著作权人权利的同时，也在一定程度上平衡了著作权人与用户、社会公众之间的利益。

二、有关技术保护措施的立法现状及其启示

随着网络技术的发展，各国开始对维护著作权人权利的技术保护措施予以重视，并进行了相关立法。由于立足点不同，国际公约组织和西方各国家对此有着不同的认识，这直接影响到相关国家或组织的相关立法。纵观各国有关技术保护措施的立法现状，各个国家对技术保护措施都有其自身的优缺点：各国的技术保护措施的立法都是基于国际公约两个条约的，在立法内容上并没有很大的差异；在一般性禁止规避技术措施的行为差异较大，欧盟认为其意是直接破坏技术保护措施的行为，美国认为条约中“对技术措施的规避”并不包含直接破坏技术保护措施的行为，澳大利亚认为条约不要求缔约国制止规避技术保护措施的行为；在“访问控制作品的技术措施”、“合理使用”这些问题上，各国的立法也有较大的差异。

（一）国际公约的规定：概念模糊。

目前，在国际范围内有关技术保护措施的立法主要在《世界知识产权组织版权公约》（WIPO）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中。其中1996年12月通过的WIPO第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者行使本条约或《尼泊尔公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术保护措施。”WPPT第18条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由表演者或录音制品制作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其表演或录音制品进行未经该有关表演者或录音制品制作者许可、或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”从中可以看出，两条公约比较模糊，只是作了宽泛的表达方式并没有进行具体的分析，比如并没有对“规避”进行明确的界定，也没有限定技术保护措施的范围等。

（二）欧盟的相应法规：过于“溺爱”。

欧盟早在20世纪90年代初期就针对技术保护措施进行了相关立法，并且已经形成了较为系统的法规体系。1991年《软件指令》第7条第1款第3项中就规定：“成员国对于为商业性目的专门用来未经授权地取消或者破解用于保护计算机程序的技术装置的任何方式，应当给予制裁。”1998年11月通过的《有关附条件取得信息服务的法律保护指令》，第4条规定：“成员国应当在其领土范围内禁止下列行为：（1）为商业目的制造、进口、分发、销售、出租或占有非法装置；（2）为商业目的安装、维护或更换非法装置；（3）使用商业通讯促销非法装置。”2001年《协调信息社会中版权和有关权利特定领域的指令》第6条规定：“成员国应当提供充分的法律保护来制止未经保护版权或欧盟数据库指令提供的特殊权利的有效的技术措施的授权的规避；把规避作为唯一或主要目的或商业目的，或主要设计、制造、改造、使用为规避保护版权或相关权或欧盟数据库指令提供的特殊权利的技术措施的行为。”指令第6条第4款的第1段规定，“可以为课堂教学和科学研究等‘合理使用’目的的而规避技术措施”。从以上相关法规可以看出，较国际公约而言，欧盟有关技术保护措施的规定更为详细，但总体来看，它对技术保护措施过于“溺爱”，如严厉禁止规避任何技术保护措施的规定，限制了用户的合理使用，从而导致社会公众的合理使用权利受到限制。

（三）美国的相关立法：逻辑矛盾。

美国曾在1995年《知识产权与国家信息基础设施》的白皮书中提出，要建立广泛的技术保护措施的法律制度。随后，在1998年10月美国国会出台了《千喜年数字版权法》（DMCA），其中在第1201条（a）款规定：“（1）任何人不得规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。（2）任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其（A）设计生产的主要目的是规避有效控制受本卷保护之访问的技术措施；（B）除了规避有效控制受本卷保护之访问的技术措施，只有有限的商业意义和用途；（C）由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避有效控制受本卷保护作品之访问的技术措施。”另一种是“权利保护措施”（或称对行使作品权利进行控制的技术措施），即防止对作品进行非法复制、发行等的技术措施，该法第1201条（b）款规定：任何人不得制造、进口、向公众推销、提供或者运送任何技术、产品、服务、设备、零件或部件，其（A）设计生产的主要目的是规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（B）除了规避技术措施所提供的保护，只有有限的商业意义和用途，而且该技术措施施为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利；（C）由某人或在某人之授意下上市，并且知道可用于规避技术措施所提供的保护，而且该技术措施是为了有效保护版权人依据本卷就作品或其一部分所享有之权利。”从《千喜年数字版权法》有关技术保护措施的规定可以看出其立法思路中产生了严重的逻辑矛盾及其他问题。

（四）日本及澳大利亚的相关立法。

日本在1996年6月《著作权法》中第120条的规定：“作品、表演、软件等为防止被任意复制而安装了技术性防复制装置的，他人不得规避这类防复制措施。制造和销售拆除这些措施的设备，将被追究刑事责任。”澳大利亚版权法把技术措施定义为：一种设施、产品或一种处理过程的一部分，用于在正常使用过程中防止或阻止对作品著作权的侵害。1999年澳大利亚的《数字议程法案》也对技术保护措施做出了相关的规定，但只是禁止制造、传播、出售、提供、展示或通过网络提供用于规避技术措施的设备。

三、技术保护措施与著作权制度的冲突

技术保护措施的运用为保护著作权人权利提供了新的方法，这种以技术抗衡技术的方式得到了著作权人的认可，激发了著作权人创作的激情。技术保护措施也促进了各国之间关于著作权领域的沟通与合作，为国际著作权法的发展做出了很大的贡献。网络技术作为一把“双刃剑”，在技术保护措施解决著作权保护难题的同时，也带来了很多消极影响：技术保护措施的滥用，致使著作权人借助技术保护措施来扩张自身权利，使社会公众权利受到严重的威胁；由于技术保护措施的极度膨胀，技术保护逐渐走向了反方向，使运行百年之久的著作权制度开始动摇。

（一）与“合理使用”相冲突。

“合理使用是指他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬，但是应当尊重作者的精神权利。”［4］（P7）技术保护措施的发展与膨胀，使私人对作品的自由使用空间受到了挤压，致使两者之间的权利失衡。首先，由于技术保护措施的滥用导致其用来限制一些本应当由社会公众自由接近自由使用的信息。如一些出于学习、研究、教学等非营利性目的这样的公共领域，却要通过用户付费或需要获得解码之类的技术性措施才能进行使用，压缩了社会公众的权利，把合理使用变成著作权人为自身权利扩张的手段。其次，著作权人会把不属于《著作权法》应该保护的作品或已经超过保护期限的作品放进自己私人领域进行使用，侵害了社会公众所能拥有的“合理使用”的权利。最后，技术保护措施也侵害了社会公众的自由表达权，尤其是社会公众获得知识文化和信息的权利。

（二）与版权穷竭原则相冲突。

“版权穷竭原则，又称权利一次性用尽原则或首次销售原则，是指一件受知识产权保护的产品由权利人自己或经其授权的人进行首次销售之后，权利人即无权禁止该产品在后继市场上的再次流转；该产品所有者有权不经权利人同意将其转售、出租或以其他方式进行处分。”［5］首次销售原则源于美国Bobbs-Merrill Co. v.Straus一案，实质上是对版权专有权的一种限制，实行这一原则的主要目的在于鼓励商品的自由流通，防止版权中的专有性质产生妨碍商品流通的结果。目前我国首次销售原则面临着极大的挑战，著作权人或被授权人通过技术措施限制他人转售作品的能力，使作品不能继续延续下去，阻碍了知识文化的创新和传播。如超星阅读软件的某种技术措施使下载下来的文章与该用户电脑相互绑定，使该用户不能把文章传播给他人阅读作为合理使用，使著作权人对信息形成了垄断，不利于学习交流，阻碍了文化传播。

（三）与作品保护期限相冲突。

我国新《著作权法》中规定，公民的作品，其发表权及其他财产权的保护期限为作者终生及其死后50年；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后的第50年的12月31日；法人或其他组织的作品享受的保护期限为作品首次发表后的第50年的12月31日。然而我国只是对作品作出了一个保护期限规定，并没有对技术保护措施设置保护期限，致使人们认为使用技术保护措施的作品是永久性的，不论是经过了多少年都不可能进入公共领域。著作权人可借着技术保护措施的“外衣”对作品进行永久性控制，扩张了著作权人本不应该拥有的权利从而造成对作品的垄断。还有一些著作权人因有这样的一层保障，创造新作品的激情逐渐减灭，同时著作权人会因为自身的利益采取更加恶劣的手段来控制作品，对保护社会公众利益造成巨大的负面影响。

（四）损害了社会公众利益。

著作权法一个重要的内容就是在于确定著作权人的权利范围与公有领域之间的界限。技术保护措施的运行往往会影响到社会公众的利益，主要表现在两个方面：一方面，技术保护措施有可能会对公共秩序造成威胁。技术措施保护会采取访问控制作品这类方式来维护著作权人的权利，从另一个角度说这样的方式也可能帮助非法分子更有利地进行犯罪。如一些黄色网站可以通过技术保护措施逃避执法人员的审查，明目张胆地传播淫秽作品，扰乱公共秩序。这样的技术保护措施还加大了执法人员在审查作品时的难度，使执法人员不能及时地进行审查。另一方面，技术保护措施也会严重损害到公共利益。技术保护措施应当是防御性的工具而非攻击性的手段，但我国一个典型的案例却说明技术保护措施也有可能会变成具有攻击性的手段。1997年我国发生的“逻辑锁”事件一案，就是对软件采取的技术保护措施具有攻击性而受到处罚的例证。在北京江民新技术有限责任公司开发的KV300被大量复制盗版甚至“中国毒岛”网站还公开允许人们下载反病毒软件的密钥盘的制作工具的背景下，该公司在KV300L++版中加入了具有高度智能化逻辑判断的“逻辑锁”（反盗锁）程序，使用盗版KV300L++版用户的计算机会造成死机，该公司因此被处以3000元的罚款［6］（P311）。从这个案例就可以看出江民公司从受害人变成加害人一个重要原因就在于技术保护措施因为防卫过当而变得具有攻击性。

四、我国著作权技术保护措施的法律完善

2010年2月26日我国对《著作权法》进行了修改，但在新《著作权法》中对于技术保护措的规定延续了2001年的《著作权法》，没有对技术保护措施进行详细的规定。新《著作权法》第48条第6款规定：“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外。”另外关于技术保护措施的法规还有《计算机软件保护条例》，其中第24条第3款规定“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术保护措施的”。因此，目前我国关于著作权技术保护措施法律法规条文过于简单而且操作性不强，对许多问题没有进行详细的规定，加上技术保护措施的消极影响，因此，有必要进一步完善我国有关著作权技术保护措施的法律法规。

（一）制定有关技术保护措施实施条例，加强其可操作性。

目前我国对技术保护措施只作出了原则性的规定，而且条文过于简单，其操作性不强。因此，有必要制定关于技术保护措施的实施条例，从实践层面增强其可操作性。一方面，技术措施的实施条例必须与著作权法相一致，不能与著作权法相抵触，并且条例必须遵守著作权法的立法宗旨，处理好技术保护措施与著作权法权利义务相关的各个方面的协调。在制定有关实施条例时，要充分考虑到协调著作权人和社会公众之间的利益，不能过分地保护著作权人的利益。另一方面，要增加可操作性条文，对著作权法中原则的规定和容易误解的条款作出具体的细化和必要的衔接，增强其可操作性，这样可以弥补法律法规的不足，增强法律适用的灵活性。

（二）明确技术保护措施的范围、标准以及保护期限。

首先，明确技术保护措施的范围、标准。技术保护措施到目前还没有一个明确的定义及统一的标准，这是导致目前技术措施滥用、著作权制度失衡的一个重要的因素。其次，技术措施必须是有效并合法的。有效性的标准必须具备两个，一是技术措施对作品的使用必须是需要授权的。另一个是著作权人在使用技术措施时它本身是可行的即有效的。同时，著作权人使用技术措施必须是合法的，不能用该技术措施侵犯他人权利，而且著作权人使用技术措施必须是用于防御他人侵权的，不是用于攻击使用者的。最后，明确技术措施的保护期限。技术措施的保护期限可以设置25年的保护期限。我国《著作权法》中规定作品的保护期限为50年，在科技高速发展的今天，技术创新是在这个社会不断发生的，对技术措施限定越长的时间反而会起反作用，不利于科技的发展以及作品的传播，故技术措施不应该和作品的保护期限时间保持一致性。

（三）明确反技术措施规避的范围、标准及责任。

新《著作权法》第48条第6款中提到“除法律、行政法规另有规定之外”，并没有对其进行具体的例外设置，这方面，可以借鉴国际立法经验，对我国完善技术保护措施进行进一步的指导。在反技术措施规避的范围界定上，借鉴美国信息基础设施工作机构知识产权工作组的关于《知识产权和国家信息基础设施》的报告，扩大反技术规避的范围，“进口、制造、发行任何装置、产品，或安装在装置或产品中的部件，或者提供实施任何服务的行为均为非法，只要其主要目的或效果在于防止或者制止著作权人所设置的任何过程、处置、机制或系统被避免、绕开、取消、破坏或失效，从而最终预防公众未经授权而行使著作权”［7］（P83）。在反技术措施规避的责任标准上，笔者认为，可以参考有关美国白皮书所提出的“主要目的或效果”标准，按照这个标准，任何主要目的或效果在于使防止或制止侵犯版权的任何过程、处置、机制或系统被避免、绕开、取消破坏或失效的装置、产品都是违法的，制造、散布上述装置、产品，或者为上述装置、产品提供或者实施服务的行为，都应受到法律制裁。

（四）建立平衡著作权人与社会公众利益的新著作权体系。

由于版权穷竭和作品保护期限原则是技术保护措施和著作权法冲突的关键所在，所以有必要在著作权人和社会公众利益之间建立一种平衡的新著作权体系。新著作权体系的构建主要从以下三个方面进行：一是重构著作权的权利体系，重新认识权利的性质、理解权利的价值、掌握权利的功能，塑造著作权的制度理念，“技术保护措施的构成仅是规则层面而已，而保护版权的法律构成则是原则层面，具体而言，法律在电子契约、技术保护措施的运行过程中扮演着重要的提供或不提供行为诱因的角色，并且任何资讯科技的运用如果获得来自现实世界的法律所赋予的强制力的支持，就无异于取得了形式上的正当性”［8］；二是制定关于著作权的相关制度，特别是著作权的“合理使用”制度，在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，都要考虑到使用的目的和性质、有版权作品的性质、同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性以及这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响；三是调整与著作权相关的法律规则，主要是调整《著作权法》、《商标法》以及其他知识产权的法律规则，以求协调相关法律间的关系，减少相互冲突的法律规则，将技术保护措施和版权法紧密结合起来，构建新的版权体系。

［1］See Jane C．G in sburg，From．Having Copies to Experiencing Works：Fhe Development of an Access Right in U．S．Copyright Law，50J．Copy-right Society U．S．A．116．

［2］ThomasVinje．CopyrightImperiled．I．p．RIssUE4，197-198．

［3］刘家瑞．精神权利的再生——论数字时代精神权利的存在基础与制度重构［C］//．郑成思，知识产权文丛（第4卷）.北京：中国政法大学出版社，2000.

［4］李明德，许超．著作权法［M］．北京：法律出版社，2009．

［5］张宏强．著作权技术措施保护的法律问题研究［M］．合肥：安徽大学，2007．

［6］寿步.软件热点案例透析［C］//．郑成思．知识产权文丛（第2卷）.北京：中国政法大学出版社，1999.

［7］王兵主．高新技术知识产权保护新论［M］．北京：中国法制出版社，2002.

［8］赵林青．网络作品技术措施的法律保护［J］．西北大学学报（哲学社会科学版），2007，（4）．

责任编辑王飞

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］A

］1008-6463（2011）02-0023-04

2011-01-02

刘函（1987-），女，华中农业大学文法学院硕士研究生，研究方向为经济法。