关于完善我国反就业性别歧视法律的思考

梁冬梅

(吉林工商学院社科部，长春130062)

关于完善我国反就业性别歧视法律的思考

梁冬梅

(吉林工商学院社科部，长春130062)

近年来，在我国劳动力市场上针对女性就业存在歧视的现象越来越严重。这就需要我们深入研究就业性别歧视的相关问题，从而尽快完善劳动者的就业坏境，实现劳动者的平等就业。因此，要借鉴发达国家解决就业歧视问题的相关经验，结合我国的具体现实，运用法律解决我国女性就业歧视问题。

就业性别歧视;女性;法律

目前，我国就业性别歧视的情况广泛存在于社会各个领域。据调查，有83%的女大学生表示自己曾在求职过程中遭遇过性别歧视，有34.7%的女生有过多次被拒经历。许多用人单位在招聘时明确要求“只要男生”或“同等条件下男生优先”。在一些“三资”企业，女性劳动权益很难受到保护，一些人签订劳动合同时，迫于就业形势，不得不接受公司“5年内不得生育”的苛刻条件。很多企业以单位自主权为理由，无视就业性别的平等权。法院审理就业性别歧视的案件时，也找不到具体的审判依据，即使判决单位赔付劳动者的损失，也只是象征性判决赔付金额。就连2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《就业促进法》对这种行业的潜规则的制约效果也非常有限。

一、我国就业性别歧视的表现

随着就业形势的严峻，在劳动力市场竞争中，女性遭遇性别歧视的情况非常普遍。在就业的各个的阶段都会有性别歧视情况，表现为:

(一)取得就业机会上的性别歧视

在同等条件下，女性不能和男性一样找到同样条件的工作，或需要花费更多的时间、精力才能找到一份同样的工作。目前，随着法律法规的不断完善，一些用人单位一般不会再在招聘简章或者面试时明确提出因为性别原因而不选择求职者。通常的做法是，有就业性别歧视的用人单位在招聘会现场只是应付收取简历，而事后不通知女性求职者进行面试，或是在面试后，内部掌控淘汰女性应聘者。

(二)职业结构上的性别歧视

社会学调查显示，在某一职位中，当女性占据多数时，少数男性则在这一职业中占据领导位置，而多数男性则脱离了这一职业，男性对某种职业的脱离便必然降低这一职业的地位［1］。在各个行业中，女性一般是在人力资本层次低、收入低、没有社会地位的农、林、牧、副、渔业及制造业中，特别是在劳动力密集型的纺织业和服装业，可在社会地位较高、收益较好的技术密集型产业，如金融业、IT业中的女性比例却相当地低。总体上看，越是往管理部门、技术部门上升，女性的就业机会就越少，呈现出“金字塔”形状。

(三)职业待遇上的性别歧视

吉林省统计局2009年底发布的统计数据显示，吉林省男女用工的收入有很大的差别，男性劳动力的平均工资收入比女性高出近30%。尤其是科学研究技术服务业，男女性从业人员工资收入比是2.12:1。即使是没有明显体力差异的工作，薪酬也略高于女性，这和世界劳工组织第100号公约规定的“对男女工人同等价值的工作给予同等报酬”及我国劳动法规定的“男女同工同酬”相违背。随着社会经济的发展，女性获得的薪酬与过去相比有了大幅度的增加，然而和男性的收入差距仍明显偏大。

(四)职业发展上的性别歧视

与男性相比，女性的发展机会比较少，这属于职业内的性别歧视。在体力型向智力型职业转化的比例是男性的50%，特别是在领导岗位上的女性仅占总数的11.8%，男女比例将近9:l。另外，退休年龄的规定，也对女性的发展不利。我国实行男女不同的退休制度:男性退休年龄为60岁，女性退休年龄为50岁，女干部退休年龄为55岁。提前退休给女职工带来的损害是非常明显的。因女职工要比男职工早退休五到十年，在她们50岁时，其工龄一般达不到35年，而男职工60岁时工龄一般都可以超过35年。这样就造成了同年参加工作、受过同等教育、同样级别的职工退休后，女职工因工龄短退休金就相对低的不公平现象。

二、我国反就业性别歧视法律规制的完善

我国劳动就业性别歧视的现象有更加趋于严重的态势，必须在加强学术理论研究的同时，借鉴、学习国外立法，建立健全相关法制，从而引导就业市场良性发展。

(一)制定专门的《反就业歧视法》

我国应借鉴国外相关立法以及有关国际公约的规定，由国家立法机关制订专门的《反就业歧视法》，在立法中明确规定反就业歧视。其原因在于:第一，规范我国劳动关系的法律、法规很多，每个法律中都有关于反就业性别歧视内容的规定，非常繁琐，不但形成不了体系，而且还容易出现漏洞，出现法律冲突。第二，独立制定《反就业歧视法》，可以体现出国家保护人民平等就业权的决心。有利于各项就业政策的贯彻落实。

《反就业歧视法》应包括以下一些主要内容:

1.有关就业歧视概念的界定。确定歧视的定义，即用人单位在招聘过程中或在劳动关系建立后，只是由于性别的原因，而采取任何排斥、限制或者区别对待的行为，从而损害求职者或雇员的平等就业权的，都属于就业性别歧视。其包括在市场准入、职业结构、取得报酬、职业发展、职业技能培训等方面的直接歧视与间接歧视。

2.举证责任与抗辩事由。举证责任对于反歧视案件的作用举足轻重，由谁来举证、证据怎样认定，这是反歧视法必须明确的。因劳动者相对处于弱势地位，在就业歧视的举证责任上，可打破传统的“谁主张、谁举证”的原则，将举证的主要责任方转移到用人单位方面。在就业性别歧视案件中，如求职者或雇员认为自己遭受了就业性别歧视，她就只需向法院证明自己具备能力承担所申请职务而未被录用，其举证责任就已完成，其他就要由雇主承担举证责任，证明其没有性别歧视，如其不能提供有效证据证明其采取的差别对待为合理需要的，就应判定歧视成立。对于雇主的抗辩理由，可借鉴美国法律相关的规定:在直接歧视中，用人单位要免除其责任，可以主张“真实职业资格”的抗辩，认为劳动者的性别是一种“真实职业资格”，对企业的正常营运是合理需要的;在间接歧视中，用人单位要免除其责任，可以主张“营运需要”之抗辩，认为其所采用的“中性选择措施”对其营运是“合理需要”［2］。

3.法律责任。对于就业歧视的法律责任和救济问题，劳动法虽规定雇主违反劳动法的法律责任，但并未明确雇主在招聘过程中采取歧视行为应承担的具体责任。必须明确歧视者的具体法律责任，加大对其处罚力度。可借鉴美国的经验，规定禁止令、积欠工资、复职、晋升以及损害赔偿等救济措施，特别是针对直接歧视，若被告雇主是以恶意来做出的决定，因歧视情节严重，受害人可请求惩罚性的赔偿金，并应加大赔偿力度，使违法成本远远高于守法成本，从而达到遏制就业性别歧视的目的。

(二)推广社会统筹的生育保障模式

女性的生育问题，不能看作是个人、家庭的事情，实际上是有利于人类发展的社会行为。然而，一直以来，女性生理期的费用都由用人单位承担。直到1994年，为配合《劳动法》的实施，劳动部发布了《企业职工生育保险试行办法》，按照社会保险方式对企业生育保险制度进行改革，改革的核心内容是剩余保险费用实行社会统筹。至此，女性的部分社会责任才由企业回到社会。但是，这仍然涉及面很小，减轻企业负担的力度太小。企业承担的生育保险费用，最终以影响女性就业机会和报酬的方式转嫁给女性承担。

为改变这种不公正，增强女性的竞争优势，就必须采取社会统筹的生育保障模式。女性生育的社会责任不应由女性承担，也不应由盈利性经济组织承担，应将其回归社会，这样问题才能得到根本解决。

(三)建立平等就业机会委员会

就业歧视虽然发生在建立劳动关系之前，但仍属于因行使劳动权而发生的争议，但是目前劳动监察部门在保护女性平等就业权益方面，往往将工作重心集中在对在职女性劳动卫生保护方面的监督检查，而对招聘广告中公开的性别歧视现象并没有进行直接的干预，对于在录用等环节上的性别歧视现象更是缺乏系统的监控和处理机制［3］。目前，就业性别歧视日益严重，而且相对于雇主，求职者总是处于相对弱势的地位，只有成立专门的反就业性别歧视的机构，才能更快更全面地消除就业性别歧视。当然，这个专门的机构不只是负责就业性别歧视，还要负责其他的歧视行为，可以借鉴美国的经验，设立一个由政府主导的平等就业机会委员会。

凡因歧视而受到侵害者，可以向委员会寻求协助，委员会将按照投诉程序处理。委员会应对双方进行调解，如果认定存在歧视行为，应劝诫雇主摒弃歧视行为。如达成协议，各方所签署的和解协议书属于一份契约，具有法律效力。在调解失败时，侵害者可以提起诉讼［2］。

(四)在退休方面制定性别平等的法律或法规

为了保证和落实男女平等，必须在退休的法律法规的制定上也充分体现公平，为此，可在以下方面予以完善:(1)职工的退休金应由两部分组成，其一，工资和工龄(或缴费年限)相挂钩;其二，实行男女平均分配，在一般岗位上，女性的工龄要比男性少，工资也相对要低些，所以适当提高平均分配的比例，对于女性来说相对有利一些［4］。(2)为了让女职工也能和男职工一样有获得满额退休金的机会，就必须对于现有的明显不公的退休金支付方式进行调整，可将女性取得满额退休金的工龄规定，从现在的35年降到至32年甚至32年以下。(3)在退休年龄的规定上，在男女同龄退休原则的基础上，以自愿为前提，可以采取比较灵活的弹性退休政策，给予女性根据自己的具体情况自愿选择的权利，允许她们选择提前五年或十年退休。如果愿意继续工作，应允许她们工作到与男性一致的退休年龄。这种做法一方面可以达到保护女性的目的，另一方面也充分体现了男女平等。

［1］ 李慧英.社会性别与公共政策［M］.当代中国出版社，2005:57.

［2］侯新岸，斯蒂芬妮·克莱茵，等.残疾人权益保障——国际立法与实践［M］.华夏出版社，2003:4－75，79.

［3］余军.女大学生平等就业权利研究［J］.职业时空，2007(12):32－33.

［4］ 张海燕.中国女性就业现状与解决对策［J］.边疆经济与文化，2006(9):35.

About improving our against gender-discrimination laws of employment

LIAnG Dong-mei
(Jilin Business and Technology Collge，Changchun 130062，China)

In recent years，inour country's labor market there is discrimination against women employment which is increasingly serious.This will require in-depth study of employment discrimination issues related to improving workers'employment as soon as possible，and equal employment for workers.Therefore，we must learn from the developed countries to solve the problem of employment discrimination related experience，combined with the concrete facts and laws to solve the problem of discrimination against women's employment policy.

employment discrimination;women;law

D922.5

A

1009-8976(2011)01-0074-03

2010－10－15

吉林省教育厅“十二五”社会科学研究项目(项目编号:2011525)

梁冬梅(1973—)，女(汉)，吉林白城，副教授主要研究思想政治教育。