论涉外合同法律适用中的当事人意思自治原则

李孟娣

论涉外合同法律适用中的当事人意思自治原则

李孟娣

当事人意思自治原则作为国际私法中的一项法律适用原则在涉外合同领域具有十分重要的意义。论述该原则的产生及具体运用中存在的问题，讨论涉外合同领域该原则的进一步完善。

涉外合同；当事人意思自治；法律适用

一、当事人意思自治原则及其意义

当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。这一原则最早是由法国法学家杜摩兰提出。当时这一观点虽然遭到一些人的反对，但由于它符合资本主义自由贸易的需要，因而在实践中得到了许多国家的认同。经过几个世纪的发展演变，当事人意思自治原则已经成为合同法律适用领域广为接受的基本原则，为绝大多数国家法律所接受。

该原则具有以下几方面的优点：（1）当事人可以明确法律后果，维护法律关系的稳定性；（2）当合同发生纠纷时，更易于迅速地解决纠纷，节约交易成本；（3）符合“契约自由”的原则和贸易自由的要求［1］。

笔者认为，当事人意思自治是实现公平和正义的需要。涉外民商事法律关系当事人面临不同国家的法律制度，这些内容不同甚至相互冲突的法律均要求当事人服从自己所认可的公平正义观念。而作为具体案件的当事人不可能同时按照相互矛盾的公平正义观念行使权利和承担义务。因此，此时最合理的解决办法是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人自己选择一个最能符合其实际需要的法律来规定当事人间的权利和义务。这一解决方案能最大限度地保护当事人利益，也符合世界各国发展经济和促进国际民商事交往的共同利益［2］。

二、当事人意思自治原则的具体运用

《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”在司法实践中，人民法院在依此原则确定合同准据法时应注意以下问题：

（一）当事人选择法律的方式

合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种。明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词明确表示合同应适用的法律。在这种情况下当事人的意思明白无误地表达出来，因而不容易发生争议。这种明示的法律选择既可以是在合同中明确订立法律适用条款，也可以在合同争议发生后，当事人达成协议，规定解决争议应依据的法律。不管这种法律选择是在合同纠纷发生前还是纠纷发生后，只要是由当事人一致同意，明确规定选择适用于合同准据法的方法，都是明示选择。明示选择方法增加了合同内容的确定性、预见性和统一性。因此，绝大多数国家都接受和采纳这种方法。

默示选择方式是指当事人未明确表示合同应适用的法律，而由法院或主管当局根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图［3］。世界上大部分国家的立法和国际公约都有限度的承认默示选择，但也有一些国家不承认默示的法律选择。反对默示法律选择的人认为，默示法律选择并不是由当事人作出的，实践中难免会出现法官为了使本国法律得到适用滥用其自由裁量权，即法官把他自己所作的“法律选择”，硬说成是合同当事人的“默示的法律选择”。人们的这种怀疑有一定道理的。但笔者认为，是否应承认默示的法律选择，关键在于法官的推定是否有充分而客观的根据，是否反映当事人的真实意图。

从2007年8月8日起正式施行的最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《规定》）第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”依该条规定，法律选择应当以明示方式。笔者认为，我们可以有限度地承认默示的法律选择。因为默示法律选择也是当事人就法律选择问题事前达成的一致意思，只是该意思表示没有以文字或言词的形式明确表现出来而已，所以只要有确切证据证明该意思表示的存在，我们就不应该否定默示的法律选择。或许是出于这方面的考虑，《规定》第4条第2款又做了进一步的补充，该款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国在一定程度上承认了默示选择方式。当然，确认默示选择方式的同时，应对法院据以推定当事人默示选择的依据加以明确，主要应根据与合同当事人主观意志有关的因素来进行，要求通过对当事人在合同中使用的文字、使用某国的格式合同、使用某国特有的法律术语、法律理论以及争议地点的选择等问题综合考量，从而最准确、最完整地反映出当事人选择法律的真实意愿，避免托当事人默示意思之辞行法官意思之实［4］。只有这样，才能充分尊重当事人的自由意愿，更好地解决合同纠纷。

（二）当事人选择或变更法律的时间

《规定》第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律，人民法院应予准许。”该条是对《涉外经济合同法解答》（已废止，以下简称《解答》）的完善。《解答》中规定当事人在订立合同时或者发生争议后，最迟在法院开庭审理以前，可以选择或变更合同所适用的法律。由此可见，《规定》将当事人选择法律的时间由法院开庭审理前放宽到一审法庭辩论终结前，这主要考虑的是：一方面司法实践中经常发生当事人在一审开庭过程中才作选择；另一方面考虑的是在涉外民事或商事案件中，如果适用什么准据法在当事人之间存在争议，当事人往往会在庭审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的对抗，而经过辩论之后当事人有可能对法律适用达成共识，从而会一致同意适用某一国家或者地区的法律。这样规定既尊重了当事人的权利也有利于案件的审理。

同样，在对变更法律选择的问题上，我国目前立法中仅规定了变更法律选择的时间为“一审法庭辩论终结前”，但该规定不太严密，我们应借签其他国家的做法，防止当事人滥用意思自治的权利而损害他人利益，因此，笔者认为应该在立法中做出明确规定，变更的法律不得使已成立的合同归于无效或损害第三人的利益。

（三）当事人选择法律的范围

1.当事人所选择的法律的性质

关于当事人所选择的法律的性质，各国立法和司法实践大多主张当事人只能选择适用有关国家或者地区的实体法，不允许选择适用冲突法。2007年《规定》第1条：“涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”即在涉外合同领域，我国不承认反致或转致。这是因为允许当事人自行选择某一国法律，就在于使当事人能预见到合同的法律后果，使当事人的合法权益得到其所期待的法律保护［5］。如果当事人的选择包括冲突规则，则会使当事人的权益处于不确定状态。

2.当事人选择法律的范围是否及于国际条约和国际惯例

各个国家几乎普遍认可当事人有权选择合同准据法，实践中有时候当事人可能不愿意选择国内法作为准据法，因为国内法的规定可能不够完善，不利于解决国际民商事纠纷，或者选择某一合同当事人的国内法作为合同准据法，另一方当事人可能不容易接受。在这种情况下，合同当事人可能会选择非国内法作为合同准据法来解决合同纠纷。国际条约和国际惯例都是非国内法规则，那么，国际条约和国际惯例是否可以作为合同准据法而得到适用呢?我国权威的国际私法著作均认为，当事人所选择的法律可以是国内法，也可以是国际惯例和国际条约。

笔者也赞成此种观点，因为国际条约代表了相关法律制度的发展趋势，尤其是缔约国数量较多的普遍性国际公约，当事人更容易接受。国际惯例是在国际贸易的长期普遍实践中形成的，具有普遍适用性，其形成过程就具有反复实践性和普遍自觉接受的特点。我们应该承认当事人选择“国际惯例”作为合同准据法的效力。

三、当事人意思自治原则的完善

2007年《规定》对当事人意思自治原则作了详细的补充，然而，仍有一些不尽如人意的地方，需要在今后的立法中进一步完善。

（一）对当事人选择法律的限制

2007年《规定》对当事人选择法律的时间作出了明确规定，笔者认为有其合理性和进步性，符合国际发展趋势。多数国家立法明确承认当事人事前选择法律和事后选择法律，即对当事人选择法律的时间规定比较宽泛，比如《奥地利国际私法法典》第11条的规定也是允许当事人在一审口头辩论终结之前的任何时候选择法律。但多数国家为了保护合同当事人的正当期望和第三人的利益，对事后的选择有一定限制，即不能损害第三人的利益，并不得使原来成立的合同归于无效，比如德国、奥地利等国法律就有类似规定，当事人事后选择的法律不得影响合同形式有效性和第三人的利益和权利。但我国2007年的《规定》中却没有明确作出限制，这是其不足之处。虽然在司法实践中如果遇到此种情况我们可以援引公共秩序保留条款否认事后选择的法律，笔者认为这样处理缺乏立法支撑，因此，今后在立法中对此问题应该作出明确规定。

（二）判断当事人法律选择行为有效性的标准

国际私法赋予涉外合同当事人选择法律的权利，但当事人选择的法律被人民法院适用的前提条件是该法律选择合法有效。只有当事人的准据法选择行为有效，才能确定准据法，如果选择行为无效（如基于胁迫而为的，其选择行为并不能被认为是有效的），其选择的法律也并不能被认为是准据法［6］。也就是说，当事人的法律选择协议是独立的协议。主合同的效力并不必然影响法律选择协议的效力。所以，应将当事人是否作出有效的和有约束力的法律选择问题与是否缔结了有效合同问题区别开来。如何判断准据法选择行为的有效性问题，我国现行法对此没有作出明确规定。

从理论上讲，法院可以适用法院地法，或者适用通过客观连接点确定的主合同准据法，确定法律选择行为的有效性。适用法院地法虽然简单易行，但法院地法对当事人来说具有不可预见性，因为当事人在订立合同时或法律选择合同时很难预见到将来发生争议时案件由哪个国家的法院来受理，因此适用法院地法有失公平。适用由客观连接点确定的主合同准据法作为法律选择合同的准据法在很多情况下违背当事人的主观意图，因当事人选择法律的目的就是为了使他们之间的争议不受客观连接点所指向的法律的支配。基于以上分析，将当事人选择的法律作为法律选择合同本身的准据法，不仅符合当事人的正当期望，客观上也能满足最密切联系原则的要求［7］。

[1]林少瑜.当事人意思自治原则在国际合同中的反映[J].理论探索，2009（1）.

[2]秦瑞亭.国际私法[M].天津：南开大学出版社，2008.

[3]张朝霞.论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展[J].法制与经济，2009（6）.

[4]马志强.最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定之评析[J].河北法学，2009（4）.

[5]阳东辉.论涉外合同的法律适用及完善[J].湖南省政法管理干部学院学报，2002（2）.

[6]李旺.涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题[J].清华大学学报：哲学社会科学版，2004（4）.

[7]秦瑞亭.国际私法[M].天津：南开大学出版社，2008.

D922.295

A

1673-1999（2011）01-0047-02

李孟娣（1978-），女，硕士，石家庄法商职业学院（河北石家庄050091）讲师。

2010-10-09