试论中国社会保险立法的难点与突破

夏 蕾

(中央财经大学 保险学院，北京 100081)

试论中国社会保险立法的难点与突破

夏 蕾

(中央财经大学 保险学院，北京 100081)

我国现有的零乱的、分散的社会保险制度在一定程度上阻碍了我国社会保障事业的发展;《社会保险法》的难产有着深刻的社会原因和制度缺陷;《社会保险法》的立法工作存在诸多难点;可以利用此次立法的时机重组现行散乱制度、突破思想障碍和体制痼疾，力争一次性解决我国社会保险法律制度和运行体系的设计问题。

社会保险;立法难点;突破策略

19世纪末，德国俾斯麦政府先后颁行了一系列社会保险立法，使德国成为世界上第一个建立社会保险制度的国家。中国较多地借鉴和采用了德国实践和经验，将社会保险作为核心支柱来建设社会保障体系。在1985年9月23日中国共产党全国代表大会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第七个五年计划的建议》中，我国官方第一次明确地提出了“社会保障”的概念，将我国的社会保险、社会福利、社会救助、社会优抚等制度统一归纳于社会保障制度中。《中华人民共和国社会保险法(草案)》酝酿长达15年，终于在2007年12月经十届全国人大常委会进行了首次审议。但遗憾的是，到目前为止该法案仍未获通过，也就是说，我国的《社会保险法》仍付之阙如。

1 现有社会保险立法的缺陷与《社会保险法》难产的原因

1.1 我国现存社会保险立法存在的问题汇总

在《社会保险法(草案)》被审议之前，我国在不同地域、不同层面上也制定过若干这方面的制度，它们之间虽说没有形成一个有机的整体，但也部分发挥了《社会保险法》应有的作用。当然，它们的问题也不少:第一，也是最为明显的问题就是我国目前还没有一部社会保险制度的基本法律——《社会保险法》，既存的有关规定不仅凌乱，而且相互之间缺乏衔接;第二，现存的社会保险立法层次较多且局部存在分管割治状态，以致这些规定显得杂乱无章且标准不一，有一些甚至还是抵触的;第三，我国现有的社会保险立法覆盖面很窄，对非国有经济和非正规就业人员没有覆盖，对于农民的社会保险立法存在大量空白;第四，由于社会保险立法不统一，社会保险费的征缴、支付、运营、统筹的管理极不规范;第五，社保基金的日常资金管理和商业性增值投资等行为缺乏有效的法律依据和法律监督，社保基金的筹资机制、运行机制、管理机制和监督机制等尚无明确、统一、全面的制度规定。

1.2 我国《社会保险法》难产的原因探析

正是在认识到上述客观存在的问题之后，我国也提高了对社会保险立法的重视程度，加快了《社会保险法》的立法进程，但是由于《社会保险法》与其所依托的经济环境和体制制度之间存在龃龉，加之其本身在条文设计上也存在问题，使得最终的成文立法久拖不决。究其原因，主要由以下几点:第一，我国社会保险立法起步较晚且发展速度有限，尚处起步阶段就因动乱停滞，再次启动时已时过多年。在此期间和随后的日子里，虽无系统的、统一的《社会保险法》，但确实存在很多社会保险制度、政策、条例、指令等替代性措施在发挥着《社会保险法》应有的作用，所以在思想认识上使得人们对于颁行《社会保险法》的必要性和紧迫性缺乏清醒的认识，耽误了《社会保险法》的出台。第二，我国的社会保障体系(以社会保险为核心)一直处于不断健全的过程，就免不了要学习和借鉴其他发达国家或国情相近的国家的实践与经验，这也使得我国在社会保险的功能和尺度的把握上左右为难。偏近高福利国家的社保水平必然脱离我国的现实经济实力，高额的社保支出也必将拖垮我国的经济发展;如果社保水平过低又很难起到社会保障的功能与目的，由于各国实践和信息的媒体导入，我国民众也不免会拿国内外的社保水平作比较。从表面上看来，我国的社保水平很难和高福利国家相比，似乎是影响了社会主义制度优越性的彰显，这也使得我国在社保水平的界定与把握上有些左右为难。第三，我国长期以来根深蒂固的城乡二元体制，使得我国人民在身份划分(通俗地讲就是城里人和乡下人的分别)和福利待遇等方面是有很大的区别，这也直接造成我国社会保险覆盖面缺乏广度。随着城乡二元体制的松动，户籍制度的灵活，城乡界限的模糊，我国居民因为地理位置和所在工作单位性质的差别而享受不同等社保待遇的问题最终也将消失。但这一过程的完成是需要时间的。进而，在《社会保险法》上明文规定各行业领域城乡人民同等社保待遇也是需要时间的，平等社保待遇的真正落实更需假以时日。第四，社保基金是社会保险乃至整个社会保障事业发展的动力之源和坚实保障，其良性运转事关国计民生。但是在以往社保基金投资运营的过程中，由于缺乏有效的监管机制与监管制度，我国对于社保基金的日常运作和增值投资以及涉入其中的机构和人士的监管比较薄弱，发生了不少弊案。社保基金的监管必须法律先行，否则监管将沦为空谈，但由于监管的复杂性和高难度，社保基金的监管法律谈何容易。

2 我国社会保险立法难点的突破策略探讨

2.1 破除对《社会保险法》必要性和急迫性的认识不足

从总体而言，社会保险制度在很大程度上就等同于社会保险法。德国社会保险的倡导人和推行者俾斯麦认为:“现代国家的逐步进化要求国家不但应该完成其维护现存权利的使命，同时也应该通过适当制度的建立，积极主动地改善其全体成员的福利。”［1］16他在首相任期内先后颁行了一系列社会保险法律制度，并最终形成德国社会保险法的制度框架。这一系列的立法最为主要的功绩就是引进了强制性保险，而强制性保险也必须依靠法律来实施和保障，这同时说明社会保险与社会保险立法乃是须臾不可分离的。当时在德国占据主流地位的历史法学派学者的理论和活动对促进德国通过立法建立社会保险制度起到了举足轻重的作用①这个学派的主要代表人物古斯塔·斯勒、路德维希·布伦坦诺等关于国家具有管理经济和社会生活的职能，即国家的职能不局限于安定国内秩序和发展军事威力，还必须直接插手社会经济生活的管理，并担负起促进“文明和福利”的职责;经济发展进程要同伦理道德联系起来，劳工问题是最危险的社会问题，国家必须采取有效措施尽快解决的主张，促进了国家通过立法建立社会保险制度。参见黎建飞.社会保障法(第二版)［M］.中国人民大学出版社，2006.。社会保险的建立必须依赖法制的保障，这是发达国家的实践经验;现在国际上对社会保险制度所进行的改革和调整也都是通过立法方式来进行的。我国社会保险法的立法工作启动较晚且困难重重，在此之前已经有若干政策、法令、办法、条列等一系列规定在某种程度上顶替着社会保险法应有的地位和作用，而且它们在特定的历史时期和地域内也发挥了积极有效的作用，但是随着我国社会保险工作的进一步开展和升级，原有的那些凌乱规定早已经捉襟见肘，进行立法统合已是当务之急，刻不容缓。正是因为社会保险法缺位期间其他替代性规定、措施的补充作用，使得有些机构和人士认为社会保险法对于我国的社会保险事业乃是可有可无、顶多就是锦上添花的事情，殊不知，这种麻痹的思想正是阻碍我国社会保险事业实质发展的思想症结，这种不当思想的破除是刻不容缓的，社会保险法的颁行是刻不容缓的，我国发展社会保险事业的权威法律依据的全面确立是刻不容缓的。

2.2 明确社会保险功能的准确法律定位

在这里，我们基于马克思主义“经济基础决定上层建筑”②这是国人一直很熟悉的一个命题或曰论断，相信至今仍有很多人仍然坚信并强调经济基础相对于上层建筑而言的压倒性优势。但是恩格斯自马克思死后致朋友的信中曾经指出他和马克思均未主张绝对的下位构造决定论。而是为上下位构造间大可有相互影响的关系，只是下位构造的影响力终具于根本的地位上。的思想而不得不指出的是:“一个国家的立法者在社会保障方面的余地与该国的经济状态是密切相关的”。“有人强调说，社会保障对那些既不太富有，也不太贫穷的国家特别适当。换言之，一个国家越富，社会保障就越无用;一个国家越穷，社会保障的作用就越大，但同时它也就越是不可能实现。”［1］60经济合作发展组织(OECD)、各大国际统计机构、各国研究机构和学者们的调查研究数据显示了一个不可忽视的现象:传统社会保障强国的社保费用支出所占国内生产总值的比例大约都在20%到30%之间，更多的已经接近40%。这种现象使得这些国家的很多国民可以靠救济金等形式的社会福利和保障就可以生活得很好，而且与那些工薪族的生活水平不相上下。这打击了勤劳工作的人们的劳动积极性;而且随着世界各国(主要是发达国家)的人口老龄化加剧，各国政府在社保费用方面的支出逐渐加大，这也使得这些国家在财政上日渐吃紧，有人也将这种勉强维续的局面称之为“福利国家的危机(或末日)”。其实，这些国家的危机很大程度上源于对社会保障(以社会保险为核心)的目的与功能的理解和掌握上的偏差。我国学者指出:“基本生活需求是社会保障的水平线。当社会保障水平低于其社会成员的基本经济生活需求时，就失去了‘保障'的意义;当社会保障水平过高地超过基本经济生活需求时，就超越了社会保障制度自身的范围。”［2］前述国家在社会保障方面的危机很大程度上就是社保水平过高所致。因此，纵观全局，我国现阶段的社会保障水平是比较适当的，既满足了越来越多民众的需要，也没有给国家财政带来过于繁重的负担;当然，因为我国社保水平较前述高福利国家低了很多，也使得我国社保工作的成绩被一些不理智的人士所诟病，这是失当的。

2.3 社会保险范围尽快覆盖全体劳动者

我国的社会保险立法始于20世纪50年代，有代表性的有1950年《救济失业工人的办法》和1951年《中华人民共和国劳动保险条例》，但直到80年代，社会保险的覆盖面仍局限于城镇地区，重点是国有企业的职工。从2007年《社会保险法(草案)》的具体内容来看，基本养老保险除对于城镇职工是强制性保险外，农民和城镇无业人员并不适用;职工基本医疗保险属于强制性保险，城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗却不属于强制性保险;工伤保险、失业保险、生育保险均只适用于职工，农民、城镇无业人员、自由职业者都不在法律适用范围之内。可以看出，虽然时过半个多世纪，我国的社会保险覆盖范围仍然很难有重大突破，只不过围绕的核心不再局限于国有企业的职工，但是仍然是围绕“职工”这一范畴来展开的。这种困境的主要原因还在于我国长期存在的城乡二元体制所造成的社保统筹安排的困难。突破传统的城乡二元结构，实现社会保险的城乡统筹安排，给予城市公民和农村公民平等的社会保险待遇无论从情理还是法理上来讲都是应当应份的。社会保险法是公法的一种，国家在其中扮演者组织者和管理者的角色，政府有义务公平对待每一个合法公民，社会保险法的理念、宗旨和原则也要求对待所有社会成员一视同仁，不分身份平等对待。近几年我国社会保险立法的难产有一个很重要的原因就是草案没有做到社会保险法应有的“广覆盖性”，这就使得社会保险立法在法理和逻辑上处于尴尬被动的境地，也很难被众多没被覆盖进来的群体所接受。还有一个重要原因就是我国的经济实力决定我国财政上的吃紧以及在社保支出方面的负担，巧妇难为无米之炊，徒法不足以自行，相信这也是我国政府和立法机关的苦衷之一。立法大事，事关普罗大众，其不可能一帆风顺，更不可能没有险阻，我国社会保险立法只能逐步实现“广覆盖面”，但是要尽快完成这一进程。

2.4 完善社保基金日常运转和投资运营的监督体系

历史证明，社会保障资金在运作过程中往往会因为缺乏有效的管理而滋生弊案。世界上最早颁布的一部社会保障法律是英国伊丽莎白女王1601年颁行的《济贫法》，可是正是由于缺乏监督和管理疏漏，政府所拨付的救济款项大多被装进了封建主和商人的腰包，而真正贫苦需要救济的人反而没有得到任何帮助，人们强列不满这种救济管理中的腐败现象，同时政府在人民心目中的形象也受到的贬损和破坏，而且社会保障法的宗旨和意义均告落空。我国也发生过类似的弊案(以上海社保案为典型代表)。在我国，完善社保基金资金监管主要有三个方面要注意的问题:第一，涉及到的需要被监管的主体范围很广。随着社保基金管理体制的变化，除社保经办机构外，财政、税务、银行、邮政储蓄等部门相继介入社保基金日常管理，面对诸多部门和机构，基金监督工作环节增多，链条加长，使得社保基金监管部门在横向对有关部门、纵向对地方政府时，监督和被监督的主体不明确，没有处罚权，约束效力差，基金监管部门执法无力，严重影响基金监督管理工作的开展［3］。因此，有学者提出学习美国和香港的经验，在我国也建立专门、独立的社保基金监管机构，这种做法是必要的，从长远来讲也是必然的。第二，监管重点周期性转移，资金监管要随之调整。在上海社保案爆发之前，社保基金的挪用和侵占现象是比较突出的问题①在美国的公司立法中，公司的高级管理人员在履行了注意义务(已经竭尽其全部的专业知识以及经验，且无重大或故意过失)的情况下因错误的商业判断而导致公司利益受损时，其可以免予承担投资失误责任。商业判断规则是法院能否介入以及在多大程度上能介入商业经营过程与决策的基本标准。这些规则可以为社保基金的增值投资行为、投资决策人员以及执行人员的投资行为的判断和归责提供标准。，此后随着国家在这两方面的大力监管，可以说目前这两方面的问题相对已经不那么明显了。现阶段又滋生出来的新问题是骗保和冒领等问题，因此社保基金监管的侧重点也要随着现实状况而有所转移。第三，社保基金的投资监管也面临着新的挑战。在我国，只有全国社保基金有国债和银行存款之外的投资权，而省一级的社保基金暂时还无此权限，但是随着社保资金缺口的增大以及省级社保基金的实质贬值，各级社保基金投资权限的放开是迟早的事。届时社保基金的投资监管将面临着更多的挑战，除了监管对象和监管内容的增多外，还将面临如何判断社保基金投资质量与投资管理者行为的评价问题。对此，不妨借鉴公司法上的商业判断原则和忠实与注意义务①劳动与社会保障部2000年6月份公布的清查结果显示:截至2006年6月30日，全国各地共挤占、挪用保险基金约56.75亿元，其他违纪使用20.72亿元;其中1998年4月以后新发生的挤占、挪用和违纪使用基金16.4亿元。详见《关于进一步做好挤占挪用和其他违纪基金回收工作的通知》［劳社发(2001)1号］。来对社保基金的投资质量和投资操作者的行为进行判断。

［1］让－雅克·迪贝卢，爱克扎维尔·普列多.社会保障法［M］.蒋将元，译.北京:法律出版社，2002:16.

［2］ 黎建飞.社会保障法:第二版［M］.中国人民大学出版社，2006:2.

［3］胡继晔.问题亟待解决——对社保基金监管立法的几点思考.法制日报［N］.2009－01－07(03).

A discussion on the difficulty and breakthrough in insurance legislation

XIA Lei

(College of Insurance，Central University of Finance and Economics，Beijing 100081，China)

The development of Chinese social security cause is restricted by the present messy and decentralized social insurance institutions.The delay of enactment of Social Insurance Law results from many institutional defaults and there are difficulties in legislative work.It is reasonable to integrate Chinese social insurance institutions and break ideological and systematical barricades，by which we could resolve the design of Chinese social insurance law and its operation system.

social insurance;legislative difficulty;breakthrough strategy

D922.182.3

A

1009－3907(2011)01－0071－03

2010－07－06

夏蕾(1980－)，女，吉林长春人，讲师，博士，主要从事社会保障法研究。

责任编辑:沈宏梅