小产权房面临的法律困境及其出路探讨

范俊丽（中北大学人文社会科学学院，山西太原，030051）

小产权房面临的法律困境及其出路探讨

范俊丽（中北大学人文社会科学学院，山西太原，030051）

小产权房一直是社会关注的热点问题。虽然从目前来看是不合法的，但是小产权房却依然购销两旺。就其根源主要是土地相关法律制度在立法、执法和司法上都存在一系列的法律困境，以此在对小产权房面临的法律困境分析的基础上，提出了小产权房合法化的途径，其中关键是要建立城乡统一的土地制度以及防止政府公权力的异化。

小产权房；土地使用权；法律困境；公共利益

一、小产权房的界定

严格来说，小产权房其实并不是一个法定的概念，它只是人们对特定的一种社会现象的描述性的概念。小产权房是相对于大产权房而言的，所谓大产权房是指通过划拨或转让的方式取得国有土地使用权后建设的并且由国家房管部门颁发合法产权证的房屋。相比之下，小产权房就是指那些在农村集体土地上建设并销售给城镇居民的房屋，因其无法获得国家房管部门颁发的合法产权证，而是由乡镇政府或村委会所发的权属证明，因此被称为小产权房。小产权房与大产权房相比较而言，具有如下几个特征。

首先，小产权房没有合法的土地使用权。依据我国法律规定，农村集体所有的土地是不允许直接进行房地产开发的，如果要开发必须先由国家通过土地征收的程序将其变为国有土地；然后，开发建设单位通过出让或划拨的方式取得合法的国有土地使用权才能建成商品房出售给购房者，进而由国家颁发土地使用权证和房屋所有权证来确认购房者的房屋所有权。而小产权房是直接在农村集体所有的土地上开发建设并销售给城镇居民的，未将集体所有的土地征用为国家用地并转变为建设用地，未办理土地出让手续并按规定上缴给国家土地出让金和税费。［1］由此可见，小产权房所占有的土地是没有合法的土地使用权的，属于非法用地。

其次，小产权房没有合法有效的产权证。我国《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力。可见我国对于不动产采取的是登记生效主义，所以房屋作为不动产必须经过房屋登记部门的登记才能取得房屋的所有权。而依据我国《城市房地产管理法》的规定，房屋登记部门是县级以上人民政府房产管理部门，即只有县级以上人民政府房产管理部门颁发的房屋所有权证才是合法有效的。所以，由那些没有颁发房屋所有权证职权的乡镇政府或者村委会颁发的房屋产权证不是合法有效的，小产权房实质上并不是真正的产权，是无产权房，购房者并不能取得真正的房屋所有权，不具有相应的所有权能。

再次，小产权房没有合法的开发建设程序。根据我国法律的规定，房地产开发建设以及商品房的销售必须符合一定的条件，即房地产开发企业必须依法取得土地使用权证、持有建设规划许可证、施工许可证、建设用地许可证以及商品房预售许可证，也就是我们常说的要求开发商五证齐全。而小产权房的开发建设由于是在集体土地上建的，所以没有合法的土地使用权证，而土地使用权证是最基本的要求，没有合法的土地也就不可能办理相关的规划许可证等。因此，小产权房没有合法的开发建设程序。

由此可见，小产权房在当前是不合法的。国家三令五申地强调小产权房是不合法的，建设部对此还发布了风险提示规劝城镇居民不要购买小产权房。尽管如此，我国的小产权房还是愈演愈烈，究其原因，除了各地的商品房价格不断上涨已经远远超出了普通老百姓的承受能力之外，我国法律制度体系存在许多缺陷是小产权房市场存在的更深层次的原因。

二、小产权房面临的法律困境分析

（一）立法方面的困境

1.法律效力层次的困境

根据我国《立法法》的有关规定，上位法的效力高于下位法，即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位。《宪法》作为我国的根本大法，具有最高的法律效力，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。我国《宪法》规定，土地使用权可以依法转让。而土地使用权包括国有土地使用权和集体土地使用权两种。由此可见，我国宪法确认了两种土地使用权是同等的权利，不论是国有的还是集体的土地，只要是合理利用土地都是合法的。那些在集体建设用地上建设的小产权房就是对土地的合理利用，与我国《宪法》的规定是相符合的。但是依据我国《土地管理法》的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。国家有关部门正是依据这一法律叫停小产权房的建设和销售的，同时也认定小产权房是违法的。如前所述，《宪法》具有最高的法律效力，所以作为下位法的《土地管理法》其实是不能作为认定小产权房违法的依据的。正是《宪法》与《土地管理法》之间的这种法律效力层次的困境使得小产权房在当前处于一种尴尬境地，像一个私生子一样不能得到正名。

2.农村集体土地所有权主体虚化

在我国小产权房的开发主体多数情况下是村民委员会或者乡镇政府，而农民几乎没有机会参与其中，这就导致村委会或乡政府从中获取本应属于农民个人的利益，而农民的合法权益常常在被动接受的同时遭受到严重的侵犯。究其原因，主要是我国集体土地所有权主体虚化的问题。依照我国《土地管理法》第十条的规定，集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。《物权法》作为我国的财产基本法在这一法律问题上仍然没有任何的改变，这不得不说是立法的遗憾。由此可见，农村集体土地的所有权主体是农民集体，应该说法律规定是明确的，但问题是我国法律没有对“农民集体”的法律地位作出明确的界定，这就导致在实践中行使集体土地所有权的主体虚化问题。当然法律同时规定村集体经济组织或村民委员会是经营管理者，可以代表农民集体行使土地所有权。但从我国农村的现状来看，集体经济组织也存在法律地位不明确的问题，而且在实践中我们几乎找不到一个真正的集体经济组织，许多地方的农村集体经济组织处于名存实亡的境地，这样就只剩下村民委员会了。而村委会是农民集体的自治组织，这在《村民委员会组织法》中已有明确的规定。法律明确界定农村土地为农民集体所有权，不是村委会所有权或村干部所有权。村委会能否代表农民集体行使其所有权，还要看该农民集体授权。而事实上，村委会往往是在没有农民集体的授权下，就和开发商联合开发销售小产权房从中获取利益，非法掠夺农民的合法权益，村委会根本不能保护和真正代表农民集体的利益。

（二）执法方面的困境

1.地方政府行政性偏好的困境

小产权房之所以在我国依然购销两旺，直接的原因就是过高的房价远远超过了普通民众的购买能力，而之所以造成如此高房价的局面直接的责任在于地方政府自身。依照我国现行法律规定，农村集体土地的财产属性相对较弱，如果要在集体所有的土地上开发商品房必须先通过征收的程序将其转变为国有土地性质，然后再出让给开发商开发。这一程序中征地和出让的唯一主体就是地方政府。政府垄断了土地一级市场，作为唯一的“地主”，他们以极其低廉的土地补偿价格从农民手中征收了土地，然后又以土地所有者的身份将这些土地出让给那些开发商，而开发商要为此支付高额的土地出让金，这一进一出中巨大的农地溢价就被政府垄断了。由此可见，地方政府作为行政机关自身就存在某些偏好，也要追求自身的利益，这就会导致政府的行为和社会公共利益的要求不一致，甚至是相反的。地方政府在小产权房的开发中发生了角色的异化，公权力没有受到应有的约束，反而成为了追求政府私利的挡箭牌，政府没有发挥其作为土地监管者的职能，而是变成了与农民争夺利益的商人。

2.土地征收过程中公共利益的模糊性

我国《宪法》、《土地管理法》和《物权法》均规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或征用。但遗憾的是都没有对公共利益作出明确的界定，这就导致在土地征收的过程中，政府往往打着“公共利益”的旗号去随意征收集体所有的土地。那么，为了开发商品房而需要用地的，是否属于公共利益呢？是否可以征收集体所有的土地呢？这当然不属于公共利益了。因此，很多地方政府随意征收土地用于开发商品房显然是远远超出了公共利益的范围了，这主要是源于公共利益的模糊性。如前所述，小产权房的建设当然也不属于公共利益了，所以政府不能将集体土地征收为国有土地，这样，小产权房没有征收土地是合法的。但是，依照现有法律规定，如果政府将集体土地征收为国有而开发商品房，那么政府就是违法的，但如果不征为国有，开发商直接在集体土地上建设小产权房就是违法的。可见，法律条文的设计在这里陷入了一个人为设置的悖论。［2］自然小产权房的处境也陷入了自相矛盾的困境。

（三）司法方面的困境

由于商品房价格过高，城市居民无奈之下只好选择小产权房了，但是由于小产权房目前还缺乏法律的保护，所以在小产权房买卖发生纠纷并诉至法院时，法院就陷入了左右为难的司法困境。由于小产权房买卖合同的标的除了房屋以外还包括宅基地使用权，而只有农民才能享有宅基地使用权，所以法院无法适用商品房买卖的法律规定，通常会判决买卖合同无效。而法院如果依据合同法中关于诚实信用原则的话，可以认为小产权房的买卖双方是在自愿平等的基础上做出的真实意思的表示，因而合同是有效的。所以，依据不同的法律可以作出不同的判决，这显然有悖于法律的权威与统一。在我国司法实践中，针对小产权房买卖合同纠纷已经有性质相同判决截然相反的案例了。另外，法院在判决合同无效的同时往往又认为购房者的权利也应该保护，所以在目前的法律制度下，平衡买卖双方的利益是十分困难的。

三、小产权房合法化的途径探讨

（一）以《宪法》为依据，真正建立“同地同权”的法律制度

如前所述，《宪法》作为根本大法规定了集体土地使用权可以转让，这为小产权房的合法化提供了宪法依据。因此，《土地管理法》规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设是违反《宪法》基本精神的，应该予以修改。而且我国农村和城市房地产分离的做法是历史上形成的，并且是与市场经济体制不相适应的不合理的体制。所以必须改变这一体制，使农村和城市适用同样的规则，使两种所有权实现对接和相互流通。取消对集体土地所有权行使的不合理限制，真正建立“同地同权”的法律制度，应该规定集体土地和国有土地一样可以直接出让、转让或出租。当然应该明确只有集体土地中的非农业用地才可以，农业用地是绝对不行的，因为我们保护耕地和基本农业生产的目的是不变的。至于实行集体土地自由流转后，会不会产生新的社会问题，如失地农民的社会保障问题等等，其实，这些担心是多余的。因为现在许多农民都已经进城务工了，在农村很多地方的住房是没有真正利用起来的，所以明确集体建设用地的可流转性，实际上使农民的财产权受到了真正的法律保护。政府总是以“父亲”的身份去关心农民，认为他们是弱势群体，事实证明是不合适的。在市场经济体制下，农民也是“经济人”，也会从自身利益的最大化角度出发考虑问题和行使权利。

我国许多省市从2000年开始就作为试点开展农民集体所有建设用地使用权流转的试点工作了，这些试验为我国真正建立统一的土地制度提供了宝贵的经验，同时也说明农村的地权和国有地权一样可以进入市场流转，小产权房的合法化也是大势所趋。［3］

（二）明确我国集体土地所有权的主体

我国法律规定民事主体包括自然人、法人和非法人组织。农民集体显然不属于法人和自然人。那么农民集体是否属于非法人组织呢？所谓非法人组织是指不具有法人人格但可以以自己的名义进行民事活动的组织，其主要特征是具有相对独立的财产且不能完全独立地承担民事责任。而农民集体有完全独立的财产，农民集体虽然不能用集体土地所有权承担民事责任，但能用农民集体所有的其他财产承担民事责任，可见，农民集体也不属于非法人组织。由此可见，农民集体不是我国法定的民事主体之一，也正因为如此，许多法律中才有了农村集体经济组织和村委会代表其行使权利的规定，但他们代表又存在一系列的问题。因此我国法律应明确农民集体的法律地位和含义。

首先，应将其规定为我国民事主体之一，而且是特殊的民事主体。集体土地的所有权只能属于农民集体所有，即指一定社区范围内的农民集体对集体土地拥有所有权。农民集体这一概念指的是农民个体的集合，所有权的行使需要一定社区范围内的农民联合行使，一定社区范围内的农民都有决策权。其次，可以明确社区范围以村为基本单位，以村户籍簿上登记的农业户口为标准来确定社员资格。［4］所有权当然由全体村民行使，他们有权决定是否用集体所有的土地修建房屋并出售获取收益。如果大家都同意，那么小产权房就是他们行使所有权的具体体现，是合法的。但是多数情况下不可能达成全体村民一致同意，因此可以建立村民大会或村民代表大会制度来行使所有权，并规定经三分之二以上村民代表同意或者村民大会三分之二以上成员同意即可作出决策。决策对全体村民都具有约束力，决策作出后就必须要执行，所以还要建立执行机构。由于全体村民执行是不现实的，可以设立管理委员会来作为执行机构，具体负责集体土地的规划和使用，并对村民大会负责。同时还应该根据具体情况决定是否设专门的监督机构对管理委员会进行监督。村民大会或村民代表大会可以对其进行直接的民主监督，也可以选择村委会或设立专门的监督机构进行监督。

只有建立类似于公司法人治理结构的这种模式，才能解决所有权主体虚化的问题，才能使农民集体成为真正的农村集体土地的所有权人。享有占有、使用、收益和处分的权能，使得在农村集体土地上建设的小产权房和在国有土地上建设的一样都是合法的，农民也能真正的从中得到应得的利益，而不再受到其他外来的侵权。

（三）严格界定公共利益，防止政府公权力的异化

关于公共利益的立法体例可以分为概括式和列举式两种。所谓概括式其实就是没有明确限定公共利益的范围，如德国、法国；而列举式就是一一列举了公共利益的范围，如日本、韩国等国家。我国采取的是概括式的立法，这样的立法由于没有明确界定公共利益的范围，往往导致政府对其作出扩大化的解释，借公益之名滥用征收权力，侵犯农民的合法权益。因此，应该改变我国关于公共利益的立法体例，采用列举式的立法对公共利益作出明确的界定。对此，可以借鉴韩国的立法经验，明确规定公共利益是指国防、军事事业，城市基础建设事业，铁路、公路、港口、电气、燃气等建设事业等。这样，就可以区分土地征收中是公益用地还是商业用地。只有公共利益用地政府才可以以公权力介入征收土地，如果是商业用地政府就不应该以公权力干预，而应该由农民集体与开发商等主体以平等的民事主体身份开展谈判，农民自己行使所有权，使自己的土地权益真正市场化，土地溢价真正归属于农民自己。

另外，建立统一的土地制度，打破政府垄断土地一级市场的格局，改变地方政府作为建设用地的“地主”和土地经营者的角色，［5］不再作为唯一的“地主”与民争利，这样才能防止政府公权力的异化，使政府真正成为公共利益的代表者，进而维护广大农民的合法权益。

（四）明确小产权房买卖合同的有效性

现行法律确实限制了在集体建设用地上不能修建小产权房，但是小产权房买卖行为本身的效力并未有法律明确规定无效。［6］当前主要是通过国务院制定的文件来禁止小产权房买卖的，而根据《合同法》的规定，合同无效的情形是法定的，而且只有法律和行政法规才能规定。除此之外，地方性法规和行政规章都不能认定合同无效，所以通过国务院的政策性文件认定买卖合同无效是没有法律依据的，司法实践中认定小产权房买卖合同无效也是不合适的。既然如此，那为什么司法实践中还会这么做呢？归根到底实际上还是小产权房所占用的集体土地流转的问题。但是，即便在当前集体土地不能像国有土地一样自由流转的情况下，小产权房买卖合同也是有效的。因为合同的效力是相对的，就算农民在集体土地上修建的小产权房违法，那也不应该影响小产权房买卖合同的效力，在法律没有明确禁止小产权房买卖的情况下就应该认定买卖合同的有效性。这样，一方面有利于维护法律的权威和统一，另一方面也有利于平衡买卖合同双方当事人的利益。

总之，小产权房现象是对当前滞后而且存在一系列法律困境的土地制度的一种挑战，法律是服务于社会的，所以必须适应经济发展的要求。适时地进行法律变革，破解法律困境，改变二元制的土地制度，真正尊重和保护农民的合法权益，探索小产权房合法化的途径是当前我们面临的重要而又艰巨的任务。

［1］ 王德山，姜晓林.小产权房问题研究［J］.法学杂志，2008（6）：44-46.

［2］ 赵海萍.小产权房合法化问题的立法探讨［J］.湖南农业大学学报：社会科学版，2009（2）：101-105.

［3］ 杨海静.小产权房拷问《物权法》［J］.河北法学，2009（7）：194-197.

［4］ 张子仁，李淑慧.我国小产权房合法化问题探析［J］.贵州民族学院学报：哲学社会科学版，2010（1）：128-132.

［5］ 于毅.标本兼治：论小产权房问题的解决路径［J］.农村经济，2009（12）：17-21.

［6］ 李佳穗.试论小产权房的法律症结与改革路径［J］.河北法学，2009（8）：130-133.

On the Legal Difficulties and Solution Path for Informal House Property

FAN Jun-li

Informal house property has always been a hot topic of social concern.Although the current informal house property is illegal，it is still increasing.Its main source is the legal difficulties in land-related legal system in the legislative，executive and judicial perspectives.And accordingly，this paper analyses the legal difficulties faced with the informal house property and proposes the ways to legalize it，and the key is to establish a unified system for urban and rural land to prevent the alienation of governmental power.

informal house property；land use right；legal difficulties；the public interest

D922.3

A

2010年度中北大学哲学社会科学研究“反商业贿赂法律问题研究”（2010F029）

范俊丽（1978-），女，硕士，讲师，研究方向为经济法。