等待权利：《社会保险法》的实施困境——以农民工社会保险权益为观察对象

柯菲菲，姜 杰

（1.南京大学 法学院，江苏 南京 210093；2.江苏无锡金汇人律师事务所，江苏 无锡 214002）

一、引言

社会保险制度的建构不仅关乎劳动者群体的社会保险权益、普通百姓的安居乐业，更影响我国社会经济的可持续发展。1993年国务院有关部门开始组织起草《社会保险法》，历经十七年，2010年10月28日该部法律终于获得全国人大常委会的审议通过，并于今年7月1日正式实施。然而，《社会保险法》实施所要面临的严峻考验绝不会亚于十七年的立法历程。

在统一立法缺失的十七年里，地方法规、政策、实际操作规范参差不齐而又根深蒂固。纵观该法，其搭建起了社会保险制度大厦的核心支柱及外围框架①，但尚需部门规章、地方实施条例及具体实施过程来一砖一瓦地垒实整个宏伟建筑。反过来，这也注定了《社会保险法》的实施将是一段与既得利益、地方利益以及陈旧思想战斗的漫长过程。但是，在“司法审查”制度缺失的我国，一部太过框架性的法律着实为部门规章、地方政府留足了操作余地，劳动者对此却没有途径、也缺乏合力来对地方政府行使监督，这似乎是我国社会保障法制更深刻的问题。

这部“为今后制度完善和机制创新留出空间”[1]的法律，其实施前景着实令人堪忧。近期来看，其实施效果影响最明显的人群为农民工群体，所以本文选取农民工社会保险权益为观察点，来探讨将农民工纳入职工社会保险所要克服的制度惯性、现实阻碍，以窥觊《社会保险法》框架性立法所引致的实施困境，并提出实施建议。

二、城乡二元化对《社会保险法》实施的制约

从1953年的《劳动保险条例》到1997年《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、1998年 《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、1999年 《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》，其均以“城镇职工”为规制对象、以“无流动就业”为现实基础来调整社会保险法律关系，“原有的社保体系很大程度上是1990年代改革的产物，承担了为国企脱困的任务，包括养老、医疗等五大基本保险制度设计之初就没有考虑到诸如外出务工、人口老龄化等问题。”[2]这些全国性法规为各地方实施细则和实践操作奠定了“城镇中心”、“城乡二元分割”的立法基调。

随着劳动力大规模从农村转移到城市，“农民工”逐渐成为劳动力大军的主力，“城镇中心”导致了农民工权益保护的缺失，其制度局限性越来越凸显。据此，具有行政法规立法权的省市纷纷根据地区偏好②调整规章、政策，不同程度上将农民工纳入了保护范围。然而，各种调整仅是表面上的，“头痛医头、脚痛医脚”，对农民工的保护仅是例外的、边缘的。与此同时，由于各地调整幅度不一致，也进一步加重了地方模式③的差异性，这对于在不同城镇模式间流动的农民工造成了隐形侵害。实质上“城镇中心”就是城乡户籍分割在社会保险领域的体现，“农民工问题首先是城乡分割、分治的意识与观念问题……在传统户籍制度背景下，一些法规政策有意无意地遗漏了农民工，留下了法规政策规范的真空”。[3]

《社会保险法》赋予农民工以平等待遇，“农村居民和城镇居民在就业、社会保险、教育等方面一视同仁……应当享受统一标准体系下的劳动报酬和福利待遇，不能因户籍不同而适用不同标准。”[1]《社会保险法》第九十五条特别强调，“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。”也就是说，“职工”并不因农村户口或城镇户口而有所区分，统一适用《社会保险法》中的围绕职工展开的“职工保险制度”。该法首次以法律的形式给予了农民工与城镇职工同等的福利保障，在立法上革除了过去三十年劳动者社会保险制度的身份化分割，将农民工纳入了社会保险法律制度的系统保护中，迈出了“平等保护”的一大步。然而，过去三十年间根植于“城乡分割”上的各种保障制度，以户籍为适用基础的各项制度，恰是对《社会保险法》实施的一大制约。以失业保险制度和灵活就业人员参保制度为例。

1.失业保险制度的实现困境

《社会保险法》第四十五条规定了领取失业保险待遇的条件，其中第一款第三项为“已经进行失业登记，并有求职要求。”该规定与2001年修订的《失业保险条例》及目前地方有关失业保险的具体规定相一致，都是将“失业登记”作为形式要件。登记后，社保机构按月向失业者给付失业金，并以失业保险基金为失业者缴纳医疗保险费用，并不定期提供职业培训等。但是，从1995年开始施行的《就业登记规定》仅规定了就业、失业登记制度适用于城镇户口劳动者。虽然个别城市随着农民工数量的激增修正了失业登记制度，但是目前我国大多数地方的失业登记制度仍仅向城镇职工开放，或有条件地向农民工开放，造成农民工游离在我国失业保障制度外。农民工即使符合领取失业金条件④，也只能是一次性领取低于⑤失业金的“生活补助金”⑥，不能享受其他失业保险待遇。这实质上等于“用农民工、而且是失业农民工得钱来给‘城里人’增加福利基金”。[5]所以，如果该法在实施中，失业登记制度未进行相应修正，那么“农民工”极有可能仍被排除在实质的失业保障制度之外。

另一层次上，社会保险基金的可持续发展与参保缴费人口的结构息息相关。我国就业失业政策的有效性、失业保险基金的稳定都与失业率的统计息息相关。中欧社保合作项目官员格雷森·克拉克表示“由于缺乏中长期财务预测，各地无从考虑缴费人口基数增加造成的债务增加，以及提高保险待遇和其他福利的长远影响”。《社会保险法》第六十六条规定“社会保险基金按照统筹层次设立预算”，同时，去年底社会保险基金监管预算化改革已经启动[1]。但是笔者质疑，把农民工排除在失业率统计之外、排除在预算的基础数据之外是否已决定了最终结果的偏颇。

2.灵活就业人员参保对农民工社会保险权益实现的阻碍

《社会保险法》并没有就“灵活就业人员”给出明确的界定，仅是列举了 “无雇工的个体工商户”“未在用人单位参加职工基本养老保险的非全日制从业人员”两类，并以“以及其他灵活就业人员”兜底概括之。从以上的规定来看，并没有暗含灵活就业人员需为城镇居民。目前看来，普通劳动者能否以“灵活就业人员”参保，首先影响其在失业期间能否享受医疗保险待遇的问题。失业者或跨地区就业者，如果三个月内没有重新就业（即没有其他单位为其办理社会保险缴费手续）且个人也未在一定时限内⑦以灵活就业人员身份续保的，视为中断参保，不能享受医疗保险待遇。其次影响其未满缴费年限而达到退休年龄时的补缴问题。《社会保险法》第十六条规定，“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金。”目前必须是以灵活就业人员的身份才能进行补缴。

然而，实践中，大多数城市仅有本市城镇居民才能够在户籍所在区办理灵活就业人员参保手续。依据《流动就业人员基本医疗保障关系转移接续暂行办法》（人社部发〔2009〕191号）的规定，农民工在劳动关系终止或其他原因中止城镇基本医疗关系后，只能向户籍所在地新型农村合作医疗机构申请参加当地新型农村合作医疗。其不能同城镇失业者一样以灵活就业人员身份继续参加职工基本医疗保险。所以，没有按月领取失业金（包含了医疗保险费用）的农民工实质上被排除在了职工医疗保险制度保障外，也大大影响了其医保的累积缴费年限。同理，不能办理灵活就业人员参保手续的农民工也无法一次性或在规定时间内补缴至满十五年后领取基本养老金，对于他们来说只能取出个人账户余额后退出养老保险关系⑧。

三、“碎片化”对《社会保险法》的实施制约

1.模式差异对社会保险制度统一的阻碍

《社会保险法》将农民工纳入了统一的职工社会保险中，但在此之前，农民工社会保险模式参差不齐。仅以“碎片化”最明显的农民工养老保险为例就足以展示实现《社会保险法》统一模式所要面临的严峻困境。

目前，我国各省市的农民工养老保险制度主要有三种模式。第一种模式为“统一模式”，以江苏省、广东省、河南省、陕西省、甘肃省为例，该模式与《社会保险法》的规定相一致。第二种模式为“仿城双低模式”，该模式是仿照城镇职工养老保险制度的设计，在缴费标准和待遇享受方面予以降低，以北京市、杭州市、厦门市、重庆市为例。第三种模式为“综合保险模式”，其将农民工的养老、医疗、工伤等多种风险放在一个制度框架下由商业保险公司统一承办的一种社会保障方式，以上海市为例。

上述第二、第三种模式都存在变革问题。就第二种模式来说，该模式与《社会保险法》的立法旨意相悖，但其基金的物理架构与《社会保险法》中的统账结合相同或相似，较易衔接。就第三种模式来说，该模式不仅在制度理念上异于《社会保险法》，并且其基金结构与统账结合模式不具有兼容性，其变革幅度也将最大。无论改革幅度的大小，只要改革就存在改革成本由谁支付的问题。

笔者不禁想到了90年代初城镇职工养老保险改革的图景。在改革之前中国过去的养老保障实行受益基准制，养老金现收现付，已经离退休的职工没有养老金积累，在实施个人账户前的在职职工也没有养老金积累。退休职工和这些在职老职工虽然在过去的工作期间没有形成养老金积累，但按照旧体制下的低工资、高福利政策，他们的养老金已通过“预先扣除”转化为政府投入并凝固到国有资产当中，政府应承担对他们的养老保障义务。但是各地的试验模式都回避了对老职工养老金权益的明确偿还问题；最终确立下来，老职工的养老金来源需要通过当期的企业“统筹缴费”解决，这造成了最为突出的“空帐”问题，在没有其他资金来源将空帐进行充实的情况下，出路只能是继续挪用下一代人的个人账户资金，使空账户往下转。

实质上，农民工类似于当年的“老职工”，虽然没有直接为个人进行养老金积累，但其养老保障费用同样已通过低工资、低保障的方式被“预先扣除”转化为社会财富。以上海的外来工综合保险为例，“低缴费”是其吸引了大批企业进驻的有力政策之一，农民工的低廉劳动力推动了上海经济的腾飞。所以，应当如何分摊偿还农民工养老保险权益的责任，关系着《社会保险法》“使公民共享发展成果”立法宗旨的实现。这也正是笔者所担忧的，在没有厘清历史欠账的责任主体时，地方政府设计的衔接政策或许隐匿了政府转嫁改革成本的动机，又或许因缺乏研究而在造成实质的不公。

2.社会保险基金统筹层次提高的困境

社会保险转移接续问题影响最大的即是农民工群体，正如许多学者指出的，“制约农民工参加社会保险的根本原因之一在于社会保险关系的转移接续”[5]。“区域分割”严重阻碍了农民工流动就业，就此，《社会保险法》将转移接续问题提炼为法律规范，规定了基本养老保险、基本医疗保险、失业保险关系的跨地区转移接续制度。社会保险关系的转移接续有两个前提，一个就是前述的统一各地不同的社会保险制度，另一个重大课题则是提高保险基金的统筹层次问题。中国原有的社保体系设计之初，采取的是县级统筹的模式。这种区域分割式的立法及管理，造成“我国各地养老保险基金尚未全部实现省级统筹，其他4项保险基金的统筹层次很多还处于县市一级，有的甚至处于更低层次”[2]，“不完全统计，我国共有两千多个社保统筹区域，养老保险省级统筹的试点，也仅实现建立省内转移的调节基金，离真正的省级统筹相差甚远。”[1]

“统筹”意味着在一定区域内征缴和支付的社保作为一个整体核算，不足部分由统筹区域的财政负责补贴。农民工社会保险的转移接续直接影响着输入地和输出地政府的财政责任大小。过去农民工流动就业或返乡生活，农民工带不走其已积累的社会保险利益，实际上造成了用农民工的钱为劳动力聚集地的“城里人”增加了福利基金，缓解了政府社会保障的财政负担。可以说，经济发达地区已经累积的这种既得利益是阻碍社会保险基金层次的提高和转移接续制度的建立的巨大阻碍。

四、实现农民工社会保险权益的建议

社会保险体系的建设是一项庞大工程，不可能一蹴而就，仅就本文讨论的农民工纳入社会保险体系的问题，就必触及到社会、经济、政治、地域文化等等更广阔、更深层的领域。要实现《社会保险法》为农民工所勾勒的美好图景，需要地方政府调整现有的户籍制度、政策理念、经办规则等等，否则那些具体操作规范会切切实实地阻碍农民工社会保险权益的实现。

1.坚持《社会保险法》的立法理念和价值取向

政府在制定实施政策、确定操作规则时，应当始终用《社会保险法》确立的“公平”理念予以审视，坚持《社会保险法》中政府责任、政府服务的规定。社会保险是一部操作性、技术性的法律，任何看似细微的办事规则都有可能阻碍社会保险权益的实现。

（1）城乡一体是对待农民工社会保险的首要原则。我国当前的社会保险制度过多强调了农民工的“农民”身份，以农民工“失业了就回去种田”为假设来制定政策，混淆了社会保险与土地保障。在《社会保险法》“平等保护”的立法框架中，国务院及地方政府政策制定时，应弱化户籍意识，修改《就业登记规定》，将农民工纳入到失业和就业登记制度中，取消灵活就业人员缴费制度中的户籍要求。

（2）差异模式向统一模式过渡时坚持“使公民共享发展成果”的立法旨意。同样以养老保险制度为例，在对待农民工未被纳入社会保险制度前的工作年限上应采用类似“视同缴费”的方式，对农民工过去的工作年限做一定补偿，且这一补偿应由政府承担。因为农民工被“预先扣除”的养老保障费用转化为了社会财富，所以，应当由对社会财富享有征税权及分配权的政府来承担他们的养老保障义务。

2.赋予个人以明确的监督权

《社会保险法》出台后，不少人质疑其众多的授权性条款，全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰表示，“之所以授权国务院规定，主要考虑社会保险制度正在快速发展和变化的过程中，新的机制正在建立，有的制度正在探索，所以很难用法律的形式固定化。同时，我国幅员比较大，社会保险制度的形成和发展历史又比较短，因此本着发挥中央和地方两个积极性的原则，国家立法在确定大原则的基础上要给国务院和地方一些空间。”[6]诚然，《社会保险法》不得不通过授权立法的形式将复杂性、广泛性的问题留给具体实施的地方政府。然而，《社会保险法》全文63处“应当”，却没有一处是明确地方政府应当以何种理念、何种方式去完善社会保险的框架；农民工能否在地方政府迟延改革、不改革⑨、甚至违法改革的时候依凭第八十二条“举报、投诉”权，问责地方政府呢？这种近似于政策的立法语言在一定程度上削弱了其自身的强制性，也模糊了对地方政府具体实施过程的要求，使社会保险制度的建立健全显得遥遥无期。所以，必须赋予公民个人以实质性的监督权。

（1）公民对政府相关法规、政策的事前监督权。由于我国没有“违法审查”制度，对于政府的抽象性行政行为也不能提起诉讼，所以公民应被赋予在法规、政策出台前的监督权，如对法规、政策草案的异议权，政府应当提供接收这些意见、质疑的有效平台，且法规的备案中必须载入已经过管辖区域公民民主程序的记录。另外，对于专门针对农民工群体的规定，应当借助工会向农民工征求意见。

（2）有关政府部门、机构职能管辖的明确化。《社会保险法》第八十二条规定，“社会保险行政部门、卫生行政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构和财政部门、审计机关对属于本部门、本机构职责范围的举报、投诉，应当依法处理；对不属于本部门、本机构职责范围的，应当书面通知并移交有权处理的部门、机构处理。有权处理的部门、机构应当及时处理，不得推诿。”为了防止部门的互相推诿，应当明确各个机构的职能范围，尤其是对于投诉、举报事项的受理范围，并且应当由各部门联合发文公告社会。

（3）政府立法过程应当听取学者意见。由于我们社会保障法制、劳动法制非常不健全，许多操作性规定冗杂且繁多，政府在社会保障问题上的许多立法、政策常常违背法意或自相矛盾或不具有操作性。所以，政府应建立学者智库，逐渐明晰社会保障法制宗旨、体系化操作性规则，培育我国的社会保障法制环境。

注释:

①“核心支柱”主要指社会保险中基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等的具体制度；“外围框架”主要指该法中政府承担的社会保险管理监督义务，包括社会保险费用征缴、社会保险基金管理、社会保险监督等。

②预算约束导致地方政府存在着自利性偏好，为了实现自身利益最大化，地方政府会通过自身可控的经济资源实现其行为目标，在预算约束软化的前提下，这种政府及其官员的个人目标往往会上升成为区域性目标，这种政策行为选择的结果在一定程度上导致了社会保险模式的差异化，而这种差异化背后则是制度的公平、效率性问题。

③考虑到我国地方法规、规定的复杂性和多样性，《社会保险法》中某些制度可能与部分省市冲突，但却契合其他省市，所以，文中的“地方模式”除明确指称某个省或市以外，均属于整体性概念。相比之下，本文倾向说明清楚胜于说明精确。

④《失业保险条例》及其他地方规定虽然规定了农民合同制工人毋须缴纳失业保险费，但现实中职工所缴的“三险”和用人单位需缴的“五险”是作为一个整体由社保机构统一核算、扣缴的，也就是说，农民工实际上缴纳了失业保险费用。

⑤以南京为例，外来工领取的一次性失业金并不包括医疗保险费，所以其低于城镇职工按月领取的失业金总额。

⑥《失业保险条例》第二十一条以及南京、上海、北京等地失业保险法规，都对农民工失业保险进行了明确的规定。

⑦各地对期限的规定不一致，但一般为三个月或者六个月。另外，超过前述的时限才补缴的，必须再连续缴费六个月，才能恢复享受医疗保险待遇的资格。

⑧目前，职工养老保险与新型农村养老保险的衔接办法尚未出台，所以，农民工基本养老保险的个人账户尚不能转入新型农村社会养老保险。

⑨《社会保险法》实施前夕，一些实行农民工社会保险差别待遇的地方政府，纷纷出台法规、政策予以修正，如成都改革了综合保险、取消了户籍制度，苏州调整了工业园区的公积金制度，但是，上海政府的外来工综合保险仍旧岿然不动。

[1]全国人大常委会法工委，国务院法制办，人力资源和社会保障部.中华人民共和国社会保险法释义[M].中国劳动社会出版社，2010（12）:37，73-75，120-122.

[2]胡贲.拆解社保新改革[EB/OL].2009[2010-01-20].http://www.infzm.com/content/40654.

[3]郑成功.农民工的权益与社会保障[J].中国党政干部论坛，2002（8）:73-83.

[4]秦晖.农民工的退路[J].农产品市场周刊，2009（8）:42-44.

[5]杨翠迎，郭金丰.农民工养老保险制度运作的困境及理论诠释[J].浙江大学学报，2006（3）:26-34.

[6]谢利.社会保险法：社会保障体系的制度突破[EB/OL].2010-10-28[2010-10-30].http://www.chinanews.com/fz/2010/10-30/2623448.shtml.