我国家政业服务人员法律适用选择——从民法和劳动法的角度

苏 敏

（安庆师范学院政法学院，安徽 安庆 246133）

我国家政业服务人员法律适用选择
——从民法和劳动法的角度

苏 敏

（安庆师范学院政法学院，安徽 安庆 246133）

根据现行法的规定，家政服务人员在法律适用上面临着“民法抑或劳动法”的单一选择。是否所有的家政服务人员都应适用劳动法，对此，应在分析法律关系性质和雇佣关系、劳动关系及其法律调整的基础之上进行思考。

家政服务；法律适用；雇佣关系

近年来，家政业得到了迅猛的发展，不仅极大地方便了我们的日常生活，也在一定程度上扩大了就业岗位，对构建和谐社会起着重要的作用，因而这一行业得到了政府和社会广泛的关注，并于2010年首次被写入我国政府工作报告。但与此同时，家政服务人员、服务接受方以及家政服务机构三方的矛盾和纠纷也大量出现，家政服务人员权益被侵犯的事件屡屡发生，正是因为要么无法可依，要么法律适用不明确，有关家政业的纠纷得不到很好的解决，法官自由裁量权较大，司法实践很不一致。其实，在市场经济发达和劳动立法完善的国家，家庭劳动一般有专门的法律规定。如德国早在1911年就已制定《家庭劳动法》。笔者也认为借鉴国外先进立法例制定专门法律是解决家政业发展困境的根本之道，但在专门法律出台之前，如何利用现有的法律资源解决现实的问题，就成为急迫的任务。

一、雇佣关系法律调整的历史变迁及立法现状

“雇佣关系”这一概念最早由英国人Harles Morrison于1854年在其题为《论劳资关系》的论文中首创。其实，在资本主义社会之前，随着自然经济的解体，已经产生了雇佣关系的萌芽。所谓雇佣关系即一方利用另一方提供的条件，在另一方的指示和监督下，为其提供劳动且无论劳动成果如何均可从另一方获取报酬的社会关系。在资本主义社会早期及之前，雇佣关系一直受私法调整。在罗马法时期雇佣关系被称为“劳动力的租赁”，其法律形式是劳务租赁契约。资产阶级建国后，在反对封建专制斗争中提出的“自由”、“平等”的口号深入人心，也成为立法的指导思想。意思自治作为民法的核心原则得以确立，随着商品经济和契约法理论的发展，整个社会关系都被从契约的角度去看待。正如著名法学家梅因所说，“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”［1］，雇佣关系理所当然地被认定为两个主体间劳动与报酬的平等交换关系。体现在立法上，即表现为纯粹的债的关系，资产阶级各国都在民法典中规定了雇佣契约。

随着资本主义的发展，工业革命兴起，机器化大生产代替了手工工场，出现了成千上万的产业工人。资本家唯利是图的本性使得他们拼命压榨、剥削工人们所创造的剩余价值，对劳动力掠夺性地使用，以及机器化大生产导致职业危害增加，使得作为雇主的资本家与作为雇员的产业工人形成严重强弱不平衡的势力对比，面对这一天然不平等的雇佣关系，若再仅用以“契约自由”为原则、以平等保护为方法的民法来调整，则必然带来势力更大的悬殊。工人阶级为了保存自身的生存权，开始自发地组织起来与资产阶级进行斗争，迫于工人运动的压力，资本主义国家开始运用公权力干预原本由私法调整的雇佣关系，颁布了一系列的工厂法，限制资本家对工人的剥削，对工人予以保护。至此，劳动法诞生，最初由民法调整的个人性的雇佣关系演变为由劳动法调整的社会性的劳动关系。但是，这一过程并不是完整的、一蹴而就的，其范围也不是全部的。劳动法最初只适用于纺织业，这意味着只有纺织业的工人才受劳动法的保护，其他行业的雇佣关系依然受民法调整。随着工业革命的发展以及工人运动的进一步高涨，劳动法的适用范围才逐步扩大。可见，雇佣关系演变为劳动关系是政府以及劳资双方博弈的过程。正如有学者所言，那些社会化程度较高的、易于组织起强大力量的劳动者率先成为劳动法的调整对象，而相比之下，例如家政服务人员等雇佣关系，由于其自身的特性，其纳入劳动法调整的进程就自然难以与产业工人相比［2］。

考察历史，我们可以得出结论，劳动关系本质上是雇佣关系，那些社会化程度较高的雇佣关系由于国家公权力的介入，社会化因素的影响，使之发生变异，成为劳动关系，但受一定因素的制约并非所有的雇佣关系都能够社会化为劳动关系。劳动关系由劳动法调整，而未能演变的雇佣关系则主要由民法调整。同时，我们也应当看到，随着社会的进步，雇佣关系演变为劳动关系的进程将是不可阻挡的发展趋势。

从现代各国的劳动立法来看，劳动法的适用范围仍是有所限定的，且受各国政治、经济、文化等各方面因素的影响，其适用范围也不尽相同。就我国而言，我国劳动法的适用范围主要依据《劳动法》和《劳动合同法》的规定。《劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条规定，“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《劳动合同法》与《劳动法》相比，其适用范围有所扩大，但依然是有限制的。雇主即用人单位必须是一定的组织，从而排除了自然人雇主。《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”并且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的规定（二）》第七条也规定，家庭或个人与家政服务人员的纠纷不属于劳动纠纷。根据这些规定，学界普遍认为我国目前家庭保姆等家政服务人员不属于劳动法的适用范围，家政业不被劳动法调整。对此，笔者认为不能简单地“一刀切”，而是要根据家政业不同类型的从业模式分析主体间的法律关系，进而确定其法律适用问题。

二、我国家政业从业模式类型化分析及其法律适用

（一）我国家政业从业模式类型化分析

目前，我国家政业从业模式主要有以下三种：

1.零散制。指接受服务方通过自己联系或亲朋介绍，与家政服务人员建立服务关系。此种模式最为灵活，也是产生最早、存续时间最长的一种模式。

2.中介制。指接受服务方与家政服务人员分别在家政服务机构登记，通过家政服务机构的介绍直接建立服务关系。家政服务机构只是中介机构，在收取一次性介绍费后，与双方都不再存在任何关系。此种模式目前占据主体地位。

3.员工制。指家政服务机构将招聘的家政服务人员作为员工进行培训、管理，制订工资标准，根据其与服务接受方的合同，将家政服务人员派遣到服务接受方提供服务，服务接受方向家政服务机构交纳服务费用，服务机构扣除管理费用后向家政服务人员支付工资。这种模式目前在实践中所占比例较小。

（二）不同类型从业模式的家政业法律关系及法律适用分析

1.零散制模式。对于此种模式下的接受服务方与家政服务人员间的关系，学界通说认为是雇佣关系。通说之外，亦有学者提出了不同的看法，认为家政服务人员与接受服务方之间是一种家庭领域内的劳务关系。劳务多发生在一次性、临时性的岗位上，并且这种关系的建立都具有明确的目的性，当这一目的实现后，双方的关系也随之宣告结束［3］。

笔者认为，对此不能一概而论，而是要具体情况具体分析。现代家政业服务项目内容多样，既包含诸如家庭保姆、看护之类的一定时期内较稳定的服务，又包含如保洁、疏通、搬运之类的一次性服务，相比较而言前者所占比例更大。两类不同的服务项目，其服务人员与接受服务方之间的关系也不相同。就前者而言，保姆、看护等人员的工作具有相对的长期性，其工资有一个较长的支付周期，且接受服务方对其有一定的指示或控制，根据最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，即从事雇佣活动是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动的规定，应将其认定为（家庭）雇佣关系；对于后者，由于服务人员提供的是一次性、临时性服务，且一次性领取报酬，其劳务的实施也并不受接受方的控制，双方是完全平等的关系，因而应认定为劳务关系。当然，无论是雇佣关系还是劳务关系，在法律适用上我国目前都由民法来调整，即主要受《合同法》、《侵权责任法》及其他民事法律法规调整。只是不同的法律关系定性，适用不同的民法规范会得出不同的结果。

2.中介制模式。此种模式下，家政服务人员和家政服务机构以及接受服务方与家政服务机构都是居间合同法律关系，家政服务机构是居间人，家政人员与服务接受方都是委托人。因而在法律适用上，主要受《合同法》调整。至于家政服务人员与服务接受方之间的关系，由于和零散制模式下的关系相同，上文已经论述，此处不再赘述。

3.员工制模式。有学者认为，从事家政服务业的企业与家政服务员之间难以形成劳动关系，因为家政服务员提供劳务的对象是客户而不是这些企业，并且劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第四条明确规定家庭保姆不适用劳动法［4］。对此笔者不敢苟同。1995年实施的《劳动法》由于受时代的局限只规定了正规就业劳动关系，随着社会的发展，我国非正规就业劳动关系已普遍存在，因而2008年实施的《劳动合同法》就新增了对劳务派遣、非全日制用工等非正规就业劳动关系的规定，在员工制模式下，家政服务人员作为家政服务机构的员工，接受其培训、管理，且后者向前者支付工资并为其提供社会保险，二者应是劳动关系，虽不向服务机构提供服务，但家政服务人员提供服务却是依据服务机构的指示，因而家政服务人员、家政服务机构以及服务接受方三方形成了一种特殊的劳务派遣关系，在法律适用上，应受《劳动法》、《劳动合同法》调整。至于家政服务机构和服务接受方之间则是提供服务的合同法律关系，受《合同法》等民法规范调整。

三、对我国家政人员是否全部应适用劳动法的思考

如前所述，我国不同类型从业模式下的家政业，其服务人员的法律适用不尽相同。根据现行法的规定，只有员工制下的家政服务人员可以受劳动法律规范调整，而零散制或中介制下的家政服务人员都被排除在劳动法适用范围之外。此种规定合理吗？笔者认为，对于法律规范的实然状态我们理应从应然的状态做理性的思考和判断，理论研究并不应仅仅是解释现行立法，理论可以甚至应当有所超越。

那么零散制或中介制下的家政服务人员是否也都应纳入劳动法的适用范围呢？有学者认为，为了保护家政服务人员的权益，他们应全部受劳动法调整［5］。当然，也有学者持反对意见，认为按我国目前的现实，不宜将自然人用工纳入劳动合同法［6］。笔者认为，能否适用劳动法关键在于家政服务人员与服务接受方之间的法律关系的性质。在零散制或中介制下，由于服务内容、形式不同，家政服务人员和服务接受方可能存在劳务关系与雇佣关系的区分。若是劳务关系，由于双方地位平等，不存在一方对另一方的指示、控制或监督，双方也无从属性，因此应受以平等保护为方法的民法调整，家政服务人员无需适用劳动法，否则会产生矫枉过正的不公平后果。但若是雇佣关系，到底应受民法调整还是应受劳动法调整，则是一个颇有争议的问题，各国的立法也实行不同的体例。有的将自然人视为劳动法中的雇主，有的否认之；有的将家庭保姆视为劳动法中的雇员，有的则否认之。对于我国雇佣关系中的家政服务人员是否应适用劳动法的问题，笔者认为既要着眼未来，又要立足现在。

就未来而言，通过前文关于雇佣关系法律调整的历史变迁分析，我们可知雇佣关系与劳动关系具有同质性，纳入劳动法调整范围的雇佣关系有一个逐步扩大的过程。诚然，现阶段有些雇佣关系（如家庭雇佣关系）还未受劳动法调整，但这并不是理论上经过科学论证后的必然论断，而是出于现实各方面因素（如经济发展水平、行业社会化程度、社会保障制度、人权保护意识等）限制下的无奈的选择，因而随着社会的发展，雇佣关系社会化是必然的趋势。可以预见，未来社会，所有的雇佣关系都将被纳入劳动法的调整范围。

但就我国目前现状而言，经济发展水平依然有限，社会保障体系尚不健全，就城镇而言社会保障覆盖面主要限于正规就业劳动者，对于家庭雇佣等非正规就业人员而言，社会保障基本处于缺位状态，再加上家政行业本身的特殊性（如社会化程度不高，家政人员难以组织、集中，工作灵活性较大，难以监管等），将家庭雇佣关系完全纳入劳动法调整范围尚缺乏现实可行性。既然如此，那是否意味着现阶段家庭雇佣关系只能受民法调整？对此，笔者并不这么认为。家庭雇佣关系有别于劳务关系，其当事人兼具平等性和从属性，虽然其从属性不如劳动关系表现得那般强烈，有些主要表现为经济上的依赖性，但实际生活当中家政服务人员相对于雇主而言绝大多数处于弱势地位，若仅适用民法调整则势必带来不公平的结果，这一点已经被实践验证。正如一位网友评论的那样，没有双休日、没有加班工资、没有最低工资保障、没有社会保险......这就是保姆的工作。针对家政人员本应享有的这些很多的“没有”，国家干预的必要性日益凸显。

通过以上两方面的分析，笔者建议，在我国现阶段对于家庭雇佣关系应采取以民法适用为主，劳动法规范类推适用的方法来保护家政人员的相关权益。也即，雇主与家政人员首先通过平等协商的方式建立雇佣关系，若双方就彼此的权利义务进行了约定，并且该约定符合劳动法关于最低工资、最高工时、加班工资、劳动保护等劳动基准的，则按约定处理；如果没有约定或该约定明显违反劳动法等法律强制性规定的，则可以通过恰当地对相应劳动法规范的类推适用来处理。如此一来，既能通过约定排除或变更一些劳动法规范（如标准工时、工资支付、社会保险等），以适应家政业作为非正规就业具有的特殊性，又能较好地为雇员提供保护、体现公平。比如，雇主雇佣了一名15岁的女孩做保姆，合同履行了半年后被认定无效，若仅依据民法的规定，该合同无效的后果则为返回财产、恢复原状等，女孩的权利很难受保护，但若类推适用劳动法关于无效劳动合同的规定，女孩的权利则会受到保护。

当然，这只是针对我国现阶段的权宜之计，解决家政服务人员权益保障的根本途径还是政府的投入以及专门立法。在此，笔者也想借本文向有关部门呼吁，加大对家政服务人员社会保障的投入，尽快制定专门法律或法规，让法律的阳光普照每一个劳动者，让中国的每一个劳动者都能公平地、体面地生活。

［1］（英）梅因．古代法［M］．北京：商务印书馆，1959.97．

［2］董保华.劳动合同研究［M］．北京：中国劳动社会保障出版社，2005.18.

［3］王波.家庭劳务关系的法律探析［J］．青岛行政学院学报，2008，（2）：88.

［4］北京大学法学院妇女法律研究与服务中心课题组.中国家政服务业法律问题研究［R］．http：//www.cnjzzj.com/Article/IndustryNews/200904/217.htm l2010.6

［5］黎建飞.劳动法热点事例评说［M］．北京：中国劳动社会保障出版社，2006.30.

［6］郭捷.劳动合同法的适用范围解析［J］．法学论坛，2008，（2）：18.

The Chooseof Legal Application to Housekeeping Personnel——From theangleofcivil law and labor law

SU Min
（SchoolofPoliticsand Law，Anqing NormalUniversity，Anqing 246133，China）

According to the regulation of current law,the housekeeping personnel can only choose one from“civil law or labor law”about legalapplication.Whether labor law is applicable to all the housekeeping personnels,we should consider iton thebasisofanalysingemployment relation and labor relation and their legal regulation.

housekeeping personnel；legalapplication；employment relation

D922.5

A

1009-6566（2011）01-0097-04

2010-07-12

苏 敏（1979—），女，安徽安庆人，安庆师范学院讲师，法学硕士，研究方向为民商、经济法学。