高校毕业生就业协议法律性质刍议

王秋红

(四川民族学院，四川 康定 626001)

所谓就业协议是高校毕业生、用人单位和学校三方签订的、明确三方在就业择业过程中权利义务关系的书面协议。就业协议一般由教育主管部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定。根据国家教育部统计就业率的依据，认为“就业”有七种形式，主要包括和用人单位签订就业协议、升学出国，以及自主创业、自由职业等。其中“签署就业协议”为主要就业形式，也是就业率的主要数据来源。

一、就业协议的法律性质

对于高校学生就业而言，就业协议的地位和作用不言而喻，但直至目前，就我国立法现状而言，对于“就业协议”的法律属性究竟为何却始终没有一个定论，甚至没有一个明确的说法，就学术界而言，目前主要有下列四种学说:

第一，民事合同说

就业协议书是民事合同或民事性质的合同。此学说认为就业协议书虽不是聘用(劳动)合同，但却有民事合同的性质和相应的法律效力，用人单位不得擅自解除和违约。［1］此学说得到很多学者的支持并在司法实践中得以运用。

然而根据《中华人民共和国民法通则》第85条规定:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条规定:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据上述规定以及私法意思自治的精神可以看出，一纸协议究竟是不是民事法律规范所调整的“合同”首先要看的就是主体是否为“平等主体”。而“就业协议”依《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》二十四条:“……未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效”这一规定可以得出协议三方绝不是平等的，因为学生和用人单位签署协议的前提是“学校的同意”，未经学校同意，协议无效，而且签署就业协议往往还作为大学毕业生顺利毕业的一个重要条件而具有很强的强制性，因此由于“就业协议”往往不具有主体的平等性和意志自由性，也就和民事合同的基本精神背道而驰。

第二，预约合同说

有学者认为就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，因为就业协议在毕业生去单位报到之时就自动失效，取而代之的是单位和毕业生之间正式签订的劳动合同，而这个在就业协议基础上签署的劳动合同就是本约，构成本约前提和基础的就是“预约”。这种说法在某种程度上确实符合就业协议和劳动合同之间的关系，但是仔细分析，究其实质而言，也不尽然。本文认为就业协议并非后来签订的“劳动合同”的预约:

首先，由于就业协议带有强制性，属于毕业的必要手续和条件与“预约合同”的意思自治的精神所指有所不同。其次，所谓“预约”的“三方”的就业协议主体与“本约”中只有用人单位和劳动者“两方”主体是不同的。而主体都不同前一个合同又怎么能成为后一个合同的“预约”呢!再次，作为本约的订约程序，预约合同应当与本合同的性质相同，如都属于民事合同，而就业协议与劳动合同的性质显而易见是不同的。而性质不同，用来调整他们法律关系的法律规范自然也就是不同的。

第三，先合同义务说

这种观点认为就业协议是我国就业体制向市场经济体制过渡中对高校毕业生的管理方式，其性质更接近劳动合同的“先合同义务”，是毕业生和用人单位缔结劳动合同的强制步骤，就业协议与后面正式的劳动合同是密不可分的，若单独的把其作为独立存在的合同加以分析，则会割裂和劳动合同的关系。［2］(P97)这种说法在某种程度上克服了“预约合同说”的缺陷，贯彻了就业协议和劳动合同的一致性，但是问题还是存在，对于先合同义务，耶林认为:“法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约，正在发生中的契约关系亦应包括在内。否则，契约交易将暴露在外，不受保护。缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品!”［3］(P79)也就是说先合同义务主要是指在要约生效后合同生效前的缔约过程中，缔约双方基于诚信原则而应负有的告知、协力、保护、保密等的合同附随义务。但是就业协议他所规定内容主要是毕业生如实介绍自身情况，并表示愿意到用人单位就业、就业内容、就业时间、合同期限、用人单位表示愿意接收毕业生，学校同意推荐毕业生并列入就业计划进行派遣以及违约金等，并且就业协议中的很多内容往往直接成为后面所签署的劳动合同的主要内容，并非为了签订合同而应该要履行的法定附随义务。因此就业协议并非我们所谓的基于诚信而产生的保密协助等义务而更多的是合同主要内容。所以，先合同义务这个说法也就不那么准确了。

综上，就业协议在本质上是不同于劳动合同的，《劳动合同法》同样也不能调整就业协议所产生的法律关系。

二、本文的观点

根据前述观点，本文认为“就业协议”更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。所谓行政合同指行政主体为达维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。行政合同的特征表现为:

1．合同内容法定性。行政合同的内容必须符合法律、法规的规定，双方都无完全的自由处分权。2．意思表示一致性。行政合同属于双方行政行为，双方的行政行为须以双方意思表示一致为前提。3．合同履行优益性。在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。4．行政主体特定性。所谓行政主体，是指依法享有行政职权，能够以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任的组织。包括两个部分，一是行政机关，二是法律法规授权的组织。行政主体在合同中处于主导地位并享有一定的行政特权，通过合同的方式行使行政管理权。5．合同目的明确性。行政主体签订行政合同并非为了营利而是为了履行行政职能，维护公共利益，而行政相对人签订行政合同则更多的是为了自身经济利益。

综上本文而就业协议究其本质来说，与其说是一个民事合同或者一个劳动合同不如说其是一个带有计划经济时代遗留色彩的行政属性的协议可能更恰当一些。

第一，就其主体地位而言

就业协议有三方主体，高等院校、毕业生和用人单位，根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》二十四条:“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签定的协议无效”，这表明在就业协议中，高等院校和毕业生以及用人单位的法律地位绝不是平等的，因为协议的成立和生效都要以高等院校的“同意”为前提，因此其地位与毕业生和用人单位都有所不同，但现在问题又出现了，高等院校即使是公立高校也并非国家公法人，不是行政机关，而是一个事业单位，在《中华人民共和国学位条例》第八条授权的学位委员会“授予学位”行为为法律法规授权的行政行为外，高等院校不具有行政主体地位，而是普通的民事主体。根据民事主体法律地位平等的私法精神，在就业协议中，高等院校又为何会和毕业生以及用人单位处于不平等的地位则要从就业协议中所体现的主体意志来分析。

第二，就其所体现的主体意志而言

1978年高考制度恢复，而伴随经济体制的改革，我国的高等教育也在悄然变化中，高校的性质也在逐步改变。但即使我国公立高等学校与学生之间的关系已经由大一统的行政关系向多元化的校生关系分化——主要分化为:管理关系与契约关系。但是公立学校相对于学生享有强制性与支配性的管理权，由于这种权利(力)为我国的法律所明确授予，往往在校生关系中占据着非常重要的地位。如:根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》二十四条的相关规定，高校在就业协议中充当着一个监管者的角色，因为没有他的同意，就业协议是不可以生效的。

由此可见，仅就就业协议而言，它的决定权和管制权表面在于高校，然则高校则完全按照相关国家职责部门的规定来审核，究其实质，再就业协议的背后是鲜明的国家意志色彩。并且就业协议、派遣证和报到证，这些直接关系大学毕业生就业的重要凭证均是由国家职责部门统一印发，而高等院校在其中不过是起了一个中介作用。透过表面，我们看到的实质是国家再通过高等院校的手来实现自己的意志。这也就是高等院校从法律上严格的说不具有行政主体的监管者的地位但是在实践中却充当实际的监管者角色的原因。

第三，就其效力而言

签订“高校毕业生就业协议书”是高校毕业生毕业工作之中的一项重要程序，全国普通高校毕业生按“全国普通高校毕业生的就业程序”办理有关毕业生就业手续。在毕业之时毕业生走向工作单位工作，人事关系(户口档案等)随之也要迁移，而迁移的条件按照国家教育部的统一规定只能是通过签订就业协议书，再依据就业协议书开具全国高校统一的“高校毕业生就业报到证”，才能到工作单位和有关部门办理户口、人事档案和“各种福利金”等手续。在规定期限内签订协议书，高等院校将根据协议书编制就业计划并上报省教育厅。经国家教育部审核下达，毕业生方可持有高校毕业生就业报到证，此时才真正具备了正规高校毕业生的标志。

综上签署就业协议是毕业生落实用人单位后必须履行的义务，简言之，就业协议效力上具有强制性。

综上可以看出，就业协议中由于高等院校的监管者的身份以及其形式内容的特殊性和效力的强制性这些因素都导致就业协议带有浓重的行政合同色彩，但是我们也必须看到由于高等院校在就业协议中并没有合法的行政主体身份，根据行政合同的相关法律和理论限制，因此就业协议无法具有合法的行政合同身份，一旦发生纠纷，也无法使用行政合同的相关法律规定，但就其实质，我们又无法回避其行政色彩，这些都导致就业协议在实践当中产生诸多问题和矛盾，这些问题的根源在于就业协议性质在目前我国法律体制下所导致上的无可归属性。

［1］黎建飞．高校毕业生就业中的法律问题［J］．河南政法管理干部学院学报，2007，(2)．

［2］张冬梅．高等学校毕业生就业协议书的法律性质及其完善［J］．中国劳动关系学院，2006，(2)．

［3］王泽鉴.民法学说与判例研究(第1册)［M］．台北:正中书局，1975．