科学发展观视角下的罢工权立法思考

王宏亮，房 蕊

(山东广播电视大学文法学院，山东济南 250021)

罢工权，即公民享有的罢工自由或权利，是指国家依法赋予劳动者在必要时对抗雇佣单位的权利，即劳动者在一定条件下，依法停止工作，迫使雇佣单位改善工作条件、工作报酬、反抗雇佣单位不公对待的权利。对于罢工权的性质，学界争议不断，有两种主流说法，宪政学者多认为罢工权是一种政治权利，同等于结社、集会、游行、示威等权利。劳动学学界多认为罢工权是属于公民经济权利范畴中的劳动权［1］。笔者认同赵守博先生的观点:罢工权首先是劳动者的基本人权，并具有劳动权的属性。罢工权是否应该被重写入宪法，也在学界讨论了多年。我国法律体系中，涉及罢工权的法案尚属空白，立法的缺失，为罢工的施行与处置带来了茫然。罢工事件近年来已经成为一种社会常象，在一定程度上影响到了社会稳定与和谐，出台罢工权法案，刻不容缓。

一、我国罢工权法案的立法现状

(一)我国罢工权的历史沿革

建国后1954年宪法，以苏联的1936年宪法为蓝本，没有规定工人有罢工的自由。依照当时的意识形态，在工人阶级为领导的社会主义国家，罢工是不应当存在的。但列宁已经意识到社会主义国家工人罢工的问题，他曾提到“在无产阶级执政的国家里采取罢工斗争，其原因只能是无产阶级国家中还存在着官僚主义弊病，它的机关中还存在着各种资本主义制度旧残余”［2］，毛泽东也明确提出罢工权入宪的主张，认为:“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”［3］基于此，1975年宪法第28条与1978年宪法第45条均明确了工人有罢工的自由。1982年修宪时，把罢工自由从公民的基本权利中剔除，宪法修改委员会对此的解释则是:我们是人民当家做主的社会主义国家，职工的利益与企业的利益是一致的，劳动争议不可能存在，即使有稍许矛盾也是属于人民内部矛盾，可以通过协商、调节等缓和的方式进行，不需要也不应该通过罢工这种对抗性激烈的斗争方式解决，所以不把罢工列为公民的基本自由权利之一。法学家张友渔认为:“1975年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，也是不符合我们国家的具体情况的，我们国家的企业属于人民，罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏”［4］。罢工自由自此在中国宪法中被剔除，罢工权也自此与公民的基本权利无缘。

1997年10月和1998年10月，我国分别签署加入了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，公约中都规定了公民拥有罢工权利。《经济、社会和文化权利国际公约》第8条规定“工会有权组织罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利”。我国在批准时对该条款的甲乙两项作了解释性说明，但是并未做出任何保留。此两项《公约》是依照法定程序由全国人大常委会审议通过后批准加入的，是我国法律渊源之一，这两个《公约》的规定在我国已具备了当然的法律约束力。第98号《国际劳工公约》中关于组织权利和集体谈判权利，以及第87号《国际劳工公约》关于工人组织的权利的规定，已经隐含着罢工的权利［5］。在国际劳工组织关于劳工事务处理中，罢工权也曾经以判例法的形式出现。国际劳工组织理事会结社自由委员会认为:在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段。国际劳工组织在1998年国际劳工大会上通过的《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》中将核心劳工标准称为“工人的基本权利”，其中就包括自由组织工会和进行集体谈判的权利。中国是国际劳工组织的创始国之一，承认与遵守这些规定是责无旁贷的义务，国内法律也应当与上述规则精神相一致。

在我国现行法律中，与罢工有相近联系的法律是《工会法》与香港澳门《基本法》，《工会法》第27条规定:“企业、事业单位发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业、事业单位或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。”但对于何为停工与怠工，并无详细的认定标准，人大法工委的在工会法释义中解释说“在我国的社会主义初级阶段的条件下，停工、怠工事件还不同程度地存在着，更由于多种经济成分的发展，劳动关系趋于复杂和激化，停工、怠工事件还有进一步增多的趋势。”“在处理企业的停工、怠工事件中，工会……应当代表和维护职工的利益，反映职工的意见和要求并提出解决意见，……要教育和引导职工尽早投入生产和工作，恢复正常的生产和工作秩序”。基于此，学界认为工会法中所提及的“停工与怠工”就是通常意义上的罢工。《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》都在第27条规定:“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由”综上所述我国的立法情况，我国在国际公约与《基本法》中均承认罢工权的存在，但1982年宪法并没有明示确认公民享有罢工权，劳动部门法中也鲜有涉及。

(二)近期几起重大典型罢工事件

虽然我国现行宪法没有规定罢工权，但是罢工现象在我国一直客观存在，并且在近几年有呈现激化的趋势，严重影响到社会的稳定与发展。最近几年，造成重大影响性的罢工事件有:2008年3月31日，东方航空云南分公司14个航班，飞到目的地上空后，告知旅客无法降落，又折回昆明的罢运事件。2009年6月1日－5日，内蒙古乌兰察布市商都县500余名教师集体罢工，以上自习、做试卷等各种形式消极怠工，2010年5月21日，因对薪酬制度表示不满，广东南海本田汽车零部件制造有限公司近千名员工陆续实施“罢工”。同年6月18日，重庆啤酒公司工人罢工，反对公司股权被卖给嘉士伯啤酒公司，罢工事件影响了正常的社会秩序，已严重影响到社会的稳定。罢工冲突最为激烈的是2009年7月24日，吉林通化钢铁厂万余工人因不满被民营企业建龙集团重组，罢工聚集抗议，并引发冲突，导致建龙集团委派的总经理陈国军被围殴致死，通钢停产11个小时。2008年12月1至3日，山东菏泽市出租车司机因不满交通局审批临时营运手续等问题，近900辆出租车罢运，300余辆出租车围堵政府机关，拦截、打砸20余辆正常运营车辆，最终菏泽公安机关出动警力1000余人，才控制了事态发展。

(三)罢工原因的简要分析

当前，我国目前正处于社会转型期，人民内部矛盾会明显增多，个别矛盾存在激化的趋势，这是新时期的一个需要我们认真研究和正确解决的重大课题。由于受市场机制的驱使，经济物质利益成为生产、生活的主要驱动力，人们更重视和追求与自己密切相关的经济利益，功利主义价值取向逐渐凸显，从而经济物质利益冲突成为引发罢工的主要原因。纵观近期罢工事件，罢工原因类型大致分为如下几类:第一，国企改制引发罢工，典型案件有2009年吉林通钢罢工事件与2010年重庆啤酒公司员工罢工。第二，非公有制经济，因拖欠工资或者工资过低，造成工人罢工，如本田中国工厂罢工。第三，雇佣单位的违法行为，侵害工人权益而导致的罢工，如2010年1月15日苏州台资企联建(中国)科技有限公司2000多名员工大罢工。第四，因经营模式导致的罢工，如因企业内收入差距过大引起的罢工，东航云南公司飞行员罢工事件即是代表性案例。

相当多的罢工都带有劳动者无奈之举的色彩，易引起社会的同情。种种迹象表明，在经济转型期，劳资各方与政府应当理性看待劳动者的诉求与社会发展趋势，不应以牺牲劳动者合法权益为代价发展经济，以珠三角为例，开放改革32年来，GDP增长超过40倍，但劳动者报酬远远低于此指数，因此劳资双方矛盾不可避免，加剧、激化的案例屡见不鲜，罢工作为劳工的一项自发的表达意愿的集体活动，正在趋于自觉，而罢工立法却凸显滞后。

二、罢工权入宪的正当性与必要性

1982年宪法将罢工自由从公民的基本权利删除后，学界一直存有异议，罢工权再次入宪的呼吁从未停止，面对我国劳资间矛盾日益突出的现状，我们迫切需要将罢工权纳入宪法，使劳动者的合法权益上升到宪法权利的高度给予保障。

(一)罢工权入宪有利于解决诸多尖锐的劳资危机，维护劳动者的合法权益

1982年宪法删除罢工自由的语境状况已经不复存在，罢工权入宪是完善社会主义市场经济体制的需要。目前社会经济形势与1982年相比，已经发生了重大变化，劳资关系也打破了“姓社姓资”的藩篱，单一的公有制经济模式已被多元化的经济格局所取代，非公有制经济已经成为社会主义市场经济的重要组成部分，非公有制企业的劳动者数量超越了公有制企业的劳动者。由于市场经济内在的利益驱动，劳动者与雇佣单位之间还存在着矛盾在某种情况下日趋尖锐。由于企业是独立的市场主体，我国工会建设进程滞后，话语权相对薄弱，事实证明，劳动者的权益不断被严重侵害，但很难通过平和的方式维护，经济的快速发展与地方政府对“财神”企业的青睐，相反却助长了雇佣单位对劳动者权益的漠视和侵害。有法律保障的罢工权能够平衡这种不对等的劳资地位，维护劳动者的合法权益，从这点讲，罢工权入宪法是非常必要的。

(二)罢工权是公民的基本人权，应当以宪法中的公民的基本权利与义务法律规范加以确认

所谓基本人权，乃生而为人、为求生存及为维护作为一个人所应具备之起码尊严所不能不有的最根本的人权。劳动者如不能享有罢工权，则其争取生活所需之劳动条件及报酬，便缺少了一个有效而已被普世所接纳的后盾和武器，罢工是劳动者的一种自我保护行为，是当劳动者的生命健康受到威胁、合法权益受到侵害时反抗资方侵害的重要手段与利器。因此，罢工权应被视为劳动者可享有的一项基本人权［6］。有宪法保障的罢工权能使劳动者的各项合法权益得以更好实施，保障劳动者获得自身生存所必需的条件。我国在香港与澳门《基本法》中，均将罢工权作为香港与澳门居民的基本权利，作为人之基本权利，无论是香港、澳门居民还是大陆居民，其享有的基本权利应当是一致的。罢工权作为基本人权入宪，也符合现代宪政精神。

(三)罢工权入宪，是依法治国、实现和谐社会主义、落实科学发展观的需要

“依法治国”，构建和谐社会主义，落实树立科学发展观是我们当前社会主义建设的根本指导方针。罢工作为影响社会稳定与发展，关系民生的社会事件，处理得当与否意义重大。罢工作为市场经济条件下不可避免的一种社会现象，不是因人的意志而转移的，它同样需要法律加以调整，没有完善的法律调整规范，罢工就会出现混乱，甚至引发社会动荡，同样罢工出现后，政府处理罢工问题时也面临无法可依。这既不符合依法治国的要求，也不利于市场经济的健康发展。如果宪法对罢工权予以确认，并由法律对罢工主体、形式、程序等加以规制，对罢工者享有的豁免权等权利加以明确，就可以将罢工事件的危害性大大降低甚至消除，更有利于和谐社会的建设［7］。“如果说今后中国可能会发生某种不稳定局面的话，那么，酿成这种不稳定局势的主要因素应该是劳动问题积累和社会劳动关系矛盾的激化。”［8］因此，从依法治国、保障社会和谐、落实科学发展观的角度，有必要立法确立罢工权。

(四)罢工权入宪是与国际接轨，兑现国际公约义务的需要

正如前言，我国分别签署加入了联合国《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，公约规定了公民拥有罢工权利。此两项《公约》是依照法定程序由全国人大常委会审议通过后批准加入的，是我国法律渊源之一，只有用宪法加以确认，方可体现我国政府履行国际公约的义务。

(五)罢工权入宪与立法不会影响社会的稳定与和谐

曾有经济学人认为，罢工权入宪，会导致劳资矛盾加剧，影响我国的社会稳定与经济建设。其实不然，罢工主要是为了劳动者争取更好的劳动报酬与劳动保障，罢工事件产生的最主要原因就是劳资矛盾。劳资矛盾是确实存在的市场经济的产物，并非洪水猛兽，不姓“资”也不姓“社”，是在市场经济条件下，在社会发展过程中，必然会出现的社会现象。如果可以正确看待，妥善规制，而不是将矛盾掩盖或者视而不见，则对我们构建和谐社会、促进经济稳定大有裨益。相反，如果一味回避弹压，才会最终导致劳资矛盾激化，而影响社会稳定与经济发展。罢工权入宪的目的，不是为了让劳动者依法无理罢工、停止工作、纠集闹事、扰乱社会治安，而是恰恰是为了让人们能拥有通过平等协商而改善劳动条件、提高工作、生活质量的途径。而且有研究表明，罢工立法越完善的国家，其罢工行动发生的数量越少［9］，对社会造成冲击越少。美国是个罢工事件频繁的国家，但在美国《国家劳资关系法》第一条第3款如是写到:“经验证明，对职工的结社和集体谈判的权利予以法律保护，能消除产业争议和骚动的某些公认的根源，鼓励对由于工资、工时或其它工作条件上的分歧而产生的产业争议采取友好调整的根本措施，并在雇佣单位和职工之间恢复平等的谈判权力，从而维护商业，使之免受伤害、妨碍或中断，而且促进商业的流通。”因此，可以认定罢工权入宪会危及社会稳定、破坏社会和谐的言论不具有说服力。

三、罢工权立法的建议

罢工权入宪势在必行，只有归入宪法规定的基本权利，才能凸显罢工权作为基本人权之尚义。但任何权利都不是无限的，为了防止罢工权的滥用，罢工权在落实中也需诸多细则加以限制，在罢工权立法方面，笔者有如下建议:

1.罢工权作为公民的一项基本权利而存在，在宪法中理应明确规定公民享有罢工权利。《中华人民共和国宪法》是国家的根本大法，也是公民权利的保障书。罢工权作为公民的一项基本人权，首先必须由宪法加以明确，再由具体法规予以规制。

2.修改、完善现行的《劳动法》和《工会法》使其对罢工权有所规定。宪法中规定的罢工权是抽象的权利，还应当在专门法律中加以细化与完善。罢工是劳动者表达不满，集体谋求谈判的的活动，在我国罢工应当依靠工会组织完成，《中华人民共和国劳动法》第7条和《工会法》第3条均规定了劳动者有参加工会的权利，工会的职责就是“工会在维护全国人民总体利益的同时，维护职工的合法权益。”。因此，工会作为罢工的组织者，责无旁贷。当罢工权依法入宪后，应当在《工会法》第三章“工会的权利与义务”中增加工会有依法组织劳动者举行罢工的权利之规定，在《劳动法》第3条中增加劳动者有依法罢工的权利。

3.尽快制定《罢工法》这一单行法律。宪法中规定了罢工的权利与自由，劳动法与工会法明确了劳动者有罢工自由，工会有权利与义务组织罢工，但对于罢工的主体，罢工的目的，罢工的组织程序与复工也需要一部详实的法律加以规范。

结束语

罢工权是劳动者的一项基本人权，是劳动者为了改善经济待遇看、反抗雇佣单位不公对待的一种自发的集体活动权利。我国各地出现的罢工事件，是建设社会主义市场经济过程中出现的必然而又合理的现象，罢工事件在当今不断出现，劳动者、雇佣单位与政府应该清醒的认识到:罢工不是洪水猛兽，不是西方资本主义国家的专属，而是劳资矛盾关系在市场经济体制中出现的对立又统一的节点。对于罢工事件，劳动者、雇佣单位与政府处置得当，会改善劳资关系，消除社会不稳定因素，更有助于建设和谐社会主义，反之会激化劳资矛盾，甚至诱发群体事件与过激事件。当前务必为之的，尽快落实罢工权入宪，制定完善相关的法律，为劳动者、工会、雇佣单位与政府依法实施罢工、组织罢工、应对罢工与处置罢工提供法律依据。

［1］李余华，束安娜.罢工权的法理透析.华东交通大学学报，2009，4.

［2］ 列宁选集(第4 卷)，585.

［3］毛泽东.在中国共产党第八届中央委员会第二次全体会议上的讲话，1956年11月15日.

［4］张友渔.关于修改宪法的几个问题.宪法论文集，群众出版社，1982，14.

［5］刘小娅.罢工权入宪的正当性分析.西部法学评论，2009(5).

［6］赵守博 .罢工权的保障与规范.厦门大学法律评论，2008(6).

［7］陈雷.论我国罢工立法的若干问题.山西高等学校社会科学学报，2009(5).

［8］常凯劳动关系·劳动者·劳权［M］.北京:中国劳动出版社，1995:7.

［9］郭松民.美国工人的利益不是凭空而来的.南风窗，2006(5).

［10］ http://www.zynews.com/news/2010 － 05/28/content_720162.htm.