合作型司法及其权威——以法院调解实践为视角

李瑜青 雷明贵

合作型司法及其权威
——以法院调解实践为视角

李瑜青 雷明贵

考察一下法院调解发展可以发现，它经历了式微到再次被重视的过程。法院调解提出了一种合作型司法模式。中国20世纪90年代中期以来的民事诉讼程序改革，将更多的着力点放在“当事人主义”上，即赋予当事人更完整的程序权利。民事司法程序的原被告双方具有对等的诉讼权利，以保证其平等的对抗性地位，与裁判者共同构成一个对抗制的三方审判模式。但法院调解的发展突破了原有的“对抗型”司法为唯一模式的思维框架。文章通过对基层法院的调解实践的解剖，深入分析调解这种合作型司法运行的动力、发生的方式及司法权威性构造的特点等，认为合作型司法模式反映了法治的民主性内涵，是和谐司法的文化表现。

法院调解;合作型司法;司法权威

法院调解的发展使我们看到一种合作型司法正在悄然兴起，突破了原有的“对抗型”司法为唯一模式的思维框架。本文通过对基层法院的调解实践的解剖，深入分析调解这种合作型司法运行的动力、发生的方式及司法权威性构造的特点等。

一、调解是如何进行的

本文的研究以对湖南省3个基层法院的调研为基础。在调研期间，笔者除查阅相关资料之外，重点参与了25起案件的旁听，并访问了数起案件的当事人。从所获得的资料来看，当事人和法官都是基于自身利益作为选择，其选择的结果显现出“案件管理”的外观。

本文以其中一个案件为例，对各方的策略进行展示和说明。这是一起离婚案的调解实践:C男，1974年生，C县城郊务农，家中独子，父母健在。L女，1981年生，邻县某乡人，2003年两人经人介绍结婚，结婚时女方带有一子(三岁)。2008年4月L女向C县法院提请离婚。离婚起诉书是由法院提供的表格文书，在写明当事人的基本情况之后，原告写明了离婚原因及请求，只有廖廖数语:

“男方好吃懒做、经常醉酒，夫妻感情不和，已经分居两年。现请求法官:第一，批准我们离婚;第二，只要离婚，不要求分任何财产。”

(一)原告:不得已才上法院

在中国传统文化中，喜欢打官司的人不会受到正面的评价，公众舆论甚至会排斥这样的人。因此一般老百姓决定起诉打官司，在心理上还要过这一关，为自己的起诉提供正当性，以此获得正面的道德评价。L女未婚即育有一子，自然会受到旁观者的质疑。这样的女子在乡间还被贱称为“拖油瓶”，当初L女选择与C结婚时大概就已经将这种观念内化了，否则她不会选择一个“没有能力养活自己、好吃懒做”的人做丈夫。因此L女必须向法官说明这一点，即她本来是想与C生活下去的，因为某种状况的出现，不得已的情况下她才提出了离婚:

“我已经给过他多次机会了，他还是不改，跟他在一起是过不下去了。之前我也想过要好好过日子，但他实在不争气……经常喝酒喝得醉死过去，我看他是已经酒精中毒，已经好长时间无法过夫妻生活……又好吃懒做，拈轻怕重。今年过年前，我让他和我到乡(政府民政部门)登记离婚，他不去。他家人都晓得，他这样的人找不到老婆，肯定要劝我们不离。拖下去这婚离不了，我到法院来也是不得已……”

据了解离婚诉讼的原告以女方居多，全国的情况大约是60%以上，个别地区甚至高达70%。女性起诉离婚的理由主要有两个:其一是解除婚姻关系;其二是在解除婚姻关系的同时还争取经济利益及对子女的身份利益。但二者都需要提供“夫妻感情确已破裂”的证据，而其诉求是否能够被认定，还要看法官综合情况之后的判断如何，因此争取法官的支持是一项重要任务。而很多原告往往重点诉说日常生活中对方的不是，以证明自己离婚的正当性，至于司法判决所要求的证据则很少能充分提供。

(二)被告:示弱和争取同情

被告C男在得知老婆L向法院提出离婚后，找来自己的两个叔叔(都是他们村里的村干部)托人给法院的主审法官打招呼，这次到法院来，是抱着一定不要离婚的想法来的。与原告形单影只到法院来不同，与被告C同来的有他父亲及两个叔叔。在法庭上见到L之后，在法官的授意下，C开始向原告及法官诉说自己的不是:

“我有很多做得不对的地方，喜欢喝点小酒、打点小牌(方言:指赌博)，平时家里的事管得少，因为家里有父母亲在，也不缺我这个人。对L也不够好，没有多给她零用钱，还要让她去打工，我以后要出去努力赚钱养家……”

被告C在说明自己的不是之后，还说明了自己为什么不去外面打工的原因:

“我不是怕吃苦，是在外面找不到合适的工作。(我)又没有什么文化，到外面只能够干点苦力活，身体吃不消;找点身体吃得消的工作吧，脑壳(指头脑)又吃不消。所以还是准备在家好好种田，农闲的时候打点零工赚钱。我现在的这个情况，也不能怪父母亲，家里就我一个独儿子，他们(父母亲)让我读书我又不想读，现在受苦的只有自己，还要拖累L……”

对于一位被妻子起诉离婚而自己坚决不离的丈夫来说，被告所要示弱的对象既有法官，又有对方当事人。在法庭上尽量给足对方(即妻子)面子，还对法官的劝服言听即从，否则很有可能引发不利后果。因而被告的“答辩”也往往停留在日常生活细节以及自己认为有意义的事情上，对“法律关系”较少关注。而且笔者所了解过的离婚案件处理，即使是开庭审判，也常流于“家务事诉说”，为保证庭审节奏，当事人的诉说经常会被打断。

(三)法官:摸清底线，背靠背做工作

当事人对诉讼结果的心理预期很重要，如果诉讼预期太高，法官就要在第一时间里援引法条、依据情理来进行引导，将当事人的诉讼预期降低，这样，当事人进入诉讼的过程有时就变成一个诉讼预期不断降低的过程。只有将当事人的预期降低到合理程度，沟通空间才会相对扩大，法官才能更好地进行斡旋。离婚案件进入调解程序之后，法官要做的第一件事就是了解当事人的“底线”:是要离婚还是“吓吓对方”，是“真的没法过下去了”还是“想分点财产”，摸清底线后，法官才能真正开始做工作。

本案处理过程中，法官在送达起诉状时就侧面了解到男方是“坚决不肯离婚”，而女方在起诉时也托了人，“说什么也要离”，双方的分歧是明显的。法官注意到该案的重点是做通女方的工作，因此休庭后非常热情地请L到法官办公室坐坐，并吩咐书记员倒来开水。法官一句“说说你们的情况，你自己的想法”打开了L的话匣子，L一口气说了一个小时，等她说得差不多了，法官再问“你看你们还有没有可能和好?”L的情绪比较激动，非常坚决地表示“一定要离”。这时法官开始劝说了:“C的情况，他好吃懒做，你不是今天才知道的吧?他们家对你和你儿子也算不错了。从你刚才说的那些情况，看不出你和他的感情破裂了嘛……”然后法官让L留在办公室做被告的工作:“L一定要离婚，(指着C)你看你还像个男人吗?没有能力养家，对老婆还不好，等到哪天老婆跑了，后悔还来不及!还不快过去给L认错!”在法官的授意下，C来到办公室，又是给L矿泉水又是递纸巾。末了，法官仍让被告及他们一家到另一个房间，继续给L做工作:“你看，C还是不错的，要给机会让他改”，听到这里L已是大哭，等她哭完，法官继续说:“你不给他面子，不给我法官面子，也得给自己一个台阶下吧!即使离婚也要离得和和气气，你看他家的父亲、叔叔都来了，就算你们以后做不了夫妻，也不至于变成仇人吧!这次就不离了，你给他机会让他改正错误。夫妻之间还是要相互支持的，不能够让他就这样破罐子破摔……你看你是撤诉呢还是我们给出个和解协议?”

正是这“给个台阶下”的建议，以及法律关于初次起诉离婚之后六个月可再次提起诉讼的规定，让女方选择了“调解和好”的结果。从整个程序处理过程来看，这个结果的达成，是法官充分运用法律和人情进行引导后才得以成就的。尽管法官以及当事人、旁观者都对他们的婚姻没有多少信心，案件还是以“调解和好”的外观出现。因为是否还有感情继续存续，当事人能否维持这个婚姻，并不是法律判断之力所能及的事情，也不是一个司法裁判所能够达到的结果。最为保险的方法无疑是给双方当事人一些时间、一个机会，去重新修复这种濒临破灭的关系。

就法院调解过程来看，当事人双方均较少诉诸“法律的逻辑”，他们很少讲到“法律怎么说”，而是将日常生活中处理关系的思维方式带上了法庭，如示弱、争取同情。在他们眼里，任何生活中的事实都可以进入法庭，都要求被重视，而法官是他们都信任的中间人。但法官基于其职业责任的关系，主要着眼于纠纷在法律上的解决，即最终得到一个双方都相对满意的处理结果，而尽量避免“情感涉入”。只要不突破法律的底线，或者即使突破了法律的底线只要当事人没有争议，法官也会默认此种结果。法院调解的权力结构，很容易由三方模型变为两方模型，即不服的一方被压服。调解只会使纠纷处理具有一种“和谐”的外观，并不能真正化解当事人之间的纠纷。就法院调解的实质而言，它是一种基于法律的管理:对内注重效率，对外注重协调。

二、司法调解的动力机制

学界对司法调解的复兴有不少见解。如有学者指出调解复兴可能是诉讼爆炸的现实压力所引发的，但笔者认为其实是司法为适应社会转型所面对的问题而进行的整合，应对复杂的社会环境，这才是司法调解的动力所在。

(一)组织层面:司法体制

对法院及司法的职能定位在某种程度上限定着法院调解制度的发展和实践。我国司法权从国家权力中分立的过程才刚刚开始，只具备了形式上的分立性。在2006年修订的《法院组织法》中，其职能定位是“通过审判活动，惩办一切犯罪分子，解决民事纠纷，……维护社会主义法制和社会秩序……人民法院用它的全部活动教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律。”

基层法院的定位是“通过解决纠纷……维护法制和秩序”，也即纠纷解决是首位的最基本的任务。在现行的体制中，法院作为国家司法机关，对法律没有解释权，其司法活动要遵从立法机关制定的法律条文。法院在解决纠纷的过程中只能重述规则但不能创新规则，但当纠纷解决和规则重述无法达成一致时，则以前者为重。在这样的背景下，为防止违反司法，以当事人协议为外观的司法方法就很容易成为司法机关的重要选择，一则解决了纠纷，完成了司法的体制性任务;二则未违反规则，而是通过当事人的合意规避规则的适用。也就是说在现行的司法体制下，司法机关有采用法院调解的动力，最根本的原因就在于法院调解可以避免提交到法院的案件溢出，从而保证在司法体制内部解决问题，进而有助于证成司法体制的合法性。

2009年召开的首次全国法院调解工作经验交流会上，明确提出了法院调解所要针对的问题，即诉讼难、执行难、息诉难等，法院调解已经作为贯穿全程的一项工作，即“全程、全员、全面调解，要把调解工作贯穿于立案、审判、执行的各环节，贯穿于一审、二审、再审、信访的全过程”。

(二)个体层面

1．法官

作为司法科层体制下的一员，法官的中立只具有相对意义。他除了遵守法律之外，还要接受法院科层制的规制。其所受的规训也表明其不仅要遵守法律，还要灵活地掌握国家司法政策，坚持“司法为民”。在案件压力和考评压力面前，法官倾向于避免司法风险。在“调解优先、调判结合”的司法政策及一系列配套激励机制面前，法官也有积极性去采用调解的方式处理案件。相比于审判来说，法院调解的优势非常明显。即它有效地避免了在查清事实方面的困难，同时避免了法律风险。

其一是省却了调查取证的麻烦。理想的民事审判过程是以事实为依据，需要当事人按照证据规则的要求提出证据，有时甚至需要法官依职权取证。在调解中，由于双方的对抗性被软化，彼此不会对诉讼程序、证据规则据理力争，而着眼于“以互谅互让的态度解决问题”，调查取证的要求不再如此繁琐和严格，可以免去许多麻烦。

其二是当事人不会再上诉，省却了法律风险。调解结案的案件，经当事人签收调解协议书后即不得上诉。以调解结案的案件，当事人要么是通过自行协商达成协议，要么是在权衡利弊的基础上接受调解建议，对争议解决结果比较认同，通常不会采取上诉的方式提出异议。这种“案结事了”的方式对法官而言有较高的价值，因为一旦上诉，一审裁决结果就处于效力未定状态，需要面临上级法院的检视。一旦被发回重审或依法改判，法官考评机制会作出对法官不利的评价。这是法官所不愿意看到的，因此最没有风险的做法就是让当事人在一审时就完全口服心服，甚至执行完毕不留下后遗症。这也是许多法官遇到某些案件后倾向于采取调解结案方式的重要因素。在具体案件的处理当中，法官会从案件是否能够执行，是否会引起当事人不满并引发上诉等因素来考虑的。

2．诉讼人

对于诉讼人来说，其选择调解的原因在于司法审判本身的不可控制性，这种无力感既来源于法院审判所可能受到的外力干预，也有可能来源于法官自由裁量权的存在。为避免在一种主观任意性很强的状态下的结果难测诉讼带来更大的风险，因此在民事纠纷发生时人们的行为方式倾向于“私了”或法院调解。

在审判程序中，程序的引导者是法官，由法官决定证据是否被采信，而在法院调解当中决定的主体开始多元化，当事人均以对对方当事人及法官的行为预期为基准，作出行为选择，因而争取在面对面的交涉、达成合意以及为建构一种长期关系的努力中，去寻求司法的可预测性、交易安全以及利益维护。总体来看，在法院调解中，当事人获得一种对程序的控制权，以及进入到司法程序中的参与感。

法院调解相对于判决方式来说，是基于特定目的以促进合作(这种合作的基点是双方当事人“满意”)的一种方式，其目的是“解决问题”。在进入调解程序后，法官对调解方案制定有两个决定性因素:即调解协议的“合法律性”和调解结果的“可接受性”，以此为基准，调解策略主要体现在“摸清双方底牌”、“明晰法理”、“讲讲人情道理”，如果实在不行再“拖一拖”，“拖”到诉讼人愿意调解了，再采取前述方法进行调解。对当事人来说，则是利用各种可能利用的策略，使案件结果向有利于己方的方向发展，包括“主动示弱”、“争取法官同情”等。律师是当事人的帮助者(在基层法院的民事诉讼中并不常见)，其最基本的职能是从法律上帮助当事人分清是非，制定应对方案。同时由于其相对于法官而言更了解风土人情，也是案件办理中法官的助手。律师要在法官的调解倾向、当事人的实际权益维护以及自身职业利益之间寻求平衡，这种求平衡的倾向直接指引着律师的策略选择。

总之，法院调解的运作有一个最根本动因，那就是参与各方都能够从中获利，是一种多方共赢的程序。法院调解在今天受到重视并非仅仅因为它是中国传统文化的精华，是独具特色的“东方经验”。更直接的动因是在实践中它能够满足需要，能够做到与现实相洽切。法院调解在与民间调解、法院审判的区分中获得价值，又因与法院审判(国家审判权)的联系使其发挥最大功用。

三、法院调解作为“合作型司法”的实践

司法调解的发展反映了一种合作型司法的形成。从其自身来诠释，司法即要体现正义性，“司法”与“正义”同义，在英文中是使用同一词“justice”，而法官的核心就是裁判，judge与judgement词根相同。在传统的司法模式上，以对抗型的特点来反映司法的正义。我国1978年以来的法制重建特别是20世纪90年代中期之后，随着司法改革的进一步推进，以原告(控方)、被告(辩方)、裁判者为基础的三方模型被视为我国司法模式的基础:民事诉讼法强调更彻底的当事人主义，而刑事诉讼法则强调抗辩制审判模式，反映了对“对抗型司法模式”的继承。然而司法实践表明，完全的对抗制在刑事诉讼中则缺乏相应的制度基础而流于落空［1］48-56，而完全的当事人主义并没有支撑起民事司法“对抗制”的框架，当事人自主性的发挥并没有把他们全部引向审判，相当多的当事人选择了法院调解。在各种现实的压力面前，司法场域的各参与者都在积级寻求一种更加符合自身利益的运作方式。

而民事司法当中的“法院调解”可以说是一种合作型司法模式。所谓合作型司法模式，即司法的方式不以对抗为前提，而是通过平等对话、合意协商的方式来解决纠纷。调解是第三方以适当的方式促使纠纷当事人进行平等协商，合意解决其争议的一种纠纷解决活动和纠纷解决方式。如果一种活动既符合调解的特征，具备调解的要素，而同时又在法院的主持下进行，那么这种活动就可以称之为法院调解。法院调解过程是在诉讼程序保障之下的当事人平等对话与商谈，使法院调解与民间调解(及行政调解)相区别;法院调解协议需要经过法院合法性审查后生效，并赋予国家强制力保障执行，从而使法院调解具有与判决相同的既判力。

当然，“合作”是与作为我国司法模型基础的“对抗”相区别而称的。合作有两个层次，其一是当事人之间的合作;其二是当事人与司法机关的合作。通常讲的“合作”主要限于第一个层次，也更显见。而第二个层次的合作则更隐晦，从更宽泛意义上来讲，当事人只要服判息讼，即已构成与国家司法机关事实上的合作，这是一种最低层次的合作。也是司法体制得以正当存在的基础。如果当事人对司法机关的终局裁判不服，就案件处理进行申诉、上访，则司法裁判的终局性效力就面临质疑，会威胁到司法体制的独立性。如果说当事人将案件起诉到法院，意味着原告与司法机关合作的开端，这种合作要运作下去，还需要有被告及诉讼第三人的合作。审判过程当中，司法体制的正当性需要时时面对质疑，如何消解这种质疑并把对抗限定在当事人之间，是诉讼程序制度设置的主要考虑因素。从这个意义上来讲，司法制度的设置是为了给“不满”以一个程序化的消解通道，目的是在此基础上达成合作、化解“不满”，“合作”则是司法程序的基本目标。

法院调解就是这种“合作型司法”的最典型表现形式，其运作的外观，既非英美法系的对抗式诉讼，也不是大陆法系的纠问式审判，而是二者之间的某种中间状态。法官探知案件真相的努力让位于“基于自认真相”:当事人之间就何者为真并不过分计较，而是关注怎样达成一个双方都相对满意的处理结果。对诉讼效果满意度的追求使得司法程序的规定被置于次要地位，而法院调解所开放出的沟通空间使得当事人之间可以基于自身利益的需要，在现有制度性框架内求取中道。法官主要是在解决纠纷的交涉中发挥媒介和调节作用。司法的思维方式不以对抗为前提，不以非此即彼的两分法为目标。“审判者的的主要作业是把对抗性因素不断分解重组，通过反复的‘一分为二’和‘合二为一’式的辩证法处理，使对立的逻辑转化为连续的逻辑，导致广泛的中间项和灰色区”［2］。

法学界对法院调解的规范化研究都预设了一个“司法现代化”的前提，而其现代化的标准就是西方现有的司法模式。这两种不同的观点实质上目的相同，只是为达到目的而选择的路径有异。否定法院调解的学者认为，法院调解与现代法治精神相悖，恶树结不出善果;而肯定者则认为，即使法院调解不符合人们关于法治的想象，但还存在着向现代法治进行“创造性转化”的可能，因此重点在于找到这种转化的路径。

四、“合作型司法”的权威

“合作型司法”的发展争议最集中的是司法权威性问题。有学者甚至认为法院调解使司法的权威性受到了根本性的破坏。但笔者认为，“合作型司法”不是在消解司法的权威性，而是在一个新的意义上构建司法的权威性。

可以看到，法院调解制度的运作都是在个案中发生的，调解的过程往往表现为当事人或律师或其他诉讼参与人围绕案件的事实和法律关系进行的利益的谈判。行动者的策略选择展示出司法场域的结构特征:诉讼人之间的横向合作被整合进由司法支配的机制当中，两个层次的合作相互衔接，共同达成一种动态均衡。由于法院调解这种注重结果而非重程序的司法运作方式的加入，使得正规司法存在一个制度性的“回旋空间”。在这个制度性的回旋空间中，“法律”的地位比较模糊。对当事人来说，“法律”不仅是一种符号，而且是一种能够带来利益的力量;对律师来说，“法律”是一种获取利益的规则体系，可以以此为据找到说法;而对法官来说，“法律”是随时存在的底线，但在政策需要及当事人的合意面前，它又是一种可以变通、越过的界限。这是法院调解与审判最重要的差异之一，如果说审判是规则重述的过程，法律在审判中具有作为判断标准的权威地位，而法律的权威来自于它是经由自由民主过程而被建构起来，所有公民都加入这一进程，当事人对司法判决结果的服从来自于法律的这种“公意”特征。然而在法院调解过程中，法律最多只具有符号的或工具性的价值，法院调解以“当事人的合意”取代了“公意”。审判过程主张程序的合法性和结果的合法性，法院调解则更主张以当事人对诉讼结果的承认为主要表现形式，它以处理效果的“双方满意”证成司法运作的可行性与正当性。但在人民主权的时代，笔者认为其实法官的职业理性本身并不足以作为维持司法权威的根据，而要从法官的职业理性和人民意志的互相承认中去寻找司法权威的来源，即法官的职业理性与当事人生存伦理之间能够相互承认，合作型司法不是不要司法权威，而是给我们提出了司法权威要重视当事人民意性基础问题。

这种合作型司法(即法院调解)的具体运作是通过“构造半自主社会领域”实现的，对具体参加诉讼的当事人来说，法院调解更容易给他们一种参与感，一种掌控程序的感觉，他们更有积极性去介入这种协商。与判决程序重点在对抗式审理以及严格依据证据规则运转，普通当事人很难事实上融入司法程序不同，法院调解更重视法律规范和社会生活事实之间的沟通关系，相对于法律条文来说，它更尊重后者。法院调解尊重当事人生活事实，在法律原则的笼罩下，调解程序的各参与者共同建构起了一个半自主的社会空间。所谓“自主”，是指各参与者可以选择程序与实体规范，但这种自主性还要受到国家正式法的规制，因此这种“自主”不是充分的，因而是“半自主”的。法院调解的这种“半自主性”，其目的是为了实现司法的自我生成性，即在司法机关内部解决问题，不将提交到司法机关的问题送到其他机关，从而保证司法体系内部的自洽性，实现“开放的封闭运行”，达成司法解决的终局性，保证司法处理结果的确定力，进而证成司法体制的合法性。尽管法院调解面临着诸多质疑，但它仍然被大量使用，其存在会对传统的“对抗式”司法理论构成挑战。即司法的最根本特点也许不是“对抗”而是“合作”，只是在不同的司法形式当中，这种合作的当事人、合作内容以及合作的层次有差异。这种“合作型司法”既有传统文化的因子，也是现实情境下司法场域各行动者的选择，具有现实合理性。法院调解制度吸收了传统的“和合”资源，然其最根本的动力以及推动法院调解继续存在下去的力量，则是现实的社会要求——各诉讼参与人都能够从中获得利益，是一种基于合作的“利益兼得”机制。这种利益兼得机制的后果，使得司法的有效性(即司法获得的满意度)得以证成，从而有助于建立起司法的权威。法治从根本上而言是以民主为基础，合作型司法的运行符合法治的内涵要求。

合作型司法权威的确立有利于促进和谐法治的发展，体现法治建设中的中国智慧。笔者认为，法治有一个由良法之治转向和谐之法之治的超越问题。考证可以发现，依法治国是一个中性词，类似的说法在历史上已有人提过，如中国古代的管仲就主张“以法治国”，德国纳粹当道时，也主张“国家依照法律统治”。因此必须具体地分析具体情况。依法治国应当是良法治国，这是历史上一个很重要的观点。西方学者亚里士多德最早就这个问题做了论证，“法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定得良好的法律……就服从良法而言，还得分别为两类:或乐于服从最好而又可能定立的法律，或宁愿服从绝对良好的法律”［3］199。后来的学者对良法有了更明确的解释或分析，如提出“良法就是人民利益所需而又清晰明确的法律”［4］271，毫无疑问，依法治国作为治国的基本方略，维护社会秩序，保障社会长治久安是其基本的价值追求。但还是不完整的，因为秩序只有以正义、人权为基础才能得以维护;离开社会正义的长治久安实际上是不坚固的。强权不是真理，任何违背人民利益的秩序总是不长久的［5］6。但依法治国与良法相结合，并不是一个就事论事的问题，其中内含了法治的基本价值取向，即法治要追求的是一个社会的和谐，要建构的是和谐之法。而要追求和谐之法，在法治的建设上仅从法律的内部完善上来思考是不够的，还必须从法律的实现过程来考虑，即要从法律的自身内部和法律实现外部两个方面同时予以考虑。而传统儒学以天人合一思想为基础所主张“和”的正义可以提升法治这种的思想境界。其中“和”的观念内容极为丰富。孔子说过:“和无寡”，一个国家的强弱，决定性的因素不是人口的多少，而是君臣、军民关系的协和。有学者指出，“和”既有天道观的意义，也有人道观的内涵［6］82。从人道的意义上，“和”表现为人们交往的伦理原则或价值观念;从消极的方面看，“和”要求通过主体之间的相互理解、沟通，以化解紧张，抑制冲突;从积极的方面看，“和”则意味着主体之间同心同德，协力合作［6］83。在以上关系上，特别值得注意的是“和”在已有的制度层面运作的意义。“礼之用，和为贵”是传统儒学的名言，这里礼本来涉及的是制度层面如仪式、政令、相处方式等的运作，但儒学却将这种制度的运作与“和”这样的伦理原则相联系，强调礼的作用过程，贵在遵循、体现“和”的原则，换句话说这里指出在体制、组织背后人与人之间关系的意义，以“和”的原则达到彼此的相互理解与沟通，从而消除冲突、同心协力［6］83。这样思考问题，对法治社会建设就提出太多的值得我们讨论的问题。法治的建设不能游离于社会现实所存在的矛盾，法治的运作最为重要的是要促进社会的和谐发展。中国传统儒学“和”的思想，使我们必须站在一个新的历史的高度来思考司法的权威性问题，法官的职业理性与当事人生存伦理之间通过相互确认，使法治建立在广泛民主性的基础上。

［1］ 陈瑞华．刑事诉讼的中国模式．北京:法律出版社，2008

［2］ 季卫东．中国司法的思维方式及其文化特征∥法律方法与法律思维:第3辑．北京:中国政法大学出版社，2005:67-88

［3］ 亚里士多德．政治学．北京:商务印书馆，1965

［4］ 霍布斯．利维坦．北京:商务印书馆，1995

［5］ 李龙．良法论．武汉:武汉大学出版社，2005

［6］ 杨国荣．儒字“和”的观念及其内在意蕴∥儒学文化与和谐社会．上海:上海人民出版社，2005

Cooperative Judicial and Its Authority——Based on the Perspective of CourtMediation Practice

Li Yuqing LeiMinggui

Though the development of the courtmediation，it had experienced a process including decline first and then being taken seriously again．Courtmediation proposes a problem of themodel of cooperative judicial．Since themid-1990s，China's reform of civil procedure focusedmore andmore on the“adversary”，that is to givemore complete procedural rights for clients．Both the plaintiff and defendant in civil judicial procedures have equal rights to ensure their equal confrontative status，who then constitute a system of three trials adversarial trialmode．However，the developmentof courtmediation has broke the original againstmode as the only one type．Based on the analysis of the primary court'smediation practice and the power to run，the occurrence of themanner and the structure characteristics of the authority of this cooperative judicial，we think that the cooperative judicial reflects themeaning of democratic rule of law，and it is the culturalexpression of harmony justice．

Courtmediation;Cooperative judicial;Judicial authority

2011-07-28

本文为李瑜青主持中国法学会(部级)课题《法律实施的保障机制研究》(2011)研究成果之一。

李瑜青，华东理工大学法学院教授、博士生导师，上海法哲学研究会会长，邮编:200237;雷明贵，湖南省社会主义学院讲师、博士，邮编:410001。

(责任编辑:连丽霞)