行政审判中的行政与刑事交叉问题及证据规则之完善——“行政争端解决机制论坛 (2010年)”会议综述

吕尚敏

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

行政审判中的行政与刑事交叉问题及证据规则之完善
——“行政争端解决机制论坛 (2010年)”会议综述

吕尚敏

(浙江工商大学法学院,杭州 310018)

2010年10月13日至15日,由中国法学会行政法学研究会与最高人民法院行政审判庭主办、浙江工商大学法学院及诉讼法研究中心承办的“行政争端解决机制论坛”(第三届)在杭州市淳安县千岛湖畔举行。本次论坛围绕着行政争端解决中的行政与刑事交叉问题以及行政诉讼证据规则的修改和完善两大主题展开了热烈探讨。中国法学会行政法学研究会会长应松年教授、副会长刘莘教授,最高人民法院行政庭副庭长杨临萍、浙江工商大学校长胡建淼教授以及来自全国各地的专家、学者共70余人参加了本次会议。

一、行政与刑事交叉问题的现状、特点及成因

章剑生教授认为,在实体衔接方面,区分行政与刑事违法应从违法行为的情节、后果、条件、数量、主体等方面展开。在处罚上则存在并吸与吸收两种模式。在程序衔接方面,可分为“行政 -刑事”模式(包括行政程序未终结的移送以及行政程序已终结的移送)以及“刑事 -行政”模式 (具体包括审判机关移送、检察机关移送、公安机关移送)。对于重大行政处罚案件,应交检察机关备案与审查。陈骏业副教授认为区分行政与刑事关系还可以从主体、主观方面、客体、客观方面等方面展开。王振清法官认为在司法实务中存在刑事优先,先刑事后行政的现象。实际上,有些案件如重婚罪的认定,就应先行政后刑事。

王周户教授认为,行政处罚和刑罚同为公法上的制裁手段,因而在功能和价值取向方面存在一致性。针对行为既违反行政管理秩序又构成犯罪的竞合现象,主张以不能并用为原则,能并用为例外。蒋中东法官认为可以借鉴公法与私法责任的区分,再来探究行政处罚与刑事处罚相互间的关系。从实际情况来看,违法与犯罪,对证据的证明标准等都不一样,很难进行简单的衔接。

冯仁强检察官主要谈了违法行为在构成犯罪应移送时的发现机制问题。一种是联席会议,行政执法部门与检察机关对一些案件进行交流,即时移送。另外可以建立执法平台,网上联网,工作信息上传互享。由于存在着部门利益的巨大诱惑,行政执法机关不愿把全部信息向公安检察机关移送。李小山法官提到在河南也有关于个案的移交与交流机制,但还不够成熟。郑春燕教授认为,不同的行政机关对于违法后果认定的标准不一,导致行政或刑事责任在认定上的困难。

二、行政与刑事交叉问题中行政诉讼和刑事诉讼的衔接

焦津洪教授主要谈了证券行政处罚过程中遭遇到的若干法律难题。例如:(1)行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件时,如果该违法行为被立案,行政机关是中止,还是终止该案件的行政处罚。(2)在行政处罚过程中,对正处于强制措施的行政相对人,如何保障他们的听证权利。(3)在相关部门认为犯罪事实显著轻微,不需要追究刑事责任时,再作行政处罚是否还有必要。(4)移送司法后,在刑事程序中查明的事实和证据可否当然地作为行政机关作出行政处罚决定的依据。王学辉教授认为,在查处证券违法行为时,关键在于应当有一个统一的案件移送标准。

危辉星法官列举了司法实务中四个典型的行政与刑事交叉的事例供与会人员研讨。内容主要涉及诉讼程序、证据运用等问题。例如,城管执法人员在执法过程中殴打他人,公安机关对此已经进行刑事立案,在刑事处理未有结果之前,受害人提起行政诉讼并要求赔偿,法院能否受理诉讼。严惠仁法官认为对同一事实应采取统一的处理方式。

宁杰法官认为行刑交叉案件的处理应遵循如下规则:(1)刑事案件正在侦查或审理中,当事人对相关的行政行为不服提起行政诉讼符合起诉条件的,法院应当予以立案。(2)行政诉讼正在进行,当事人对与行政行为有关的行为提起刑事自诉的,人民法院应当作为刑事案件受理。行政判决生效后,当事人再提起刑事自诉的,法院不应该受理。(3)人民法院在刑事诉讼中对与之相关的可诉行政行为作为证据审查认定后,且刑事裁判也已发生效力的,当事人对该行政行为不服而提起行政诉讼,应当裁定不予受理。在审理程序上,则坚持谁是前提谁优先的原则。不存在谁为前提的情况下,同时进行。

彭陟刚检察官谈到了如何监督行政机关的移送职责问题,浙江永康、义乌和苍南检察院建立了行政执法信息库,效果非常理想。

三、行政与刑事交叉问题中行政责任与刑事责任的竞合

刘艳红教授就行政犯罪的法律责任适用原则指出:一是刑事责任与行政责任应当合并适用。二是刑事责任应该优先适用。在合并适用里,目前突出的问题是以罚代刑。实际上,刑事责任应当优先而且不可替代,只有不冲突才能合并,是体现法理学中的一事不再理原则。王珅法官认为当行政机关移送涉嫌犯罪的案件时,前提应是刑罚重于行政处罚。但立法上的问题也可能导致刑罚的后果轻于行政处罚。

杨科雄法官认为,行政机关与司法机关对同一行为做出处罚,本质上为法律竞合问题。这一问题的处理主要有三种模式:并罚模式、刑优模式、综合模式。选择哪一种模式则受到一事不再罚原则、比例原则以及立法者的不同考虑等因素的支配。陈增宝法官认为,从惩罚的角度来讲,应贯彻刑事处罚优先的原则。从预防的角度来讲,则应当贯彻行政补充和并科的原则。

楼伯坤教授认为,我国现行法律中的行政责任与刑事责任的竞合,其实是假想竞合。行政执法人员在操作过程中产生的人为的竞合不是真正意义上的法条竞合。在同一法律体系中,追究具有刑事性质的行政违法行为,应当在避免双重责任的前提下,实行刑事责任优先的原则。郭飞法官认为,不能仅从违法行为所造成的损害后果的程度上来区别行政与刑事责任。

刘莘教授提出,当法院已经作出了刑事处罚的决定,即使在刑事判决中法院并未给予罚金,行政机关也不能再给予罚款的处罚。行政机关应当尊重司法判断。冯仁强检察官也支持刑事诉讼优先于行政诉讼的理论。但他认为这并不表示刑事诉讼处理完后,就可以免除行政处理。立法折抵其实是对两种责任体系的比例原则进行了权衡。

四、行政诉讼中的举证责任分配

朱新力教授指出我国《行政诉讼法》关于被告承担举证责任的规定仍存在一些不明晰之处。他认为行政诉讼证明责任分配的基本规则应该是:“请求权人承担权利形成要件的证明责任,请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任。”郑春燕教授认为,行政诉讼举证责任的设计很大程度上取决于立法政策。

于长苓法官对现行法律关于举证责任的规定提出质疑,包括:(1)我国行政诉讼法并未对举证责任进行区分及细化,导致原被告双方当事人在诉讼中所承担的证据方面的责任不清。(2)人民法院能否确定或转移举证责任规定不明确。(3)行政程序性事实的举证责任分配原则未做统一而明确规定。鉴于此,应当建立起一个多层次的、丰富的举证责任分配体制。金承东副教授认为应该细化有关的多层次举证责任分配的内容,例如推进责任、说服责任等。另外,法官没有转移举证责任的权力。

王雪梅法官就行政诉讼中第三人之举证责任作了分析。她认为,行政诉讼第三人可被分为原告型第三人、被告型第三人、依附型第三人和独立型第三人。应当对不同类型的行政诉讼第三人的法律地位进行分析和考量,对不同类型行政诉讼第三人所设置不同的举证责任。骆梅英副教授认为,第三人承担举证责任的规则设计,反映了人们对当前行政诉讼模式的价值冲突,即行政诉讼模式到底应该是监督控权模式还是纠纷解决模式。对于第三人补充提交的能够证明行政行为合法的证据,法院审查后是否可以采纳。控权监督模式和纠纷解决模式对此的考量各不相同。

五、行政诉讼的证明标准问题

张卿副教授通过法律经济学的分析,提出了立法在设计行政诉讼证明标准时应当考量的另外一个因素:达到证明标准所要付出的经济成本。他认为,如果提高证明标准能够较大的提高案件的正确标准,而且又能使承担举证责任的一方付出较小的成本,那么这种证明标准的设计才是最为合适的。随着证明标准的提高,错误成本越来越小,所以此时距离案件真实情况越来越接近。目前学界的观点忽视了设定证明标准时经济成本的考虑。

刘东亮副教授认为,从立法的角度讲,影响行政诉讼证明标准设置的因素有:诉讼中的真实论、行政诉讼的性质、行政诉讼的构造、司法审查的对象等等。在修正和完善《行政诉讼法》时,应当确立以“明确、充分”证明标准 (实质性证据标准)为核心的多元化证明标准体系,而不宜采用“优势证据”证明标准。张旭勇副教授认为解决事实的认定问题不是通过证明标准,而主要是通过法官职业门槛的提高以及司法程序,让法官的行为得到控制。

杨汤英认为可以对“证据确实、充分”的内涵以司法解释的形式作出多层次的弹性解释,即把最高人民法院起草《行政诉讼证据规定》中提及的三类证明标准具体化,作为实务中“证据确实、充分”的具体标准。同时,应根据行政行为的类型来设计不同的证明标准。吕尚敏认为,“证据明确、充分”是不宜作为证明标准的,因为这一表述本身解决不了在证据不足时如何认定事实的问题。证明的强度应当根据行政行为的后果、当事人取证的成本和可能性等具体确定。

六、行政诉讼中法院依职权调取证据和证据的认证问题

倪志凤法官认为,法官依职权调取证据的具体规则主要有:(1)法院可以依职权调取对原告有利的证据。(2)法院一般不能依职权调取证明行政行为合法性的证据。(3)当事人的自认对于法院并无拘束力。(4)法院应当为公益依职权调取证据。(5)必须处理好法院依职权调取证据与要求、责令当事人提供或者补充证据的关系。(6)法院依职权调取的证据应当经过庭审质证。

林俊盛法官就山林土地调处案件中的证据问题作了具体分析。他认为:(1)当事人申请土地山林确权,只须完成初步的证明责任。(2)正确区分确权申请条件与确权裁决证据的作用,才能使相关权属纠纷得到及时化解。(3)1982年各地根据中央政策颁发《林权证》时,《行政复议法》尚未颁布实施,根据法不溯及既往原则,当事人以该发证行为错误为由申请行政复议的,复议机关应当不予受理。林俊华法官指出,由于历史原因,有些权属证书的保存是不完整的。处理这类争议,法院不能只认权属证书,而应该通过调查来发现真相。

张辅伦法官认为,有关证据规定的司法解释应当进行完善:第一,证据裁判主义规则不应该弱化,反而应该加强。第二,证人出庭作证的效力是否一定高于未出庭作证的证据的效力,值得进一步探讨。要求证人出庭作证有难度。第三,对“新的证据”的规定过于抽象,需要进一步细化。第四,应根据不同的行政行为,制定不同的证明标准。来自台湾的孙铭宗介绍了台湾司法实践中关于非法证据排除、证据补强、证据自认等的一些具体做法。

总之,本次会议秉承了“行政争端解决机制论坛”的务实风格,由法官与学者等共同针对司法实践中的迫切问题展开研讨,在许多重要的理论与实践问题上均达成了初步的共识,必将有助于指导我国行政审判的司法实践。

(责任编辑 陶舒亚)

2010-11-17

吕尚敏,男,浙江临海人,浙江工商大学诉讼法研究中心人员,博士研究生,主要从事行政法学研究。