论商标的合理使用制度

■何中龙

本文在考察我国有关商标合理使用的立法规定和司法实践，并借鉴外国经验的基础之上提出，完善我国的商标合理使用制度，应从立法上填补我国法律的空白，构建适应我国的商标合理使用制度的认定标准，结束我国目前法律依据不全或者无法可依的状况。

“合理使用”一词来源于著作权法，其后被引入商标法。在我国，商标合理使用制度长期以来被人们忽视，理论界还没有达成共识。而相关规定的缺乏，使司法与立法断裂，出现了很多性质相同但判决迥异的案件，这对商标合理使用的研究提出迫切要求。本文拟对此提出抛砖引玉的看法。

一、商标合理使用之概述

1.商标合理使用的概念

商标合理使用，是指在法律允许的范围内，善意、正当地使用他人商标或相近标识，而不必经商标权人同意也不必支付报酬的一种合法行为。商标合理使用包括叙述性使用和指示性使用。

2.商标合理使用的特点

首先，商标合理不必经商标权人同意也不必支付报酬。商标合理使用是不用经过权利人许可的合法行为，使用人不必支付对价。

其次，商标合理必须是善意、正当地使用。使用人必须是“合理地、正当地、诚实地”使用相关商标或者标识，而不能恶意使用他人商标或“搭便车”。

最后，商标合理使用不得作为商标使用。在商标合理使用中，被使用的商标或者相关标识不能以商标来使用，或者只是利用其“第一含义”使用。

二、商标合理使用之我国规定

我国对商标合理使用的规定，最主要的是体现在《商标法实施条例》第四十九条中。条例规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”

这条规定的不足主要表现在:首先，该条例属于行政法规，法律位阶比较低，不利于保护权利人利益。其次，条例仅规定了商品商标的合理使用，对服务商标没有做出规定，不利于其他人行使商标合理使用权。再次，该条例仅规定了叙述性使用的几种类型，对于指示性使用和其他类型没有明确规定，缺乏完整性。最后，该条例仅规定了注册商标的合理使用，而对于非注册商标缺乏相应规定，这不利于保护非注册商标，特别是非注册驰名商标。

法律制度的缺失，导致了我国商标合理使用实践的缺位，具体表现在相关判决无法可依或者法律依据不足。各级法院在具体的案件认定中，有各自的判断标准，导致相似性质的案件，会出现相反的判决的情况，这对我国的司法权威产生不利影响。

三、商标合理使用之外国考量

1.美国

美国《兰哈姆法》第33条第2款第4项规定：“将并非作为商标，而是对关当事人在自己的商业上的个人名称的使用，或者对与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或者对该当事人的商品或者服务，或其他地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用，当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当、诚实的使用。”可见，美国商标合理使用有以下特点：首先，使用是为了描述自己的商品或服务；其次，使用是正当、善意、诚实信用的；最后，使用不能是商标意义上的使用。

2.日本

日本《商标法》第26条规定了商标权效力所不及的范围包括：1.以普通的方式用自己的肖像或自己的姓名、或著名的雅号、艺名或笔名及其上述的略称所表示的商标；2.以普通的方式用该指定商品或与此类似商品的通用名称、产地、销售地、品质、原材料、功能、用途、数量、形状、价格，或生产加工或使用方法或时期表示的商标；3.该指定商品或与此类似的商品上所惯用的商标。其中第1项规定不适用于在设立商标权注册以后，出于不正当竞争的目的用自己的肖像，或自己的姓名、名称或著名的略称的情况。

3.法国

法国《知识产权法典》第L.713-6条规定：商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记:1.用作公司名称、厂商名称或标牌,只要该使用先于商标注册,或者是第三人善意使用其姓氏；2.标注商品或服务尤其是零部件的用途时必需的参照说明,只要不导致产源误人。但是这种使用损害注册人权利的,注册人可要求限制或禁止其使用。

4.小结：

各国对商标合理使用的规定，一般都规定必须是善意的、合理的、诚实信用的使用。而对于被使用的商标是否是作为商标意义上的使用，各国规定则存在着一些差别，美国要求不得作为商标使用，而日本、法国规定可以作为商标使用。

四、我国的商标合理使用制度之构建

针对我国商标法对于商标合理使用制度的缺失规定，以及为了解决我国司法实践在商标合理使用制度上的缺位局面，本文认为，应从以下几个方面来完善我国的商标合理使用制度。

第一，完善相关立法。我国的商标合理使用制度规定在《商标法实施条例》中，而该条例是行政法规，位阶太低，不利于保护相关权利人利益，应当将商标合理使用制度写进《商标法》。

第二，明确关键概念。应当在商标法中对商标合理使用的概念作出规定。借鉴外国经验，本文认为，商标合理使用，是指在法律允许的范围内，善意、正当地使用他人商标或相近标识，而不必经商标权人同意也不必支付报酬的一种合法行为。

第三，界定合理范围。应当明确，商标合理使用包括说明性合理使用和指示性合理使用两大类。前者主要是为了在描述性词汇具有“第二含义”的情况下，非权利人可以使用该描述性词汇，如使用“两面针”商标。后者是在某种情况下，不得不引用他人商标来体现自己商品或服务的情形，如“提供宝马维修服务”中，引用“宝马”商标。

第四，构建认定标准。商标合理使用的认定标准，具体来说，应该包括下面几个因素：

首先，使用是善意、正当的使用。使用人主观上应当是善意的，是出于正当的目的，是诚实信用的使用；或者在某些情况下，不得不利用权利人的商标或者类似标识。并且这中使用不得具有“搭便车”的行为。

其次，使用不是作为商标使用。“并非作为商标使用”，是商业中的一种方法，使用的目的不是作为商标而使用，而是“第一含义”的引用或者非商标的指引。一般来说，一般公众也不会认为改商标是作为商标使用。

再次，使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务。合理使用者在使用他人的商标时，必须是一种合理使用的行为，是为了推销自己的产品或者服务，而不是利用他人的商标。

最后，使用不会造成相关公众的混淆。使用人使用他人相同或近似商标，不会造成使用人和商标权人商标的混淆。这要以一般的公众作为认定的标准，即不会引起一般公众的混淆作为最后认定的标准。

第五，其他法律补充。“反不正当竞争法在整个知识产权体系中处于基础地位”，当《商标法》以及《商标法实施条例》中有关商标合理使用制度的规定不太完善时，利用反不正当竞争法作为补充。

总之，商标合理使用制度的构建，是为了平衡公众利益和商标权人利益，为实现这一目的，应当明确商标合理使用的概念，并且从立法上填补我国法律的空白，构建适应我国的商标合理使用制度的认定标准，结束我国目前法律依据不全或者无法可依的状况。

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