非物质文化遗产的知识产权保护之我见——以西藏为例

■赵娜 张莉

对我国目前非物质文化遗产的保护现状进行分析，以西藏为例，对非物质文化遗产进行知识产权保护作出立法建议。笔者认为，在《非物质遗产保护法》施行后，地方政府应结合地方实际情况尽快出台具有知识产权保护理念的地方法律法规来支撑非物质文化遗产的保护工作。

一、前言

令我国社会各界翘首以盼的《非物质文化遗产保护法》在今年2月25日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，将于今年6月1日起施行。该法在第一章第二条明确规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：1、传统口头文学以及作为其载体的语言；2、传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；3、传统技艺、医药和历法；4、传统礼仪、节庆等民俗；5、传统体育和游艺；6、其他非物质文化遗产。”

西藏因地处西南边陲，地理位置相对偏远、海拔较高，基本完好地保存和传承了丰富而又独特的藏族文明。以藏传佛教为主体的的宗教文化和丰富独特的民俗文化，包括民间文学、传统音乐舞蹈、民间艺术、传统戏剧等14大类的藏区非物质文化，遍布自治区的每座寺庙、每个村落。民主改革50多年来，党中央和国务院高度重视西藏传统文化的保护、继承和弘扬工作，投入大量的人力、物力和财力，积极帮助西藏复兴传统民族文化，使西藏的非物质文化遗产得到了全面的保护、发展和继承。目前西藏入选国家级非物质文化遗产代表名录的有60项代表作，入选国家级非物质文化遗产项目代表性传承人的有53人；入选自治区代表作名录的有222项代表作，入选自治区级代表性传承人名录的有134人。

二、我国保护非物质文化遗产的现状

从《非物质文化遗产保护法》规定的内容和实际情况来看，我国对非物质文化遗产的保护主要是通过加强非物质文化遗产名录体系建设、实施项目和传承人保护、推动文化生态保护区建设等方式对非物质文化遗产进行保护。使用非物质文化遗产，必然会涉及一些民事问题，尤其是知识产权的问题，然而《非物质文化遗产保护法》只是在第四十四条规定：“使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。”由此可见这部法律只是一部行政法律，只规范政府部门的行为和责任。

不可否认，经济利益是驱动人们行为的动力之一。在目前仅靠国家和一些社会团体、个人的保护下，我国的非物质文化遗产面临巨大的危机，如若不吸取“木兰诗”、景泰蓝工艺案例的教训而重蹈覆辙，对于西藏的格萨尔王传、唐卡工艺、藏医药、藏族传统音乐舞蹈、藏戏等众多非物质文化遗产可能会造成巨大的损害。

目前学术界一些学者认为,从知识产权制度的角度来看,对民间文学和传统知识予以保护的最大障碍就在于非物质文化遗产具有鲜明的与知识产权客体迥异的特征,在现有的法律框架下采用原有知识产权法给予其有效保护会有一些障碍。只有对现有知识产权制度进行适度突破,才有可能解决非物质遗产的知识产权保护问题。另外一些学者则认为,知识产权制度主张创新,而非物质遗产以群体性、延续性和公有性为基本特征,不符合现代技术标准和法律,因而现有知识产权机制无法为传统知识提供法律保护,适宜的做法是在知识产权制度之外另行建立一种全新的制度或者在知识产权制度中创建一个特殊的分支,以满足非物质文化遗产保护的客观要求。还有一些学者认为,鉴于当前世界上保护人类非物质遗产的法律体系主要由国际条约和国内的专门立法组成,而没有采取传统的知识产权制度,有必要考虑在知识产权制度之外建立专门法来实现对非物质文化遗产的保护。

笔者认为，以目前我国非物质文化遗产保护现状和相关法律规定来看，对非物质文化遗产中的部分内容可以用知识产权进行保护。虽然用现有的知识产权法律制度无法给予切实保护，但非物质文化遗产与现行知识产权法律制度的客体有部分重叠，各地发政府可以在现有知识产权制度框架下，制定地方性法律法规，对非物质文化遗产的保护加入知识产权的方式，更有效地调动人们对非物质文化遗产进行保护的积极性。

三、立法模式建议

1、著作权。《非物质文化遗产保护法》第二条规定非物质文化遗产包括传统口头文学以及作为其载体的语言。西藏的传统口头文学内容非常丰富，包括各种神话、传说、歌谣、民间故事、民间说唱艺术，其中《格萨尔王传》以世界最长的口头传唱史诗而闻名于世，并于09年10月1日成功入选世界非物质文化遗产名录，得到国家和自治区的高度重视和保护。笔者认为政府毕竟精力有限，无法面面俱到，其他那些并不这么出名的文学作品就可以依靠知识产权的保护来得到更好的传承和发展。对于这类非物质文化遗产，可由政府、社会团体组织对其有深入研究并具有一定权威性的人或是个人自行将其编纂成书或是制作成录音录像制品，将其传承发展。因作者对这些非物质文化遗产进行了收集、整理甚至是加工创作，可以对呈现为一定形式的作品享有一定著作权，例如署名权、表演权、复制权、发行权等。其他的非物质文化遗产还有传统藏族美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技等，都可以采取此种方式，用知识产权保护一定的经济利益，鼓励人们自发传承和发展这些美丽的文化瑰宝。

2、专利制度。在法律意义上，专利权就是国家依法授予发明创造人享有的一种独占权。笔者认为，对于传统的一般藏医药技艺可以通过专利制度加以保护。藏药治病多采用数药合成，很少使用单方，用专利制度保护藏药，可以有利于人们自发保存和研究传统藏医药典籍，探索传统藏药的奥秘并开发新的药方。但是，另外还应注意到，对于一些具有重大意义、能够充分反映国家传统文化价值的传统工艺流程、特殊藏药配方等要规避一般的知识产权保护。因为专利具有公开性，要求申请人公开其申请专利的技术细节，而这类特殊的技艺对于国家、民族甚至个人而言具有特殊意义，如若公开技术细节很可能会被破解配方。例如云南白药的配方、同仁堂的安宫牛黄丸等已被列入国家保密配方，藏药“坐台”工艺是国家一级保密科技项目，笔者认为西藏的拉萨北派藏医水银洗炼法、藏药仁青常觉配伍技艺等就应该采取保密法加以保护。其他如藏毯、藏纸、面具、藏香、酥油花、藏式金银器皿等的制作工艺，在原有传统技艺上有所创新发展，亦可使用专利制度加以保护。

3、商标权。在市场上，商标可以用来识别商品来源、表彰商品信誉、促进商品营销，所以笔者认为在非物质文化遗产的商业开发中商标是适用范围最广的一种保护模式。尤其是在例如藏式家具、服装制作工艺，唐卡的绘画工艺等手工艺技能方面的非物质文化遗产保护就可采取商标保护。

4、地理标志权。地理标志表示着一定的地域、地区、或地点，表明了某项商品或者服务的来源地。一旦在某类产品上使用一定的地理标志就可能带来巨大的经济效益。在对非物质文化遗产进行商业开发时，对其进行地理标志保护，亦不失为一种有效措施。如对藏历新年、雪顿节、“晒佛节”等进行旅游开发时即可标志“西藏”这一深具吸引力的地理标志，当然其他开发出来的实物商品亦可。

四、结语

显然，简单地依靠建立在商品经济基础上的知识产权来保护非物质文化遗产是远远不够的，但知识产权最大的贡献是确立了清晰的产权主体，建立了权利和利益的分享机制，这正是当前非物质文化遗产保护工作所欠缺的。现行知识产权制度旁落智力源泉保护，加速财富从弱势群体向强势群体、从穷国向富国的转移，为何还要在知识产权制度体系下寻求对传统文化的法律保护呢？原国家知识产权战略制定工作领导小组办公室秘书长文希凯认为：“这主要是因为，知识产权和传统知识、民间文艺、遗传资源同属于人类智力成果范畴，有价值可流传。通过现代法治精神推动知识产权制度创新，平衡知识产权与传统知识的关系，实现对传统知识的保护，彰显出人类崇尚公正公平、共享文明成果的永恒追求。”所以，笔者认为，非物质文化遗产应披上知识产权的保护铠甲，使其能够得到切实有效的保护和传承。因此各地方政府很有必要结合本地区实际情况，建立一套具有知识产权保护理念的地方法律法规来支撑非物质文化遗产的保护工作。

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京：法律出版社(第二版)，2007.

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