在权力与权利间寻找平衡点

本刊记者/卢劲杉

在权力与权利间寻找平衡点

本刊记者/卢劲杉

姜明安北京大学法学院教授、行政法学专家

2011年6月3 0日，十一届全国人大常委会第二十一次会议表决通过《中华人民共和国行政强制法》（下称行政强制法），该法将于2012年1月1日起施行。行政强制法是规范行政行为的一部重要法律，与行政处罚法、行政许可法并称为行政程序立法的重要“三部曲”。

行政强制法的起草可追溯至1988年，北京大学法学院教授、行政法学专家姜明安曾参与了国务院法制局启动“行政强制执行条例”的起草工作。谈到这一法律出台的意义价值，姜明安在接受本刊记者专访时说：“行政强制法旨在解决行政执法中的‘乱、滥、软’等问题，几经审理修订，最终出台的这一法律大体上实现了这一初衷。”

《检察风云》：1988年，您曾参与了国务院法制局启动“行政强制执行条例”的起草工作，应该说，您见证了这部法律诞生的全部过程，能否谈一下这一立法的具体过程。

姜明安：这部曾被寄予厚望的法律，自1988年起草至今，始终未获通过,甚至一度销声匿迹。直到最近几年，拆迁、城管等行政强制行为所引发的案件开始逐渐增多，行政强制法才重新被提上立法日程。

1988年，国务院启动行政强制执行条例的起草。这一条例是行政诉讼法的三个配套条例之一，旨在保证行政诉讼法通过后的实施；1996年，行政立法组启动行政强制法的立法研究和试拟稿的起草。当时，行政行为法的三大法律中，行政处罚法刚通过，接下来就是起草行政强制法和行政许可法；1999年，全国人大法工委启动行政强制法的起草工作，应该说，行政强制法至此正式进入立法程序；2005年，十届全国人大常委会第19次会议对行政强制法草案进行一审，重点解决行政强制规范和某些行政领域缺乏手段问题；2007年的十届全国人大常委会第30次会议，对行政强制法进行二审，主要解决设定权配置问题和完善程序制约问题；2009年，十一届全国人大常委会第10次会议上，这一法律草案进入三审，主要解决进一步限制强制种类和法规设定权条件；在2011年4月，十一届全国人大常委会第20次会议上，对该法草案的四审中，重点解决了相对集中处罚权的强制权和代履行范围。

也就是说，从起草到今年6月30日表决通过，行政强制法历经23年，先后五次审议，今天终于出台。

《检察风云》：在您看来，这部法律为什么如此“难产”？争议的焦点主要集中在哪些方面？

姜明安：立法的过程实际上是各种利益群体，各种不同观点、主张的博弈过程。行政强制法由于涉及行政相对人的人身权、财产权和其他重要权益，也涉及行政机关和司法机关的权力调整重构，会影响执法部门和执法者现有的利益，因此必然会遇到各种有形或者无形的阻力。所以，立法中不同观点、不同主张的博弈更加广泛、更加激烈。无论是在行政强制设定权应如何配置方面，还是在行政强制实施体制应如何设计的问题上，或是对于行政强制及其程度应遵循的原则的确定，在学者之间，实务界之间，以及在学者与实务界之间，都存在较大的争议。

立法者和公众要就相应争议问题尽可能形成最大限度的共识，博弈各方必须正确认识和把握立法的平衡原则：立法方案的选择既要有利于保障和监督行政主体依法实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，也要，甚至更要有利于保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

《检察风云》：您认为，最终这部法律的出台，亮点主要体现在哪些方面？

姜明安：我认为这一草案主要有四大亮点：首先，确定了行政强制最重要的一些原则，包括法定原则、比例原则和平衡原则；第二，较好地规范了行政强制的种类和设定权限；第三，对行政强制的程序作出了规定，如行政强制措施的一般程序和紧急程序、行政机关强制执行程序、人民法院强制执行程序；第四，规定了较为完备的法律责任体系，包括政府责任和金融机构的责任。

《检察风云》：是不是可以理解为，行政强制法的出台就是给行政机关“立规矩”，同时也就是对公民权利的保护？

姜明安：应该说，行政强制法旨在解决行政执法中“乱、滥、软”等问题，几经审理修订，最终出台的这一法律大体上实现了这一初衷。

在治“乱”方面，行政强制法完善了行政强制的设定权，具体说，就是以后不会再有随意设定行政强制的红头文件或规章；在治“滥”方面，该法确立的“行政强制实施程序”，要求实施主体必须是“具备资格的行政执法人员”，且由“两名以上执法人员实施”，实施时必须“当场告知”理由、依据,以及当事人权利、救济途径，要听取陈述和申辩等。

在行政强制法第十七条中规定：依据行政处罚法“行使相对集中行政处罚权的行政机关”，如城管、文化执法大队等，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施，这便是“赋予其执法手段”的体现。在这一点上，实际上就是解决了行政执法中“软”的问题。

《检察风云》：谈到行政强制法中解决了行政强制制度中“软”的问题，有人认为，这似乎和上面说的治“乱”和“滥”有些矛盾。甚至有人担心，行政强制法的出台会导致公权力的泛滥？

姜明安：应该说，行政强制法就是要在权利与权力之间寻求“平衡”。在规范行政机关的行为和保护公民之间寻找到“平衡点”，这也是行政强制立法中的难点所在。行政权力要实现对社会的管理，同时对权力的使用必须慎重，保护公民法人和其他组织的合法权益。

在这方面我很认同杨建顺教授的观点。他曾经提出：“在立法政策层面，必须确立复数的、多维的视角，要充分认识到，‘强制’并不仅仅意味着权利的限制或者剥夺，义务的设定或者增加，负担的要求或者赋课，它还意味着对权利的实现或者张扬，义务或者负担的合理化，从而有利于构建和谐社会。”

大家不必担心行政强制法出台后，会让城管执法权过大。该法还规定了严格的程序。要强调的是，这个法的性质主要是一部“控权法”，而不是“授权法”。

《检察风云》：在行政强制法的审议过程中，有关强制拆迁的具体执行究竟应由法院还是政府执行，是个争议较大的问题。

姜明安：是这样的，对于拆迁，1989年的行政诉讼法规定：行政机关可以依法强制执行，也可以申请法院强制执行，学界称之为“非诉行政强制执行”。草案四审稿也规定：“行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。”

我当时的观点就是，行政机关违法强拆，相对人可以到法院告。但法院如果违法强拆，相对人到哪里去告？强拆裁决是司法行为，实施强拆实质上是一个行政行为，法院实施的强拆，如果不能“裁执分离”，同样会导致侵权和腐败，理想的方案是“法院裁决，行政机关实施，法院对实施行为监督”。

在行政强制法草案的四审稿中，删除了由法院执行强制措施的规定。这一条在最终的表决稿中，也没有出现。现在一些地方已经开始探索“裁决”、“执行”适当分离。如浙江省东阳市政府在今年1月出台的《关于进一步明确土地及规划管理职责的意见》中，要求该市国土部门对已作出行政处罚决定的土地违法案件，及时向法院申请强制执行，法院审查后裁定执行的，由乡镇政府联合有关部门实施强拆。

此外，对于“拆违（违法建筑物、构筑物、设施等）”行为，行政强制法规定，当事人在法定期限内不申请行政复议、提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强拆。这增加了当事人的救济程序，当事人对“违建’”的认定和“拆违”有异议时，有权申请复议或提起行政诉讼。

《检察风云》：我们注意到，今年1月国务院出台了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，其中规定，强制搬迁由作出房屋征收决定的市、县级政府依法申请法院强制执行，法院可据此执行强拆。行政强制法生效后是否意味着，执行强拆的主体不一定是法院？

姜明安：是，上位法优于下位法。行政强制法的法律效力优于房屋征收与补偿条例。

《检察风云》：从学者的角度看，您认为这部法律目前仍有哪些方面的不足？

姜明安：第一，比例原则虽然进入了文本,但内容不足, 比例原则应当包括两个内容,一是如果可通过非强制手段能实现行政目的的，就不得设定和实施强制；二是如果可通过较轻的强制手段能实现行政目的的，就不得设定和实施较重的行政强制；第二，有关平衡原则还只是一种理论上的概括，并未能在法律文本上明确体现；第三，有一些行政强制的类型没有被明确纳入行政强制法调整范围，例如，食品安全法、治安管理处罚法等单行法规定的进入住宅和经营场所等。这样，不利于使有关单行行政管理法规定的行政强制受行政强制法的严格规范。本来，像进入住宅和经营场所等强制措施应受到比一般行政强制更严格的条件和程序制约的。■