论《涉外民事关系法律适用法》的立法特点

齐湘泉

摘要：十一届全国人大常委会第十七次会议审议通过了《涉外民事关系法律适用法》。《涉外民事关系法律适用法》很好地落实了该法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追踪前沿，注重国情，接轨国际，体系相对完整，内容较为充实，是一部特色鲜明、质量较高的立法。

关键词：涉外民事关系；法律适用法；立法

中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1000-2731(2011)02-0141-06

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第三次审议《涉外民事关系法律适用法(草案)》并通过该法，《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)在我国成为正式法律。《法律适用法》的制定是我国法制建设的重要成果，是我国涉外民事关系法律适用立法的一次质变飞跃，我国法律适用法立法从此告别编章式为主、散见式为辅的立法模式，步入以法典化立法为主的新的发展阶段。

《法律适用法》的立法宗旨是不唯上、不唯书、只唯实，从我国的实际出发，适应改革发展稳定的要求，着重解决发生涉外民事争议较多，各方面意见又比较一致的法律适用问题，对我国多年来行之有效的规定和做法进行总结，吸收了国际上通行的做法和新的发展成果，进一步完善我国涉外民事关系法律适用制度，制定出符合我国国情的调整涉外民事关系的法律；立法要求是要做到：新，根据国际经济交往和跨国人员往来的实际情况制定这部法律，和各国已制定的调整涉外民事关系的法律相比并不落后；全，涉外民事关系的各个领域都要纳入立法范畴，该规定的都要作出规定；简，条文简约，言简意赅，看得懂，做得到，用得上，确保该法具有科学性、系统性、前瞻性和实用性。从《法律适用法(草案)》可以看出：该法制定过程中很好地落实了该法的立法宗旨和立法要求，高屋建瓴，追踪前沿，注重国情，接轨国际，体系相对完整，内容较为充实，是一部特色鲜明、质量较高的立法。

一、专家立法，各界参与，立法机关审议，实现立法宗旨

《法律适用法》立法的一个突出特点是专家立法，各界参与，立法机关审议，实现立法宗旨。专家立法，是指《涉外民事关系法律适用法(草案)》由专家起草。2002年，费宗神、刘慧珊、张尚锦三位资深学者起草了该法第一稿草案；2004年，在全国人大法工委赞许下，中国政法大学国际私法研究所组织了100多名专家、学者、博士、硕士研究生起草了中国政法大学的立法建议稿；2009年，全国人大法工委委托中国国际私法学会再次起草该法草案，草案脱稿后，提交同年10月18日至19日在杭州召开的中国国际私法年会讨论。这次年会上，入会的200多位专家、学者讨论了草案，提出了许多有见地的修改意见。2010年1月10日至11日，中国国际私法学会组织中国政法大学、武汉大学、北京大学、清华大学、中国社科院法学所、中国人民大学、外交学院、复旦大学、南京大学、山东大学的部分专家、学者在北京对该草案进行了第二次修订，2010年1月29日至30日，中国国际私法学会再次组织部分专家、学者在海南省三亚市对草案进行了第三次修订。中国国际私法学会《法律适用法》立法建议稿经过三次修订定稿，定稿后提交全国人大法工委。2010年9月25日至26日，中国国际私法学会2010年年会暨中国涉外民事关系法律适用法研讨会在天津举行，这次会议是在《法律适用法(草案)》通过全国人大第二次审议，向全民征求意见的背景下召开的，因而引起各方面高度重视，负责《法律适用法(草案)》起草工作的全国人大常委会法制工作委员会副主任王胜明、具体起草该法案的领导和工作人员都参加了会议。法律适用法学界200余名专家、学者参加了会议，对《法律适用法》第二次审议稿进行了逐条讨论，提出了100多条修改建议。会议结束后，中国国际私法学会将这些建议分类整理，提交给全国人大法工委。与会代表提出的有见地、中肯的修改意见，为中国制定出一部有前瞻性、科学性、系统性、实用性的《法律适用法》贡献了智慧。

此外，李双元、屈广清等学者以个人名义向全国人大法工委提交了个人起草的《法律适用法》草案。

各界参与是指发动社会各界参与《法律适用法》的立法活动。2002年《民法典(草案)》和2010年《涉外民事关系的法律适用法(草案)》提交全国人大常委会审议后，即通过互联网进行发布，向社会公开，开展全民讨论，广泛征求意见。各界群众积极参加《法律适用法》的立法讨论，提出了许多有益的立法建议。

立法机关审议是指在专家立法和广泛征求社会各界意见的基础上，《法律适用法(草案)》起草小组对草案进行最后修订，形成最终的法律草案，提交全国人大常委会审议。

《法律适用法》的制定由于实行了专家立法、群众立法和立法机关立法的结合，因而具有较强的专业性、广泛的群众性、普遍的社会性和严谨的科学性，《法律适用法》的立法宗旨得到贯彻，立法目的得以实现。

二、民商分立，立法多元，体例完整

我国法律适用法学者梦寐以求的夙愿就是制定一部涵盖民事、商事领域“大一统”的涉外民事关系法律适用法法典，使我国调整涉外民事关系的法律具有系统性和完整性。立法机关否定了学者们的建议，采用民商分立、法律多元的立法模式。立法模式是根据立法技术、立法规则、立法理念、立法视角与立法传统确定的立法方法，决定法律的基本架构，体现立法者的价值取向。立法模式的选择直接影响立法质量，能够引起法学理论和司法实务的变革。《法律适用法》采用民商分立、法律多元立法模式，其立法理念在于：(1)德国、日本等具有代表性的大陆法系国家的法律适用法立法，对商事领域的法律适用问题一般不在法律适用法中作出规定，民商分立、立法多元为多数大陆法系国家所采用。中国民法典秉承了大陆法系国家的立法体系，民商分立是一种必然；(2)《法律适用法》既是一部单行法律，也是《中华人民共和国民法典》中的一编，在《民法典》中规定商事关系的法律适用，法律体系不统一；(3)我国现在的《海商法》《民用航空法》《票据法》三部商事法律中规定了法律适用规则，商事领域的法律众多，除这三部法律外，还有《公司法》《合伙企业法》《保险法》《证券法》《证券投资基金法》等法律，这些法律调整的对象不同，制度内容不同，监管要求也不同，情况十分复杂，什么情况下可以适用外国法律，还是在单行法中作出规定为宜。《法律适用法》未将《海商法》《民用航空法》《票据法》的法律适用规定纳入其中，但该法第二条作出衔接性规定：“其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的，依照其规定”，这为商事关系法律适用立法预留了空间。

《法律适用法》虽然采用民商分立的立法模式，但体例完整。《法律适用法》设立总则、分则、附则，计有八章52条，八章的内容分别为：一般规定、民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权、知识产权和附

则。《法律适用法(草案)》的体例设计，既是一种回归，与1918年的《法律适用条例》体例一致，也是一种借鉴，与瑞士、德国、日本等国家的立法体例相同。《法律适用法》确定了我国法律适用法的立法模式和立法体例，法典式立法、编章式立法、散见式立法并存的局面在我国将长期存在下去。

三、最密切联系原则和意思自治原则上升为法律适用的基本原则

20世纪美国冲突法革命的重要成果是创立了最密切联系原则，实现了法律选择方法上的突破，1971年美国《冲突法重述(第二次)》规定涉外侵权行为适用与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。美国冲突法革命的成果为各国所借鉴，最密切联系原则被广泛采用，成为确定涉外侵权、合同等民事关系准据法的重要规则。近年来，奥地利等国家突破了将最密切联系原则作为确定特定民事争议准据法的做法，规定其为涉外民事关系法律适用的指导原则。我国涉外民事关系法律适用立法吸收了美国等国家的立法成果，采用最密切联系原则确定合同、扶养法律关系的准据法，1985年《涉外经济合同法》规定合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，适用与合同有最密切联系原则的法律；1986年《民法通则》规定扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《法律适用法》提升了最密切联系原则的地位，将其作为涉外民事关系法律适用的基本原则，规定本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

意思自治原则起源于涉外合同的法律适用，经过数百年的发展，现已成为涉外合同法律适用的首要原则。意思自治原则符合商品社会的经济规律，适用范围得到扩展，各国立法已不再将当事人选择法律的领域局限于合同范畴，侵权、物权、婚姻家庭、继承等领域也允许当事人选择解决争议的法律。《法律适用法》与时俱进，规定意思自治原则为涉外民事关系法律适用的基本原则，提升了意思自治原则的地位，同时，确定性规定了涉外代理、涉外信托、夫妻财产、涉外离婚、动产物权、运输途中的财产物权、有价证券、合同、侵权、知识产权转让和许可使用适用当事人选择的法律，进一步扩大了意思自治原则的适用范围。

最密切联系原则和意思自治原则上升为法律适用基本原则是涉外民事关系法律适用根本性的变革，是法律选择方法的一次革命，实现了法律选择由“规则选择”向“方法选择”的转变。长期以来，涉外民事关系的法律适用一直追求法律适用的确定性、可预见性和统一性，这种追求与法律适用的灵活性、平衡性及具体案件具体对待形成抵触，这种抵触表现为法律选择规则与选择方法之间的对立或并存。20世纪末叶以来，各国都不同程度地从法律适用的确定性转向法律适用的灵活性，以适应国际经济交往和跨国人员往来日新月异的发展。《法律适用法》突破了我国以往立法以“规则选择”为主的立法模式，采用“方法选择”为主导，“规则选择”为补充方式确定涉外民事关系应适用的法律，这一转变有重大的方法论意义，代表了法律适用法的发展方向。

四、属人法内涵扩张，经常居所地成为重要连接点

1804年法国《民法典》颁行以前，世界各国都以住所地法为属人法。法国《民法典》改弦易辙，规定属人法为国籍国法。大陆法系国家纷纷效仿法国，变更属人法为国籍国法，形成大陆法系国家以国籍作为属人法和英美法系国家以住所作为属人法的冲突，这一冲突以惯常居所连接点的创立得到缓解。1955年海牙《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》第一次将自然人的惯常居所作为自然人属人法的连接点后，即为国际社会所认可。1956年的《抚养儿童义务法律适用公约》、1961年的《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1973年的《关于抚养义务法律适用公约》都采用了惯常居所地这一连接点，1988年海牙的《死者遗产继承法律适用公约》更是将惯常居所作为确定准据法的主要连接点，同时辅助以国籍、最密切联系连接因素。惯常居所具有的便易性和较强的可操作性使其异军突起，迅速成为属人法最具活力的组成部分。1972年的《加蓬民法典》以国内立法形式引进惯常居所概念后，各国相继跟进，普遍使用。

我国自然人的属人法是国籍国法，兼采住所地法，惯常居所很少采用。《法律适用法》对我国属人法内涵进行了扩张，经常居所成为属人法的重要内容，成为援引准据法的重要连接点，大有取代国籍、住所之势。《法律适用法》规定：自然人的民事权利能力和民事行为能力、宣告失踪或者宣告死亡、人格权的内容、国籍冲突、结婚、夫妻人身关系、夫妻财产关系、离婚、扶养、监护、法定继承、遗嘱方式和遗嘱效力、合同、侵权、不当得利和无因管理，适用经常居所地法律，几近涵盖涉外民事关系所有领域。

我国法人的属人法，采取以登记地法为主，兼采主营业地法原则。《法律适用法》坚持了法人属人法原则，规定法人及其分支机构的权利能力、行为能力、组织机构、股东的权利义务等事项，适用登记地法律；解释了法人的主营业地，规定法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。

《法律适用法》以经常居所地为主，以国籍、住所为辅综合确定属人法的方法与当今属人法的发展方向相一致，与国际社会属人法趋同化的趋势相吻合，与我国国情相适应。以经常居所地为属人法主要连接点的优势在于：(1)能够减少以致消除国籍冲突和住所冲突；(2)我国是多法域国家，采用经常居所地作为属人法连接点，有利于不同法域之间民事争议准据法的确定；(3)经济全球化的不断增强，国际民商事交往的日益增长，现代交通的高速发达，国际劳务输出以及战争和各种灾害造成的大量难民，加速了国际间人口的流动，自然人的住所地国和国籍所属国不再是固定生活中心，本国人在外国长时间工作、学习、经商情况增多，经常居所地取代国籍和住所成为法律选择的连接因素是一种趋势；(4)经常居所地容易识别和认定，只要自然人有在某地居住一定时间的事实即可，无需查明自然人是否存在长期居住的主观意思，方便法院、仲裁机构、行政机关选择法律；(5)经常居所地是自然人的生活中心，亦为个人财产所在地，与自然人的婚姻、家庭、继承和身份关系有最密切联系。自然人权利能力和行为能力，也与经常居所地的伦理观念、道德原则和法律环境密切相关。以经常居所地作为管辖权和法律选择的连接因素，具有合理性和最密切联系，有利于经常居所地国家对自然人与物的控制，采取有效的司法强制措施，维护法律关系的稳定。

五、强化连接点软化处理，增强法律的可选择性

近现代各国法律适用法立法的一个突出特点是对援引涉外民事关系准据法的连接点进行软化处理，弃由传统法律适用规范连接点单一性、客观性引起的确定准据法的机械性和僵化性，增加法律的可选择性，以适应国际经济交往和跨国人员往来法律

适用的需要。《法律适用法》强化对连接点的软化处理，贯彻弹性连接原则，增强了法律选择的灵活性。《法律适用法》对连接点的软化处理采用了以下几种形式：(1)《法律适用法》总则规定意思自治原则和最密切联系原则是法律适用基本原则，在法律无特别规定时，意思自治原则和最密切联系原则可广泛适用于涉外民事关系的各领域，涉外民事关系所适用的法律由连接点援引确定向当事人自主选择和法院依最密切联系原则确定转变，这种强力软化连接点的做法在各国立法中并不多见；(2)规定复数连接点条款的数量增加。《法律适用法》分则部分是各领域涉外民事关系法律适用的规定，该部分的条款大多采用复数连接点规定涉外民事关系的法律适用，可选择的法律数量增加；(3)主观性、主客观结合性、客观性连接点混合使用，根据不同的法律关系有所侧重。合同的法律适用，以主观性连接点确定的法律为主，辅以最密切联系原则，补充以客观性连接点指引的法律；侵权责任的法律适用，以客观性连接点指引的法律为主，辅以意思自治，这种法律选择的确定性与灵活性相结合的规定，在保证法律强制性的同时最大限度地尊重了当事人的意愿；(4)同类法律关系、同一法律关系的准据法分割指定。以合同准据法的指定为例，《法律适用法(草案)》把合同区分为两大类：一类是一般合同，指特殊合同以外的合同；一类是特殊合同，有消费合同和劳动合同两种。一般合同依合同法律适用普遍性原则确定准据法，而特殊合同则根据合同特殊性规定特殊的准据法确定原则。

六、总结立法经验，借鉴国际(各国)立法，建构中国的法律适用法体系

改革开放以来，我国陆续制定了若干法律适用法规范，这些法律规范采用散见式、编章式立法方式制定，散见于多部单行法律之中，零散、分散且数量有限，许多急需法律适用法调整的领域立法阙如。为了解决法律适用法立法的不足，最高人民法院出台司法解释弥补。改革开放32年来，我国涉外民事法律适用法立法已经积累了较为丰富的经验，理论研究可与发达国家比肩，建构我国法律适用法体系，制定一部科学化、规范化、系统化法典的条件已经成熟。全国人大审时度势将《法律适用法》的制定纳入议事日程，经过八年持续努力，数易其稿，终于完成了《法律适用法》的制定工作，使我国调整涉外民事关系的法律法典化。

《法律适用法》建构了较为完整的法律适用法体系。(1)条款数量大幅度增加。《民法通则》关于涉外民事关系法律适用的规定有九条13款，《法律适用法(草案)》增加到52条56款；(2)建立了我国排除或者限制外国法适用制度。《法律适用法》对公共秩序保留、外国法查明等各国通行的制度作出了规定，排除了反致制度，这些规定既有与各国规定相同的，也有独具中国特色的；(3)填补立法空白。识别、宣告失踪和宣告死亡、人格权、信托、夫妻人身关系和财产关系、父母子女关系、遗嘱继承、无人继承财产、不动产物权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权等领域的法律适用，长期处于立法空白状态，《法律适用法》对上述领域的法律适用都作出了规定，填补了立法空白；(4)完善了法律适用法立法。我国在不动产物权、合同、侵权、婚姻家庭等领域已经进行了法律适用立法，但这些立法高度概括，覆盖面狭窄，规定的内容限于该法律关系某些方面，没有规定的方面仍然无法可依。《法律适用法》对这些领域的立法进行了充实，或是修正了原有的规定，或是增加了补充性规定，完善了这些领域的法律适用立法。(5)涉外商事关系法律适用单独制定，构成法律适用法组成部分。《法律适用法》被人大常委会通过后，我国比较完善的法律适用法体系建构起来了。

七、在承袭中发展，在修正中创新

法律有承袭性，任何国家法律的发展必须根植于积淀的法律基础；法律有民族性，任何国家的法律都体现了本国的法律思想和法律文化；调整涉外民事关系的法律，除具有承袭性、民族性特点外，还具有移植性的特征，本国法律与外国法律的融合和趋同在立法过程中必须充分考虑。《法律适用法》坚持与国际立法及各国立法接轨，注重我国立法和实践经验的总结，将民族品格融入法律之中，在承袭中发展，在修正中创新，加速了我国法律适用法立法的本土化。

识别、准据法、惯常居所等词汇是外来语，又是法律适用法必须使用的法律用语，《法律适用法》将这些术语去“外国化”，识别变更为定性，准据法转换为应适用的法律，惯常居所表述为经常居所地，使这些术语“中国化”，符合我国国情，通俗易懂。

查明外国法的责任，1988年最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第193条规定由人民法院承担，实践中，法院很少查明外国法，多要求当事人提供外国法。鉴于这种情况，2007年6月11日最高人民法院审判委员会第1429次会议通过的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第九条将查明外国法的责任做了划分，“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。”《法律适用法》在实践的基础上根据我国的实际情况对查明外国法的责任做了新的规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”

涉外结婚法律适用的规定，是承袭中发展，修正中创新的典型例子。《民法通则》规定：中国公民与外国人结婚适用婚姻缔结地法律。这条规定没有明确该规定是适用于结婚形式要件还是适用于结婚实质要件，对双方是中国公民在外国结婚，双方是外国公民在中国结婚的情况没有涵盖，广受质疑。《法律适用法》吸收了该规定的合理成分，将其发展为：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。《法律适用法》摒弃了对结婚主体国籍的限制，使之能够适用于各种涉外婚姻；对结婚形式要件和实质要件的法律适用做了区分，其规定具有针对性；软化“婚姻缔结地”，增加“经常居所地”“国籍”连接点，以法律形式作出有利于涉外婚姻成立的规定，符合当今世界立法潮流。从该条规定的发展、完善可以看出：我国涉外民事关系法律适用的立法技术日益娴熟起来。

国际条约在很大程度上反映了国际社会的一般实践。我国缔结或者加入的国际条约在我国有直接适用的效力；我国尚未参加的条约，立法中予以借鉴，把反映法律适用法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定吸收到我国法律中来，加速我国法律适用法的现代化，实现法律适用法促进国际和平与合作的社会职能。《法律适用法》有关代理、信托、遗嘱继承、产品责任法律适用的规定，就是借鉴、移植了1978年的《代理法律适用公约》、1984年的《关于信托的准据法及其承认的公约》、1988年的《遗嘱处分方式法律冲突公约》、1972年的《产品责任法律适用公约》的内容及立法精神，从而使我国法律适用法更多地涵纳国际社会的普遍实践。

对我国现行法律适用法中不适当的规定，《法律适用法》予以扬弃并修正。《民法通则》第150条规定，适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。这条规定将国际惯例作为可依公共秩序保留原则排除的对象。这种做法不仅在世界上绝无仅有，而且在法理上也是说不通的。民商事领域存在的国际惯例，实际上就是国际商事惯例，它们是在长期的国际商事活动中反复实践而形成的国际商事行为规则，不涉及国家的社会公共利益，一般依当事人的选择而适用，不会发生违背一国社会公共利益的情形。《法律适用法》吸纳了学者的意见，对国际惯例的适用不再作出规定。

诚然，《法律适用法》并非尽善尽美，仍需要进一步修改和完善之处依然存在，这有待于《法律适用法》在实施过程中，不断总结，持续探索，使之更加符合我国国情。

参考文献：

[1]李金泽，美国现代国际私法中法律选择方法的法哲学思考[J].江苏社会科学，1996,(3).

[2]于飞，丁添，民法典草案涉外民事关系的法律适用法编评析[J].厦门大学法律评论,2004,(2).

[3]刘益灯，惯常居所：属人法趋同化的必然选择[J].中南工业大学学报：社会科学版,2002,8(3).

[4]黄进，制定涉外民事关系法律适用法迫在眉睫[J].法治周末，2010-05-25.