“法律是很生活化的”

陈统奎

传统的司法较具强制性、权威性与阳刚性，现行司法工作强调适性处遇、强烈关怀与人性服务的观念。与权力相比，两个观念更重要，一个是专业，个人的专业能力能够得到认可；另一个信赖的关系，就是互信。

编者按

我们在本期以两篇文章来介绍台湾司法改革。第一篇，是台湾前任“法务部长”施茂林的专访，他以司法界内部观点阐述台湾司法改革的历程。施茂杯拥有法院庭长和检察长的完整资历，并擅长以深入浅出的方式，对民众介绍法律常识。在本专访中，他分享台湾司法改革的历程，剖析如何从组织内部进行革新，进步的法律概念又怎么落实和贯彻成为法律体系，精彩可读。

第二篇文章《苏建和冤狱案和台湾司法改革》恰好是对比，是从社会外部力量来推动台湾司法改革。苏建和冤狱案，历经20载，包括施茂林等历任“法务部长”，都未执行死刑，此案已成为司法改革团体推动司改最重要的指标案件，同时掀动人权团体、教育团体、艺文界、媒体界等声援，让台湾社会能聚焦关注司改议题，凝聚司法改革共识。

台湾司法改革不仅来自司法界内部的自省和革新能量，更同时来自社会外部力量的关注与推动。我们期待透过两篇文童的对比与互补，来呈现台湾司法改革的面貌。

施茂林，1940年出生于台湾嘉义县穷苦农村家庭，赶过牛割过草。施茂林属于从基层一步步打拼上来，其编辑的《实用六法全书》台湾司法官几乎人手一册，堪称台湾当今司法界的“教父”，有人俏皮地说：“每个司法官的钱，施茂林都赚过了。”

离任台湾“法务部长”后，施茂林多次往返两岸，或参加研讨会，或为大陆司法界讲演，推动两岸司法交流。施茂林一直推崇一个观念：“法律是很生活化的”，“柔性司法是未来方向”。不久前，施茂林带团来大陆参加研讨会，会后他接受本刊记者专访。

首倡“柔性司法”

《南风窗》：常从媒体上看到您提倡“柔性司法”，称执法人员都要怀有一颗仁慈之心，怎么理解?

施茂林：没错，这个概念在台湾是我首先提出来的。这是个什么观念呢?即在办案过程当中怀有一颗柔软、包容的心，如在审判过程中，从提解人犯、应讯方式、讯问内容、使用语言、开庭态度等，注意人道尊严与人性便利性。这东西是比较软件的，它的影响也比较基础性，但整个司法改革应该从这一层出发，比较容易得到人民肯定。传统的司法较具强制性、权威性与阳刚性，现行司法工作强调适性处遇、强烈关怀与人性服务的观念。

《南风窗》：对大陆而言，“柔性司法”也是一剂良药吗?

施茂林：最近大陆提倡“司法为民”，做法虽不见得一样，但跟台湾司法观念是相通的，基本指导都是“为民”，就是要做到“了事”，而不是“了案”。“了案”只是把案件结掉，“了事”是把整个事情做一个圆满的处理。台湾一个同事跟我聊天，说他曾经办一个案子，现已经发展到了39个案子，我说这就是“了案”，让事情无限地扩张，“了案”显然案尚未了。所以，司法过程当然要牵扯到同理心、包容心，司法人员要想办法彻底地解决民众的问题，那样的话，态度就会好，处理的速度就会快，这就是“柔性司法”的具体表现。

“柔性司法”是深层的认知，会由衷地希望把这件事情办好，看到被害人会给予几分宽容，也能够体会他的困难，对被告也能察情究底，也许真相并不像表面上看的那么可恶，还是情有可原的。当然柔性司法不是什么都滥好人。

柔性司法在一般人的眼中，是可以感受到司法具有人性，讲究人道，具有可亲近性，俗话说：民之所欲，常在我心，能体察民众感受，接受民众共同意志，是以所有司法作用均应本法依理讲情，法中有理，理中带情，法与理合情，情与理合法，法与情通理，展现法律实质公平、真实公义的价值。

《南风窗》：有什么办法可以让司法人员做到“由衷的”呢?

施茂林：以前，我曾办很多音乐会、研讨会、画展等等，邀请一些艺术家现场挥毫、书画、雕刻等，还会请社会人士来演讲，让司法人员感受熏陶。同时办很多户外的活动和参访，并请被害人一起来参加，了解事情的多面向而对被害人做一些解说，进行心灵关怀。因为被害人常会出现“被害人创伤症候群”，要消除很难，如果你有利他心、关怀心，你自然就会由衷地去关心他，让他们觉得很贴心。

以我多年的工作经验，我深刻体会到，具备包容和关怀的心，多劝说当事人和解。比如乡下的两个农夫打架，了解事情的起因可能是因为灌溉，这又牵涉三代以来灌溉的恩恩怨怨，因这种小细节的争执，不是大问题，多用心劝导，双方可能握手言欢，这件事情就解决了。但你也可能只当是一个伤害案，这样“了案”，危险就出来了，因这两个家族的恩怨更加深，未来有何后续效应就很难说了。

《南风窗》：您坚持在台湾《经济日报》上发专栏，利用生活化的个案跟普通民众谈法，为什么这么做呢?

施茂林：从法律实用学的观念而言，法律要实用，这个最实际的。法律学基本上可以分为两个区块，一个是预防法学，另外一个是治疗法学，现在有很多的健康检查，叫做预防医学，另外就是治疗医学，当人生病时要去治疗。法律风险如能预测到，提前发现问题，然后就会设法避免它的发生。如果你不预防就会进入治疗法学领域，需要打官司、赔偿甚至坐牢。

从法律风险管理这个角度来看，预防法学很重要，而且对治疗法学也有用。如果能预测这个官司打下去可能会赔偿更多，倒不如退一步进行和解，把问题解决掉。如果不确定能赢，就该和对方和谈，成为最为上策的做法。

本着这些观念，我将20多年司法官处理案件的所见所闻，加上我研究的心得，每周发表一篇很生活化的普法文章，并举出很多案例凸显问题所在，让大众体会法律很实用，亲近生活，多加认识可避免违规触法，这就是预防法学的表现。

《南风窗》：您怎么理解权力?

施茂林：权力简单地讲是指基于法律赋予公务员执行职务的强制力，我担任首长时不太喜欢所谓的权力，我比较喜欢的两个观念，一个是专业，个人的专业能力能够得到认可；另一个我重视信赖的关系，就是互信。事实上很多政策要靠各机关同仁推展，用强而有力的权力不一定有用，所以我希望能够让部属信赖，有良好的互信基础，当同仁认同我的专业，转化成他的信念，并培养自己的兴趣，认真付之实现，逐渐有成效。至于绩效如何就看他们的本事了。在法务系统，我积极把企业管理的理念引进来，请管理专家来讲课。

举一个例子。那个时候我发现台湾的传统工艺，比如砖雕、交趾陶、竹编以及漆器等等逐渐没有人学习，因为这些技艺没有办法谋生，眼看这些传统工艺即将失传，于是我提出政策叫做“抢救濒临失传的传统工艺”，与台湾的“文建会”一起选定17项即将面临失传的传统工艺，利用台湾的监狱和看守所里面的受刑人习艺加

工，把它们保存下来。监狱里的人，别的没有，时间多得很，慢工出细活，慢慢地学习、成熟与雕琢，慢慢地创作，使每件工艺品都非常精美。把工艺技术保存下来，三五十年后，有可能在民间消失的工艺仍由监所留传下来。

台湾有个“政风系统”

《南风窗》：怎么理解法治与反腐败的关系?

施茂林：让公务员没有办法贪渎，比如说加强预防与考核。这个预防与考核的任务在台湾是由“政风系统”下手。“法务部”有一个政风系统，这个系统很特别，人员分布全台湾1000多个机关，几乎所有大型机关都有政风人员，政风人员主要是从事反贪污、反浪费、反腐败的预防与调查工作。

再一个就是全民检举，每个人都是一个反贪腐的细胞，平常监督公务之处理，看到有贪渎现象，民众就会举发，即全民监督。“反腐败”需要多管齐下，也许有一些人观念不正确，品格不好，但有了这么多的防避措施以及全民监测，减低危险因子，公务员加倍警觉，可能就不敢搞鬼；反过来说，如果每个方面都松动，那问题必然慢慢出现，如果民众都装作没有看到，社会松动更快，要防腐败反贪污将变成不容易。

《南风窗》：“政风系统”反腐败的效果如何?

施茂林：我当“部长”几年引进了企业管理理念，让政风人员了解怎么观察，如何评量反腐败因子。然后做好预防的工作，提醒该机关的人不要以身试法，逐步发挥净化的效果。但是，这里面有一个盲点，就是一般的公务员可能在这个系统运作之下，逐渐自我觉悟警惕，但是主管首长是否会自我检测、识别反腐败等问题，讲白一点，是有落差的，因为他认为我是首长，不必考虑自己的政风问题，所以它会变成一个盲点。有时候出现弊案，我们要政风人员进行自我检评、审视，他们会吐苦水说不是我们不认真，也不是不尽责，是首长到处防我们，他要我们不要多管事，我们使不上力。虽然不是每个首长都是这样。我个人相信，有政风系统充当机关安全阀，多预防总比没有好。

《南风窗》：“政风系统”是怎么产生的?

施茂林：原先这是一个安全保防系统，马英九当“法务部长”时把这个系统(当时称为人二单位)独立成“政风系统”，从事澄清政风工作。我担任“部长”时，重新赋予新使命，并从反贪污，进至反腐败，再前进至反浪费，强化预防功能，减低查察比例，让它发光以发挥预定作用。

《南风窗》：公务员队伍认可这个系统吗?

施茂林：正向的人，即观念健康的人对这个系统不会排斥，有时会赞赏他们有本事找出业务缺点及揪出不守法的同事，让他们不必接受外界怀疑的眼光。反过来少部分不愿意，因有些人在外面应酬多，办事不牢靠，有可能品操有问题或有见不得人的事情，当然很怕这个系统。不喜欢政风系统的人越来越少，肯定的人越来越多，表示这个机关公信力越来越强。总之这个制度是好的，但要靠人去执行。

《南风窗》：我们注意到，台湾民间有一个诉求，要淘汰不适任的司法官，因为出现了不少司法官的负面新闻。问题是，为什么这个司法官淘汰机制迟迟建立不起来?

施茂林：一个新制度要推出来不是三两年的事情，也跟台湾政治环境有关，当然司法系统的两个部门——“司法院”与“法务部”对部分议题有歧见，才一直拖延下来。在台湾公务员如果受到处分记过，升职之机会大大变小，对个人公职生涯影响是很深远的。我当“部长”之初，政风系统是以调查、惩处为重，后来我把它调整成预防七成，惩处三成。

倡导“行政中立”

《南风窗》：您提的“行政中立”概念在法治社会中的价值体现在哪里?

施茂林：行政中立，简单说，选举时应中立，你个人拥有不同的政治理念，你可以私人赞同哪一个党派，但在公务执行上不能挂钩、不能结合、不能偏心甚至替他人造势。

《南风窗》：那“行政中立”也应该避免行政干预司法这种做法吧?

施茂林：以前，法律规定独立审判，实质上还是有行政的影响力，院长可能会去影响法官，甚至去交代、指示，但那个时代很早就结束了。后来，演变成院长或庭长有不同的见解，会正式在“审阅单”写下自己对该案的意见，提供给法官参考，表示我院长是负责任，是透明化的，有意见的话就写出来，遵不遵守是你的事，你很坚持我作为院长也没有办法。再后来，连这个都取消了。还有一个环节叫“送阅制度”，指法官在宣判前把判决书送给长官看，他看过后批示了才能对外公告宣布，后来也把这个机制取消了，其后连事后送阅也取消，法官审案出了问题自己负责，这样的话院长就没有办法影响了。审阅、送阅是怕判决错了造成无法挽救的结果，后来为了避免干涉审判通通取消了。

《南风窗》：这样的话，在台湾当法院院长就没有什么权力了?

施茂林：我有个同事开玩笑说，院长就是管管厕所、水电、卫生的。本来院长就是要尊重法官独立审判，现在跟审判业务有关的，都要注意了，不小心一些动作或言语可能会对审判有影响，当前不要说干涉，如有影响，都已成了禁忌。现在台湾的院长是服务的长官，院长不会去主导、干预审判，而且法官如果面临案件压力，院长要帮忙顶。台湾媒体也很厉害，如果传闻哪个院长干涉法官审判，那外界责难攻击的压力必大到他自己干不了。

《南风窗》：司法改革是不是整个社会改革中最难的一环?

施茂林：它比较缓慢，一下子看不出成效。在台湾有一句话就是说，司法是最后一道屏障、一道防线，很多的问题最后都会到司法来。全世界基本上有三种制度，一种是行政至上的制度，行政挂帅、一种是司法至上，由司法作为最终仲裁者，引导立法，行政循一定轨迹运转；另一个是议会(国会)至上制度。台湾原来行政权力很大，这几年开始，你会逐步发现司法权在崛起，它对行政权有相当的影响性，我们的“大法官”开始有很多解释对行政权作些限制、指导和制衡。台湾的“法务部长”权力比较大，因为台湾的检察系统行政是归在“法务部”，虽然对个案没有指挥权，但是他有检察首长人事权，以及通案行政督导权，决定政策供执行，已有声音认为这样会出现干预，主张检察系统要独立化，这也牵涉司改核心环节，要变革可能有其困难。

《南风窗》：目前来看，台湾的法治社会建设已经到了哪一步?

施茂林：台湾的民主法治社会越来越成熟与进步，当然中间有很多的波折，还在逐步的发展当中，因为社会上还有很多不同的理念，这些不同的理念涉及有人没有注意到民主法治的基本观念是，“少数服从多数，多数要尊重少数”，会因意见不同，就认定对方不对。很多人开玩笑说，看到台湾政论节目与媒体报道，好像很乱，但又相安无事，可说是乱中有序。这个体会是蛮有趣的。

现代化是当前全球的主旋律，但已不限科技之新颖，建设之猛进，主要还包括心理、文化、经济、政治等不同层面之意义，其中政治市民化、法治化、社会福利化、文化精致化、生活优质化均为其目标。法治社会亦是这一时代潮流的要角。台湾民主法治化还在进步当中，理性、和平、成熟还需要努力。这10几年来，偶尔会出现激烈不同的声音，甚至还有一些动作，这跟台湾选举太多有关，而且台湾是一个非常多元的社会，能够接纳不同思维与文化，让社会底基越来越厚。