对《动物卫生行政处罚中没收非法财物和违法所得的应用》一文的商榷

徐增强，林世武

（太原市动物卫生监督所，山西 太原 030027）

本刊2010年第1期刊登了黑龙江省肖长灵、内蒙古惠鸿文和青岛东方动物卫生法学研究中心陈向武合著的《动物卫生行政处罚中没收非法财物和违法所得的应用》一文。在动物卫生行政执法中确实经常遇到没收非法财物和违法所得的情形，但在本文中涉及到的案件，作者与原作者的观点不同，愿与原作者和广大读者共同商榷，不妥之处，敬请指正。

1 原案情简介

2008年4月15日，甲省某市动物卫生监督所执法人员对辖区某副食品商场进行例行检查。检查中发现该商场正在出售的猪肉色泽暗红、有异味、肌肉无弹性，疑似为病死猪肉，共计125千克，不能提供检疫证明。某市动物卫生监督所立即立案，并进行调查。同年4月16日，执法人员查明以下事实：4月13日某副食品商场员工李某从一辆停靠在路边的客货两用车上以4.6元/千克的价格（因该车无法查明去向，故对该出卖行为无法予以追究），购买200千克明知是病死的（18箱）猪肉，该猪肉无检疫证明，4月14日销售75千克，以均价8.0元/千克出售，共计600元，获得利润255元。因本案涉及经营病死猪肉，某市动物卫生监督所责令某副食品商场立即采取召回已售出的75千克病死猪肉的补救措施，但由于购买人不详而未果，给他人造成了潜在的危害，某副食品商场的违法行为造成的社会危害性较大。根据以上查明的事实，某市动物卫生监督所认为该食品商场的行为违反了《动物防疫法》第25条第5项之规定，根据《动物防疫法》第76条之规定，向某副食品商场送达了《行政处罚事先告知书》，拟给予如下行政处罚：（一）没收违法所得255元；（二）没收125千克病死猪肉；（三）给予违法所得4倍的罚款，即1020元。某副食品商场在规定时间内未进行陈述申辩，某市动物卫生监督所依法作出了行政处罚决定，某副食品商场在规定期限内履行了行政处罚决定的内容。

2 对原案件查处的不同观点

2.1 本案的案由确定不妥

本案的案由不应当确定为经营病死猪肉。因为鉴定病死猪肉不能仅依靠感官检查来定性，更何况本案中写的是疑似病死猪肉，要确定为病死猪肉还必须依靠实验室的鉴定结果来定性，而实验室的鉴定结果要产生法律效力，还必须得经过技术监督部门的认证，没有经过认证的实验室作出的鉴定结果不具有法律效力，据了解我国目前市级以下的实验室绝大多数没有经过认证，再一方面，我国目前还没有鉴定病死肉类的标准或规程，因而本案的案由确定为经营病死猪肉不太妥当。应当确定为经营检疫不合格的猪肉，因为检疫是否合格，是《中华人民共和国动物防疫法》授权于动物卫生监督机构的检疫人员的法定职责，其检疫结果当然是检疫人员依据检疫规程来确定，其他任何部门都无权干涉，这样可有效避免对鉴定结果产生的分歧和在行政诉讼过程中引起败诉。

2.2 法律依据：法律依据自然也就由原来的《动物防疫法》第25条第5项和第76条，改变为第25条第3项和第76条规定。

2.3 本案的处罚决定不妥

2.3.1 没收违法所得计算错误

本案4月13日某副食品商场员工李某从一辆停靠在路边的客货两用车上以4.6元/千克的价格，购买200千克病死猪肉，该猪肉无检疫证明，4月14日销售75千克，以均价8.0元/千克出售，共计600元，获得利润255元。也即当事人获得违法利润，并非违法所得，正如原作者所阐述的违法所得应当是600元，即成本加利润。在计算违法所得时，一般涉及危害人体健康食品和药品，违法所得是其成本加利润，其他商品的违法所得是指除去成本以后获得的利润。

2.3.2 计算罚款的标准错误

《中华人民共和国动物防疫法》第76条规定，由动物卫生监督机构责令改正、采取补救措施，没收违法所得和动物产品，并处同类检疫合格动物产品货值一倍以上五倍以下罚款。而本案同样是依据《动物防疫法》第76条规定，以违法所得计算罚款显然是错误的。应当是按照数量200千克乘以当时市场同类检疫合格猪肉的价格（即同期物价部门公布的价格或者同期市场调查的价格），再乘以一倍至五倍的方法计算罚款。原作者虽然在没收非法财物和违法所得的应用中，对违法所得的计算和罚款数额的计算做了纠正，但只是纠正了违法所得的计算，对罚款的计算同样是依据违法所得进行计算的，忽视了《动物防疫法》第76条的规定。

这里也有的人认为，卖出去的75千克猪肉已经按照违法所得全部没收，计算罚款时应当按照剩下的125千克计算。这样理解是完全错误的，因为按照这样计算，当事人卖出去的越多，对社会造成的危害越大，受到的处罚就越轻，显然不符合过罚相当的原则。

2.3.3 关于自由裁量权的运用

本案中的罚款是按照违法所得的4倍计算的，根据《动物防疫法》第76条规定，应给予同类检疫合格动物产品货值一倍以上五倍以下的罚款，究竟应当给予几倍的罚款不是随意确定的，应当遵循行为规范加后果的适用原则。违反了义务性条款，没有造成后果的，从低线往中线，造成后果的，由中线往低线；违反了禁止性条款，没有造成后果的，从中线往高线，造成后果的，由高线往中线；如果在法律责任中，只针对义务性条款或者禁止性条款设定的处罚，没有造成后果的，从低线往中线，造成后果的，从高线往中线（见图1）。

本案中的某副食品商场显然违反的是禁止性规定，且销售出去的75千克病死猪肉无法召回，给他人的健康和畜牧业的发展造成了潜在的危害，可视为造成后果，应当从高线往中线，加之某副食品商场作为一个国营或者集体单位造成的违法行为，在违法情节、性质和对社会的危害程度都远远高于个人，因而本作者认为，在本案中罚款的计算应当按5倍进行计算。